Conclusão
Nas últimas décadas, os estudiosos ocuparam-se em evidenciar a ultrapassagem do código civil como pólo de atração do direito positivo. Homenageou-se o funeral do código, "modo superado de legislar" (105). Proclamou-se a conveniência da adoção de uma legislação por meio de princípios, afastando-se a técnica de regulamentação por fattispecie (106). Por fim, aventou-se a concepção segundo a qual o ordenamento civil, longe de conter um sistema, seria formado por polissistemas, em relação aos quais o código teria um papel meramente residual (107).
Todas estas hipóteses, porém, esbarraram em novos, e talvez mais graves, óbices e problemas. Constatou-se, fundamentalmente, que a idéia polissistemática do direito --- de todas as hipóteses a de mais célebre fortuna --- acabou transfigurada na concepção assistemática do sistema normativo, o qual seria unicamente cognoscível através de uma perspectiva analítica e pelo uso dos instrumentos de exegese (108), inclusive a informática (109), concepção que, por si só, afronta o minimum de estabilidade e segurança que, no Direito, vem expresso na necessidade de uma regulamentação coordenada dos comportamentos sociais. Por isto a necessidade de um Código que, estruturado como um sistema aberto, alie, aos modelos cerrados que necessariamente há de conter, as janelas representadas pelas cláusulas gerais.
Se efetivamente encontrarem, na doutrina, mas principalmente na jurisprudência, a voz que as faz viver, as "fórmulas genéricas e flexíveis" aludidas por Josaphat Marinho, os "conceitos integradores da compreensão ética", no dizer de Miguel Reale --- em suma, as cláusulas gerais referidas por Couto e Silva e Moreira Alves --- permitirão a permanente atualização do Código evitando um envelhecimento que, na sociedade globalizada e tecnológica, avizinha-se sempre e cada vez mais rápido. Ao mesmo tempo, viabilizarão o desenvolvimento de um direito privado pluralista como a sociedade que lhe dá origem e justificação, porém harmônico e compreensível, já que não necessariamente pulverizado em centenas de pequenos mundos normativos tecnicamente díspares, valorativamente autônomos e em si mesmo fechados e conclusos.
NOTAS
(1) Item 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto do Código Civil, in: Internet, http://www.senado.gov.br/.
(2) Idem, ibidem, grifei.
(3) Tratei deste tema, em uma primeira abordagem, no ano de 1991, ao apresentar em congresso realizado em Valencia, Espanha, o estudo "As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico", publicado in Revista de Informação Legislativa, vol. 112, pp. 13 a 32, (1991), Brasília e na Revista dos Tribunais, vol. 680, pp. 47 a 58, (1992), São Paulo. Posteriormente, voltei o tema na tese de doutorado, Sistema e Cláusula Geral, USP, 1996, no prelo sob o título " A Boa-Fé Objetiva: sistema e tópica no processo obrigacional".
(4) Utilizo a expressão "modelos jurídicos" no sentido que lhe é atribuído por Miguel Reale, in Para uma Teoria dos Modelos Jurídicos, comunicação apresentada ao Congresso Internacional de Filosofia realizado em Viena, 1968 (publicada em "Estudos de Filosofia e Ciência do Direito, Ed. Saraiva, São Paulo, 1978, ensaio III, e, mais recentemente, em Fontes e Modelos do Direito - para um novo paradigma hermenêutico, Ed. Saraiva, São Paulo, 1994. Ver, adiante, a explicitação do conceito.
(5) Em sentido contrário, Gustavo Tepedino, in Del Rey- Revista Jurídica, dez. 1997, ano 1, nº 1, pág.17, segundo o qual o Projeto "desconhece" as cláusulas gerais de que é dotada a técnica jurídica contemporânea.
(6) Assim, Antonio Junqueira de Azevedo, in Gazeta Mercantil de 7.1.1998.
(7) Neste sentido, Gustavo Tepedino, op. Cit., pág.17.
(8) Idem, ibidem.
(9) As observações a seguir expostas constituem uma síntese do que escrevi em "Sistema e Cláusula Geral", já citado.
(10) O exemplo, paradigmático, vem da Constituição norte-americana. Mesmo a Constituição brasileira vigente possui, no entanto, variada tipologia de modelos jurídicos abertos, seja pela afirmação de sua principiologia, seja pela inserção de cláusulas gerais de reenvio a outros textos normativos, como a do parágrafo segundo do art. 5º.
(11) É indiscutível a constatação, hoje, da existência de uma crise na teoria das fontes que se reflete na metodologia da ciência do direito. Esta crise resulta, segundo Clóvis do Couto e Silva, justamente "da admissão de princípios tradicionalmente considerados metajurídicos no campo da Ciência do Direito, aluindo-se, assim, o rigor lógico do sistema com fundamento no puro raciocínio dedutivo" (in A Obrigação como Processo", José Bushatsky Editor, São Paulo, 1976, p. 74).
