"La corrupción es un buen negocio y no sólo para quienes la practican. Los periódicos aumentan sus ventas cuando la denuncian con nombres y apellidos, los abogados cobran excelentes honorarios por defender a los acusados de ella, con este pabellón se organizan cursos, congresos y conferencias y en las cajas de las librerías canta el dinero de los libros que se publican sobre este tema, uno tras otro"1
A nova Convenção da ONU contra a corrupção tem por base o texto da Convenção de Palermo contra a Delinquencia Organizada Transnacional (Resolução 55/25 da Assembléia Geral, anexo I.) que entrou em vigor no último dia 29 de setembro de 2003, o que se reflete em inúmeros de seus dispositivos e nas explícitas manifestações do Comitê Especial encarregado de elabora-la no sentido de manter a coerência da nova Convenção à Convenção de Palermo, no intento de facilitar as negociações e efetivamente cumprir seu mandato, com a realização da conferência internacional para assinatura da nova Convenção no último mês de dezembro em Monterrey, no México, inclusive com a participação brasileira, como foi amplamente noticiado.
Por outro lado, a Convenção contra Corrupção distingue-se da Convenção de Palermo em função de inúmeros dispositivos que, em seu âmbito, adquirem grande relevância, uma vez que seu objetivo maior, além clarificar uma concepção moderna e internacional de "corrupção", é estabelecer efetivos mecanismos que facilitem a repatriação de fundos indevidamente transferidos por meios internacionais que sejam provenientes de atos de corrupção, fomentando também princípios de integridade e boa gestião pública, conforme já vem explicitado no art. 1. da nova Convenção.
Especificamente neste último sentido o art. 5, relativo às políticas e práticas para previnir a corrupção, reforça os objetivos centrais do art. 1, especialmente no tocante a boa gestão pública e o fomento de estruturas e práticas tendentes a previnir a corrupção. complementarmente o art. 6. estabelece a necessidade de existência de um orgão interno em cada estado, responsável por essas políticas, o que no caso brasileiro já ocorre em função da existência da Controladoria Geral da União. Além disso, o art. 9, par. 2º, conclama à transparência na atividade pública e à prestação de contas da Fazenda Pública, condutas condizentes com o mandamento constitucional brasileiro.
Também destaca-se na nova Convenção o estabelecimento de numerosas definições, tais como as de "funcionário público", "função pública", "delitos determinantes", "funcionário de uma organização internacional" e outras, que de uma forma geral são compatíveis com a legislação brasileira.
Em razão dessas definições, e das discussões surgidas no estabelecimento das mesmas, é possivel identificar tendências presentes na Convenção que indicam o desejo da Comunidade Internacional de prover o sistema da ONU de um instrumento jurídico internacional que amplifique a regulamentação de combate a atividades ligadas à lavagem de dinheiro e dos instrumentos por ela utilizados, como o sigilo bancário. É este aspecto que queremos aqui ressaltar.
Efetivamente, por iniciativa da delegação do Chile2, foi incorporada ao art. 23. uma definição de "lavagem de dinheiro" muito mais ampla em conteúdo e possibilidades que as definições presentes na Convenção de Viena 1988, ou na Convenção de Palermo, uma vez que seu eixo central está na intenção de "eludir"3, ou seja, evitar as consequências legais das ações perpetradas com o produto do delito tipificado por meio das condutas previstas na própria Convenção.
Nesse sentido, a nova Convenção vem em auxílio às correntes doutrinárias que já estabeleciam a "lavagem de dinheiro" como toda atividade, seja pontual ou desenvolvida como um processo, que tenha como objetivo transformar capitais (sejam bens ou valores) de origem duvidosa em capitais não suspeitos, perfeitamente disponíveis sob normativas legais comuns, ocultando-se sua origem ou a de seus reais proprietários, desta forma possibilitando seu aproveitamento por aqueles que obtiveram tais capitais4.
A utilização do termo "eludir" significa claramente, então, uma tendência à ampliação da definição de "lavagem de dinheiro", exatamente no sentido de abarcar atos onde exista uma "cobertura legal" à conduta perpetrada, de forma que seja buscada a intenção oculta por baixo desta cobertura: o objetivo de esquivar-se das consequências legais das ações perpetradas. Isto indica, também, a aceitação da similitude entre a "lavagem de dinheiro" e a conduta da "fraude de lei", o que pode levar à possibilidade de conexão da mesma com a elisão fiscal, corolário da evasão fiscal.
Esta possibilidade, mesmo baseada apenas em uma tendência, indica que a luta contra a corrupção, tendo por cerne o combate à lavagem de dinheiro, tem reflexos também na luta dos Estados contra a evasão fiscal, como já indicavam os esforços empreendidos durante a elaboração da nova Convenção quando, durante o segundo período de sessões, foi celebrado um seminário técnico sobre recuperação de ativos onde o tema da evasão fiscal colocou-se de forma contundente, ao lado do tema do sigilo bancário5.