(12) Como esclareci em Sistema e Cláusula Geral, através do sintagma "cláusula geral", costuma-se designar tanto determinada técnica legislativa em si mesma não-homogênea, quanto certas normas jurídicas, devendo, nessa segunda acepção, ser entendidas pela expressão "cláusula geral" as normas que contêm uma cláusula geral. É ainda possível aludir, mediante o mesmo sintagma, às normas produzidas por uma cláusula geral.
(13) Embora a mais célebre cláusula geral, a da boa-fé objetiva, posta no parágrafo 242 do Código Civil Alemão seja datada no século passado, esta técnica difundiu-se na codificação que vem sendo levada a efeito, nos vários países da civil law, a partir do final dos anos 40. Esgotado o modelo oitocentista da plenitude ou totalidade da previsão legislativa, em face da complexidade da tessitura das relações sociais, com todas as inovações de ordem técnica e científicas que vêm mudando a face do mundo desde o após-guerra iniciou-se, em alguns países da Europa, a" época das reformas nos Códigos Civis", Exemplificativamente a Itália, em 1942, Portugal, em 1966, a Espanha, em 1976 e, mais recentemente, a Grécia.
(14) Nesse sentido Natalino Irti, "L´età della decodificazione", Ed. Giuffré, Milão, 1989, p. 16.
(15) Para um conceito de "diretivas", vide Eros Roberto Grau, Contribuição para a Interpretação e a Crítica da Ordem Econômica na Constituição de 1988, tese, São Paulo, 1990, p. 182 e ss.
(16) Irti, "L´età (...)", cit., p. 16.
(17) Podem ser lembrados o art. 1.337 do Código Civil Italiano (norma de restrição à autonomia privada, impondo a correção da conduta dos particulares no período pré-contratual), o art. 239 do Código Civil Português (norma de integração dos negócios jurídicos, através da relativa restrição à autonomia negocial), o art. 483 do mesmo Código (norma geral de previsão da responsabilidade civil por culpa), e, entre nós, o art. 7° do Código de Defesa do Consumidor (norma de extensão da tutela assegurada ao consumidor).
(18) "Einführung in das Juristische Denken", Sttuttgart, 1964.
(19) "Se o conceito multissignificativo de cláusula geral, que não raramente vemos confundidos com um dos conceitos acima aludidos (isto é, com os conceitos indeterminados, conceitos determinados, conceitos normativos, conceitos descritivos) há de ter uma significação própria, então faremos bem em olhá-lo como conceito que se contrapõe a uma elaboração "casuística" das hipóteses legais" ("Introdução ao Pensamento Jurídico", cit, pp. 188 e 189).
(20) Engish, "Introdução ao Pensamento Jurídico", cit, p. 188. No mesmo sentido Luigi Mengoni, "Diritto Vivente", Rev. Jus, 1989, pp. 14 a 26.
(21) "La Idea de Concreción en el Derecho y en la Ciencia Juridica Actuales", trad. esp. de Juan Jose Gil Cremades, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1968, p. 180, traduzi e grife.
(22) Nesse sentido, Menezes Cordeiro, "Da Boa-Fé no Direito Civil, Ed. Almendina, Coimbra, 1989, pp. 1186 e 1187.
(23) "L´età (...)", cit., p. 8, traduzi.
(24) Federico Rosseli, "Clausole Generale: l´uso giudiziario", in Politica del Diritto, 4, p. 670.
(25) "L´età della decodificazione", cit, p. 8.
(26) No sentido de vagueza semântica.
(27) A tipicidade, pode ser compreendida como "a qualidade de uma pessoa, coisa ou conceito pela qual suas características resultam conformes as de um tipo predeterminado", entendendo-se por "tipo" "o modelo ideal que reúne as características essenciais de todos os entes de igual natureza" (conforme Noemi Nidia Nicolau, "La autonomia de la voluntad como factor de resistencia a la tipicidad en el sistema de derecho privado argentino", Porto Alegre, nov. 1994, datilog.).
(28) A comparação, em certo setor, da técnica de legislar mediante cláusulas gerais e através da casuística pode auxiliar a esclarecer esse característica. Clóvis do Couto e Silva exemplifica com a diferença entre um sistema que consagra uma cláusula geral de reparação de todos os atos danosos (indicando o art. 1.382 do Code Napoléon, segundo o qual, em tradução: "Todo e qualquer fato do homem que cause a outrem um dano, obriga este pela culpa de quem ela ocorreu, a repará-lo") e um sistema no qual todas as fattispecies delituais devem estar previstas na norma (aludindo aos parágrafos 823, I e II e 825 do Código Civil alemão, os quais têm, respectivamente, em tradução, o seguinte teor: # 823: "Aquele que, intencionalmente ou por negligência, atentou contra a integridade corporal, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade ou qualquer outro direito de outrem, é obrigado, em relação à pessoa lesada, à reparação do prejuízo causado. A mesma obrigação incumbe a quem contravém a uma lei que tem por fim a proteção de outrem. Se, conforme o teor dessa lei, se pode contravir, mesmo que para isto não haja necessidade de culpa, a responsabilidade civil não existe se um culpa não se produza". #825: "Aquele que seduziu uma mulher por astúcia, ameaça ou abuso da situação da qual ela dependia, deve reparar o dano assim causado"). Com base no art. 1.383 a jurisprudência francesa veio progressivamente estabelecendo deveres de conduta, tais como o devoir de renseignement em matéria précontratual, os deveres de cuidado, de diligência, de atenção, etc, cuja não observância pode conduzir à indenizabilidade do dano, ou estabelecendo novas hipóteses, como a responsabilidade pela perte d`une chance, alargando, assim, o campo dos prejuízos indenizáveis. Já pela falta de uma cláusula geral não há, no sistema alemão, "um desenvolvimento livre dos deveres de conduta, de forma que na sua violação possa ser considerada como delitual", marcando-se "o desenvolvimento das hipóteses delituais (...) nos limites prefixados pela lei" (Clóvis do Couto e Silva, "Principes Fontamentaux de la Responsabilité Civile en Droit Brésilien et Comparé - Cours fait à la Faculté de Droit de St. Maur, Paris XII", Paris, 1988, datilografado, p.62, traduz). O mesmo exemplo é assinalado por H. Nipperdey, em estudo intitulado "Die Generalklausel im künftingen Recht der unerlaubten Handlungen", segundo relata Engish: " Na medida em que se trate de responsabilidade por culpa própria, no domínio dos delitos civis são possíveis dois sistemas de regulamentação legal: ou são enumeradas uma ao lado das outras as diferentes hipóteses de actos delituais que devem desencadear a conseqüência indenizatória (como nos ## 823-825 do BGB) ou se cria uma hipótese legal unitária de acto ilícito (Código Civil Francês, art.1382). Em lugar da formulação casuística surge, portanto, a cláusula geral que visa a ofensa ilícita e culposa a interesse de outrem" ("Introdução ao Pensamento Jurídico", cit, p. 189).
(29) Nesse sentido a observação de Sérgio José Porto in A Responsabilidade Civil por Difamação no Direito Inglês, Ed. Sergio Fabris, Porto Alegre, 1995, p. 15.
(30) O alerta é de Engish, segundo o qual, conforme o teor da regra formulada mediante a casuística e a regra formulada em cláusula geral, haverá esta relativização (in "Introdução ao Pensamento Jurídico", cit., p. 190).
(31) In "A Parte Geral do Projeto Código Civil Brasileiro", Ed.Saraiva,1986, p. 24.
(32) A tipologia é aludida por Menezes Cordeiro, in "Da Boa-fé no Direito Civil", Tomo II, cit, p. 1184.
(33) "Introdução ao Pensamento Jurídico", cit, p. 193.
(34) Idem, ibidem.
(35) Claudio Luzzati, "La Vaghezza.delle Norme,- un`analise del linguaggio giuridico, Ed. Giuffrè, Milão, 1990, p. 314.
(36) Nesse sentido Luigi Mengoni, "Diritto Vivente", cit, p. 9.
(37) Idem, p. 11.
(38) É evidente que, em toda a interpretação, existe uma margem, mais ou menos relevante, de integração valorativa. Contudo, o grau de integração valorativa implicado na concreção da cláusula geral conduz a um poder criativo do juiz que inexiste, em medida similar, nas normas postas casuisticamente.