Na ocasião, o representante da Federação Russa recomendou limites mais estritos para o sigilo bancário e propôs a inclusão da evasão fiscal como delito determinante para o procedimento de recuperação de ativos. Na mesma ocasião, os representantes de Gána e Perú defenderam a eliminacão total do sigilo bancário, como meio de facilitar o procedimento de recuperação de ativos, enquanto que o representante suiço consignou que em seu país este procedimento submete-se a condições relativas aos direitos humanos (tentando conectar a discussão do sigilo bancário às liberdades fundamentais do homem) somente aplicando-se aos delitos que encontrem tipificacão equivalente (dupla incriminação) no direito suiço, e apartando sua utilização para o que o mesmo qualificou como "uma simples evasão fiscal" (em suas próprias palavras)6.
A postura suiça revela a problemática do tema: os instrumentos internacionais e seus projetos indicam a possibilidade e a oportunidade do tratamento conjunto e inovador de condutas como a lavagem de dinheiro, a corrupção, o sigilo bancário e a evasão fiscal. Contudo, é necessario que os países queiram fazer uso desta oportunidade e adotem posturas mais solidárias com o entorno da comunidade internacional, especialmente dos países em desenvolvimento7.
Exatamente nesse sentido veja-se, por exemplo, o caso dos paraísos fiscais. Quase a totalidade desses Estados, quando independentes e não controlados por Estados com alto grau de desenvolvimento, são por demais fracos para que se involvam na luta contra a lavagem ou a evasão fiscal junto à comunidade internacional, sem que haja uma cooperação estreita buscando seu próprio desenvolvimento econômico por meio de outra via. Na realidade esses Estados tem na recepção de capitais estrangeiros seu "motor de desenvolvimento" interno e por este motivo, pouco lhes importa se estes capitais tem origem no narcotráfico, na corrupção ou na evasão fiscal internacional8. Por tanto, para que exista uma real e honesta cooperacão internacional nos temas da lavagem de dinheiro, corrupção e evasão fiscal internacional, também nesse ponto deve-se buscar uma conduta distinta por parte dos países desenvolvidos. Devem ser eles os primeiros em estabelecer que as jurisdições sob seu controle não sejam paraísos fiscais, mas também devem ser eles os que primeiro estabeleçam sistemas de ajuda e cooperação com os Estados diminutos para que não se convertam em paraísos fiscais, ou para que deixem de sê-lo9. A nova Convenção contra a corrupção também representa um novo caminho para esse tipo de cooperação internacional, já que estabelece todo um capítulo dedicado às ajudas para o fortalecimento dos Estados mais fracos economicamente, justamente como forma de afastá-los da lavagem de dinheiro.
Em que pese ter prevalecido a postura suiça, sem a inclusão da evasão fiscal entre os delitos determinantes, a definição lavagem de dinheiro prevista na Convenção deve ser utilizada na maior gama possível de delitos determinantes, considerando-se como mínimo os enumerados na própria convenção (conforme o par. 2º, letra "b", do art. 23), o que abre a possibilidade dos demais estados parte adotarem posturas diferentes em relação ao tema, em função até da interpretação positiva que os mesmos façam da Convenção, incluindo em seus ordenamentos internos a evasão fiscal como um dos delitos determinantes.
De fato, a Convenção deixa clara a conexão entre a corrupção e os temas tributários, revelando a importância do tratamento conjunto destos âmbitos – o penal e o fiscal – no direito internacional, uma vez que, ao estabelecer as medidas preventivas contra a corrupção no setor privado (art. 12, par. 4), destacou a obrigação dos Estados Parte denegarem a isenção tributária aos gastos, das empresas ou pessoas, que constituam suborno.
Veja-se que a concessão de isenções tributárias aos gastos com corrupção efetuados por empresas em países estrangeiros, equivalente à dedução dos mesmos como despesas para efeito de cálculo da base tributável nos tributos incidentes sobre o lucro e a renda, era uma prática usual dos países desenvolvidos com relação a suas empresas que atuam em países sub-desenvolvidos ou em desenvolvimento, sustentada pela crença hipócrita de que esta atuação só seria possível mediante o pagamento de subornos, devido à "cultura corrupta" de tais Estados10.
O estabelecimento do citado art. 12, par. 4, na Convenção já significa uma vitória dos países menos desenvolvidos, no sentido de cooperar-se para prevenir a corrupção, além de um importante câmbio de postura dos países mais desenvolvidos, no sentido de reconhecer que os instrumentos tributários podem ter influência no combate às práticas transnacionais potencialmente perigosas.
A Convenção define "delito determinante" em seu art. 2, letra "h" vinculando seu conceito ao conceito de lavagem de dinheiro, uma vez que o vislumbra como "todo delito del que se derive un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito definido en el artículo art. 23" (11). especificamente, tais delitos são tipificados nos art. 15. até art. 25. da Convenção e, como já dito anteriormente, a evasão fiscal não restou incluída entre os mesmos.
Por outro lado, a exemplo do que ocorreu na Convenção de Palermo, também não há na nova Convenção um dispositivo claro eliminando o sigilo bancário, um dos maiores instrumentos de todos os esquemas de lavagem de dinheiro, corrupção e evasão fiscal. Contudo o desenvolvimento da regulamentação deste tema no atual texto foi enorme.
Efetivamente, o art. 40. da nova Convenção expresamente afirma que cada