(39) Um exemplo poderá clarear este ponto. Suponhamos que em determinado ordenamento não haja regra legislada similar à do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que apela à boa-fé para nulificar cláusulas contratuais abusivas. Suponhamos que haja, neste ordenamento, uma cláusula geral de correção e boa-fé vazada nos seguintes termos: "Na conclusão e na execução do contrato as partes devem-se ater aos deveres da correção e boa-fé". Suponhamos que num contrato de compra e venda de unidade habitacional o vendedor, valendo-se de seu maior peso econômico, bem como da situação de necessidade vital que representa para o comprador a aquisição de casa própria, imponha àquele prestação objetiva e manifestamente desproporcional ou sem relação com o sinalagma contratual. Suponhamos, por fim que, inconformada, a parte compradora pretenda a nulidade da cláusula que impõe a prestação desproporcional e recorra ao tribunal X. À vista da mencionada cláusula geral, este tribunal dirá, por exemplo, que em matéria de compra e venda, contrato sinalagmático por excelência, serão nulas as cláusulas que estabeleçam vantagens que não guardem relação com o sinalagma, por atentarem contra a boa-fé objetiva que se impõe no tráfego negocial. Conforme as circunstâncias do caso, vinculará a espécie seja ao instituto da lesão enorme (laesio enormis), se ocorreu desproporção entre as prestações, manifestada contemporaneamente à conclusão contratual, ou à tese da base objetiva do negócio, se a desproporção ocorreu supervenientemente à conclusão, já na fase de execução contratual, à vista de circunstâncias externas, ou ainda, à teoria da imprevisão, ou a da excessiva onerosidade, conforme ditarem os elementos fáticos. O juiz será reenviado ao padrão do comportamento conforme à boa-fé. Deverá averiguar qual é a concepção efetivamente vigente, através de pesquisa jurisprudencial e doutrinária, pois não se trata de determinar, por óbvio, qual é a sua própria valoração --- esta é apenas "um elo na série de muitas valorações igualmente legítimas com as quais ele a tem de confrontar e segundo as quais, sendo caso disso, a deverá corrigir" como afirma Engish (Introdução..., cit., p. 198). Poderá, então, sempre à vista das circunstâncias do caso concretamente considerado, e jamais in abstracto, determinar se o caso é de nulificação da disposição contratual, ou de sua revisão, ou ainda condenar a parte que agiu contrariamente à boa-fé ao pagamento de perdas e danos, se ocorreu dano ou, se em razão de circunstância superveniente a prestação for considerada impossível, por manifesta inutilidade, inclusive declarar o direito formativo extintivo de resolução contratual. Pouco a pouco a jurisprudência formará espécies de "catálogos de casos" em que foi similar a ratio decidendi, podendo estes se expressarem inclusive através de súmulas. Estes casos serão reconduzidos à cláusula geral que veda o comportamento contrário à boa-fé, adquirindo, assim, as normas decorrentes da dicção judicial o caráter de norma aplicável a outros casos em que se verificam circunstâncias idênticas ou similares ("norma geral"). Ter-se-á, pois, progressivamente, a regulação geral (no sentido oposto ao de particular) dos casos, sem que seja necessário traçar, na lei, todas as hipóteses e suas conseqüências, ocorrendo, por igual, a possibilidade da constante incorporação de novos casos.
(40) Segundo a já mencionada concepção de Miguel Reale. Veja-se, entre outros trabalhos do mestre paulista, O Direito como Experiência, Ed. Saraiva, 1992. ensaio VIII, Nova Fase do Direito Moderno, Ed. Saraiva, 1990, ensaio IX, e Estudos de Filosofia e Ciência do Direito, Ed. Saraiva, 1978, ensaio III, e a monografia Fontes e Modelos, já citada. Em apertadíssima síntese, os modelos jurídicos, que derivam das quatro fontes (a legal, a jurisprudencial, a consuetudinária e a negocial) constituem espécies --- "especificações ou tipificações" --- das normas, podendo um modelo coincidir, por vezes, com uma única norma de direito, ou, em outras, ser compostos por várias normas. Contudo, não se pense que os modelos são protótipos ou "modelos ideais", abstratamente considerados. Longe disto, na concepção de Reale, este se apresentam dinâmicos, ligados à concretude da "experiência normada", constituindo a própria experiência social quando esta se torna estrutura normativa. Por isto é que para que as normas --- enquanto expressam modelos, ou quando a eles se reportam --- possam ser captadas em sua plenitude é preciso que o intérprete atenda "à dinamicidade que lhes é inerente e à totalidade dos fatores que atuam em sua aplicação e eficácia ao longo de todo o tempo de sua vigência" (Para estas referências, vide Fontes e Modelos, cit., pp. 29 a 38).
(41) Idem, p. 28.
(42) Discorda deste entendimento Michele Taruffo, segundo o qual a norma contida na cláusula geral não reenvia a uma outra norma ou princípio do ordenamento jurídico, mas para fora do ordenamento, ou seja, a outros critérios não fixados no sistema de normas jurídicas. A norma em questão deve ser, pois, heterointegrada, ou seja, preenchida com base em critérios metajurídicos que "segundo o lugar comum tradicional, existem na sociedade" (in "La giustificazione delle decisione fondade su standards", Materiali per una Storia della Cultura Giuridica, vol. XIX, nº 1, 1989, p. 152). Esta é, contudo, uma concepção estreita de reenvio. A expressão abarca, como se viu, tanto a condução do juiz para fora do sistema quanto para dentro do sistema. Assim, exemplificativamente, o art. 7º do Código de Defesa do Consumidor.
(43) Mengoni, "Diritto Vivente", cit, p. 13.
(44) Clóvis do Couto e Silva, O Princípio da Boa-Fé no Direito Civil Brasileiro e Portugûes, Ed. RT, São Paulo, 1986, pág. 53.
(45) Para este exame, consulte-se Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé..., cit., p. 797 a 836, e 586 a 602.
(46) Clóvis do Couto e Silva, O Princípio da Boa-Fé..., cit., p.62.
(47) Idem, p. 50, nota 13.
(48) Tratou excelentemente desta relação Teresa Paiva de Abreu Trigo de Negreiros, Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, dissertação de Mestrado em Teoria do Estado e Direito Constitucional da Faculdade de Direito da PUC-RJ, 1997, inédita.
(49) Acerca das relações entre Constituição e Direito Privado, e a efetividade, na legislação ordinária, dos princípios fundamentais, veja-se Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho Privado, trad., de Ignácio Gutierrez Gutierrez, Ed. Civitas, Madri, 1995 e Dieter Grimm, La Constitución como Fuente del Derecho, in Las Fuentes del Derecho, Anuario de la Faculdad de Derecho Estudi General de Leida, 1983, p.13 e ss.
(50) Veja-se Ludwig Raiser, Il Futuro del Diritto Privato, in Il Compito del Diritto Privato, trad. Iltaliana de Cosimo M. Mazzoni e Vincenzo Varano, Ed., Giuffrè, Milão, 1990.
(51) In O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histórica e Visão de Futuro, Revista Ajuris no 40, Porto Alegre, 1987, p. 128.
(52) Miguel Reale, "Lições Preliminares de Direito", cit, p. 6.
(53) O conceito é central na obra de Miguel Reale, que explica a dialética da complementaridade como "a correlação permanente e progressiva entre dois ou mais fatores, os quais não se podem compreender separados um do outro, sendo ao mesmo tempo um deles irredutível ao outro, de tal modo que os elementos da relação só logram plenitude de significado na unidade concreta da relação que constituem, enquanto se correlacionam e daquela unidade participam" (ver Fontes e Modelos, cit., p. 7).
(54) Também Hesse acena à relação de recíproca complementaridade e dependência entre o Direito Constitucional e o Direito Privado em nossos dias, acenando à mudança nessa realação, correspondente à mudança das funções, das tarefas e da qualidade de cada um destes setores jurídicos. Ver Derecho Constitucional y Derecho Privado, cit., pp. 69 e 70.
(55) Parecer Final ao Projeto do Código Civil, cit., item 26.
(56) Exposição de Motivos do Projeto de Código Civil", 1975, in O Projeto de Código Civil - Situação atual e seus problemas fundamentais, Ed. Saraiva, São Paulo, 1986, p. 84, grifos meus. No mesmo trabalho, averbou ainda conter o Código projetado preceitos "que, à primeira vista, podem parecer de mero valor ético, mas que, tendo como destinatário primordial o juiz, consubstanciam exigências de eqüidade, de amparo aos economicamente mais fracos, ou de preservação às forças criadoras do trabalho".
(57) O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histórica e Visão de Futuro, in Revista Ajuris n° 40, Porto Alegre, 1987, p. 128. O texto reproduzido está às páginas 148 e 149, grifei.
(58) In A Parte Geral do Projeto do Código Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, 1986, p. 27.
(59) Idem, p. 7.
(60) Veja-se em especial a regra acerca da privacidade (art. 21) que confere mandato ao juiz para adotar as "providências necessárias" à manutenção da integridade da vida privada; as normas dos artigos 112 (interpretação dos negócios jurídicos segundo a boa-fé); 137 (standard da "normal diligência" na apreciação do erro); 186 (traça os contornos, alargados, da ilicitude por abuso de direito, a qual se caracteriza inclusive pela prática de ato desviado do seu fim econômico e social, ou que ultrapassa os limites impostos pela boa-fé ou pelos bons costumes). (Para estas referências, consultei o texto da Redação Final do Projeto, editado pelo Senado Federal, 1997).
(61) Ao contrário do que por vezes se afirma, o modelo do Projeto não se confunde com o do direito italiano ou do suiíço. Adotou-se a unificação apenas no Direito das Obrigações, parte "especializada "em relação à Parte Geral, enquanto que o modelo italiano, além de não conter Parte Geral, extende a unificação também ao Direito do Trabalho.
(62) As referências reportam-se ao texto aprovado no Senado Federal em dezembro de 1997.
(63) "A propriedade obriga" (art. 153 da Constituição de Weimar).
(64) Neste sentido, Francesco Galgano, Il Diritto Privato fra Codice e Costituzione, Ed. Zanichelli, Bolonha, 2ª, edição, p.152, traduzi.
(65) Vide Mario Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Ed. Almendina, Coimbra, 5ª edição, pp. 60 e ss.
(66) A expressão é de Vitorio Frosini, Le transformazioni sociali e il diritto soggetivo, Riv. Inter. Di Filosofia del Diritto, 1968, I, Milão, p.114.
(67) Idem, ibidem.
(68) Ver Enzo Roppo, O Contrato, trad., de Ana Coimbra e M. Januário Gomes, Ed. Almendina, Coimbra, 1988, pp. 10 e ss.
(69) É preciso, contudo, não confundir a função do contrato com a função ideológica do contratualismo e a função ideológica do conceito de contrato. Ver Enzo Roppo, O Contrato, trad., de Ana Coimbra e M. Januário Gomes, Ed. Almendina, Coimbra, 1988, pp. 29 e ss, Nicolò Lipari., Derecho Privado - un ensayo para la enseñanza, Ed. Real Colegio de España, Bolonha, 1989, pp.285 e ss e P. S. Atiyah, The rise and fall of Freedom of Contrac, Clarendon Press, Oxford, 1979, clássico no exame da perspectiva histórica da responsabilidade pela promessa contratual, e a vinculação daí decorrente. Escrevi sobre o tema em Noção de Contrato na História dos Pactos, public., in Uma vida dedicada ao Direito - Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, o Editor dos Juristas, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996, pp. 497 a 513.
(70) A expressão é de Miguel Reale, in O Projeto do Código Civil, cit., p. 9.
(71) Visão Geral do Projeto do Código Civil, São Paulo, março de 1998, inédito.
(72) A expressão "poder negocial", de Miguel Reale, remete à concepção kelseniana do poder normativo derivado da autonomia privada. Na concepção de Reale, aqui adotada, o poder negocial, que dá origem às cláusulas do contrato, é correlato à fonte negocial de produção de normas jurídicas. Ver O Projeto do Código Civil, e Fontes e Modelos..., ambos citados.
(73) A propósito das funções do contrato na economia socialista, ver Denis Tallon, L´évolution des idées en matière de contrat: survol comparatif, in Droits, 12, 1990, pp. 81 e ss.
(74) Miguel Reale, O Projeto..., cit., p. 10.
(75) O Projeto..., cit., p. 9, ao tratar da diretriz da socialidade no campo da propriedade, mas estendendo a observação ao contrato.
(76) Grifos meus.
(77) Os princípios informadores do contrato de compra e venda internacional na Convenção de Viena de 1980, Revista de Informação Legislativa do Senado Federal nº 126, Brasília, 1995, p. 120, e Crise e Modificação da Idéia de Contrato no Direito Brasileiro, Ver. Direito do Consumidor, vol. 3, Ed. RT, São Paulo, 1992, p. 141.
(78) A expressão é de Ernesto Wayar, in Derecho Civil -Obligaciones, Tomo I, p. 19.
(79) Esta conotação da boa fé objetiva tem raízes no antigo direito alemão, em especial na prática comercial, conotando o dever de consideração para com o alter, de onde a boa fé, mormente se inserida em cláusula geral, como ocorre no # 242 do BGB, se aloca como fonte de criação de deveres, v.g, os chamados deveres anexos de conduta, e como marco ou limite ao exercício de direitos subjetivos, exemplificativamente, a exceptio doli e a proibição do uso abusivo da posição jurídica. Acepção diversa lhe é conferida no ambiente juscultural francês, ou de influência francesa, na qual a boa fé, em matéria obrigacional, é vista como fórmula de reforço à vinculabilidade do pactuado. Na origem da diferença está o maior peso da influência do direito canônico, no direito francês, recolhendo Domat e Pothier essa tradição que contrapunha à boa fé ao pecado, de mentira ou descumprimento da promessa feita. Para este exame consulte-se A. Manoel Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Livraria Almendina, Coimbra, 1984, 2 vols., e Domenico Corradini, Il Criterio della Buona Fede e la Scienza del Diritto Privato, Milão, Giuffrè, 1970.
(80) Com efeito, no direito alemão, inclusive o pré-codificado, a boa-fé seguiu trajetória absolutamente peculiar, em nada similar ao caminho seguido, por exemplo, pela concepção francesa da boa-fé, na qual ainda ecoam ecos da acepção canônica e do Iluminismo. Para este exame ver, por todos, Menezes Cordeiro, op. cit., pp. 253 a 267.
(81) Clóvis do Couto e Silva, A obrigação como processo, cit., p. 32.
(82) Na coibição de comportamentos abusivos pode o juiz recorrer as mais variadas normas, tais como as que vedam o abuso do direito, o enriquecimento sem causa, a quebra do sinalagma contratual, podendo ainda apelar à equidade. Estes caminhos, contudo, a par de dispersarem a sistematização das decisões, estão ainda marcados pela perspectiva subjetivista, marcada pela relação entre o dogma da vontade e a construção do direito subjetivo como a sua mais relevante projeção. Por isto a tendência de sistematizar tais hipóteses através do recurso à boa-fé objetiva, como demonstra Menezes Cordeiro, in Da Boa-Fé..., cit., pp. 661 a 718, 837 e ss, e 1294 e ss, reconduzindo a esta cláusula geral as figuras do venire contra factum proprium, exceptio doli, exceptio non adimpleti contractus e exceptio non rite adimpleti contractus, tu quoque, etc.
(83) Clóvis do Couto e Silva, A Obrigação como Processo, cit., p. 8, Veja-se, a propósito, o estudo de Maria Cláudia Mércio Cachapuz, O Conceito de Totalidade Concreta aplicado ao sistema jurídico aberto, in Ajuris, vol. 71, p. 108.
(84) São ditos, por isto, "avoluntarísticos", como refere Giovanni Maria Uda, in Integrazione del contratto, solidarietà sociale e corrispettività delle prestazione, Rivista di Diritto Commerciale, 1990, 4, p. 309.
(85) Em cada relação contratual situam-se certos deveres de prestação, os quais subdividem-se nos chamados deveres principais, ou deveres primários de prestação, os deveres secundários e os deveres anexos, laterais, ou instrumentais. Como ensina Mota Pinto, "O dever de prestação é o elemento decisivo que dá o conteúdo mais significativo à relação contratual e determina o seu tipo,(dirigindo-se) a proporcionar ao credor uma determinada prestação (positiva ou negativa) (definindo-se) corretamente como um direito a uma prestação dirigido ao devedor". (Cessão de Contrato, cit., p. 278). Constitue, portanto, o núcleo da relação obrigaciona. Contudo, os deveres primários não esgotam o conteúdo da relação obrigacional, notadamente a contratual, na qual coexistem, ainda, os deveres secundários e os deveres laterais, anexos ou instrumentais. Os deveres secundários, por sua vez, subdividem-se em duas grandes espécies,: os deveres secundários meramente acessórios da obrigação principal, que se destinam a preparar o cumprimento ou assegurar a prestação principal e os deveres secundários com prestação autônoma, os quais podem revelar-se como verdadeiros sucedâneos da obrigação principal, podendo, ainda, ser autônomos ou coexistentes com o dever principal (v.g, o dever de indenizar, por mora ou cumprimento defeituoso, que acresce à prestação originária). O que aqui importa destacar, contudo, são os deveres instrumentais, ou laterais, ou deveres acessórios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteção ou deveres de tutela, expressões todas que se reportam, direta ou indiretamente, às denominações alemãs Nebenpflichten (Esser), a qual é predominante na doutrina de língua portuguesa, Schultzpflichten (Stoll) e weitere Verhaltenspflichten (Larenz), uma vez ter sido a doutrina germânica a pioneira em seu tratamento. Estes deveres instrumentais, assinala Mario Júlio de Almeida Costa (Direito das Obrigações, cit., p. 57) são derivados ou de cláusula contratual, ou de dispositivo da lei ad hoc ou da incidência da boa-fé objetiva. Podem situar-se autonomamente em relação à prestação principal, sendo ditos "avoluntarísticos" nos casos de inidoneidade da regulamentação consensual para exaurir a disciplina da relação obrigacional entre as partes (Assim, Giovanni Maria Uda, in Integrazione del contratto, cit., p. 309). São ditos, geralmente, "deveres de cooperação e proteção dos recíprocos interesses", e se dirigem a ambos os participantes do vínculo obrigacional, credor e devedor. (Utilizei a classificação dos deveres laterais proposta por Siebert/Knopp, in Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen", 10ª ed., Stuttgart/Berlin/Mainz, 1967, vol. II, Schuldrecht, I (## 241-610), comentário ao # 242, p.p. 44 e ss, apud Mario Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, cit., p. 58, nota 1. A mesma classificação encontra-se em Mota Pinto, Cessão..., cit., em especial pp. 278 a 288). Ao ensejar a criação destes deveres, a boa-fé atua, como se vê, como fonte de integração do conteúdo contratual, determinando a sua otimização, independentemente da regulação voluntariamente estabelecida.
(86) Mota Pinto, Cessão de Contrato, cit., p. 281, grifei.
(87) Idem, ibidem.
(88) Para uma síntese, veja-se o trabalho de Ubirajara Mach de Oliveira, Princípios Informadores do Sistema de Direito Privado: a autonomia da vontade e a boa-fé objetiva, in Ajuris, vol. 70, pp. 154 a 215.
(89) Conforme a tradução de Menezes Cordeiro, que acentua a particularidade da discutida expressão "costumes do tráfego" (Verkehrssitte) como constituindo algo "mais do que meros usos, mas menos do que Direito consuetudinário" (op. cit, p. 325, nota 206). No original: "Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu berwirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern".
(90) Assim, Clóvis do Couto e Silva, "O Princípio da Boa-fé no Direito Civil Brasileiro e Português", in "Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português", Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, em especial pp. 44, 46 e 54.
(91) Idem, p. 54.
(92) São também tradicionalmente apontados como modelos de cláusulas gerais no BGB, os parágrafos 138 e 826, assim redigidos: # 138: "O ato jurídico contrário aos bons costumes é nulo"; # 826: "Aquele que objetivou prejudicar alguém por meio de atitudes contrárias aos bons costumes, é obrigado a reparar o dano".
(93) Assim relata Raoul de la Grasserie, Code Civil Aleman, Introduction, p. XVI. Ver, por igual, Franz Wieacker, "História do Direito Privado Moderno", Ed. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1980, p. 536 e ss.
(94) Conforme Carlo Castronuovo, in "L´avventura delle clausole generale", Riv. Crit. Dir. Privato, 4, 1986, p. 24, com remissão aos "Motive zu dem Entwurfe eines Bbürgerlichen Gesetzbuches", Berlim, 1896, I, p. 211.
(95) Ver "O Princípio da Boa-fé no Direito Brasileiro e Português", cit., p. 46.
(96) "Os contratos interpretam-se como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego", conforme tradução de Menezes Cordeiro, "Da Boa-Fé...", cit, p. 325.
(97) Conforme tradução de Menezes Cordeiro, "Da Boa-Fé...", cit, p. 328.
(98) "Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 2 - Recht der Schuldverhältnisse", 1896, 194, citado por Menezes Cordeiro, "Da Boa-Fé...", cit, p. 328.
(99) Conforme Clóvis do Couto e Silva, "O Princípio da Boa-fé no Direito Civil Brasileiro e Português", p. 47, e em especial nota 8, referindo as posições divergentes de Staudinger (Komentar) e Kress e Leonhard.
(100) "Il Criterio...", cit, p. 321.
(101) Idem, ibidem, traduzi.
(102) No Código Civil, a boa-fé vinha sendo considerada, conforme a doutrina de Couto e Silva, "princípio pré-positivo", assim sendo acolhida em alguns julgados, de que são exemplos os acórdãos da 5ª Câmara Cível do tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que comentei em "Boa-Fé, Rev. Ajuris, vol. 50, p. 207 e ss. A regra do art. 51, IV, do Código do Consumidor não configura propriamente "cláusula geral", mas "conceito indeterminado", porque ao juiz não é dado estabelecer as conseqüências da sua incidência, que já estão prédeterminadas pelo legislador (a nulificação da cláusula abusiva). Por sua vez, o Código Comercial contempla, no art. 130, verdadeira cláusula geral, a qual, todavia, não chegou a ser assim considerada, remanescendo como mero cânone hermenêutico, concretizado sob o molde da boa-fé subjetiva.
(103) Na doutrina brasileira veja-se, por todos, Clóvis do Couto e Silva, A Obrigação como Processo, cit.
(104) Hipótese na qual, conforme Miguel Reale, um modelo jurídico coincide com uma única norma, Fontes e Modelos, cit., p. 29.
(105) Rodolfo Sacco, Codificare: modo superato di legiferare?, in Riv. Dir. Civ., 1983, Parte Prima, p. 117.
(106) Stefano Rodotà, Ideologie e Technica della Riforma del Diritto Civile, Riv. Dir. Comm, 1967.
(107) Segundo a conhecidíssima concepção de Natalino Irti, expressa em L étà della decodificazione..., cit., p. 33. Na doutrina brasileira, ver o estudo de Francisco Amaral, Racionalidade e Sistema no Direito Civil Brasileiro, public. in O Direito, ano 126, 1994, p.63.
(108) Conforme Angelo Falzea, Dogmatica giuridica..., cit., p. 737.
(109) Tratou-se especificamente deste tema em congresso realizado em Gênova, Itália, em 1992. Ver, nesse sentido, Mario Losano, Tecniche legislative, informatica e buon governo, e observações no meu estudo L´informatica e l´elaborazione delle leggi: a proposito di un recente manuale brasiliano sulla tecnica legislativa, ambos em Il diritto dei nuovi mondi - Atti del Convegno promosso dall´Istituto di Diritto Privato della Facoltà di Giurisprudenza, (org.) Giovanna Visintini, Cedam, Pádua, 1994, pp. 523 e 551. Sobre os reflexos da inflação legislativa no princípio da segurança e da certeza, ver Hervé Croze, Le droit malade de son information, in Droits, vol. 4, 1986, p. 81.
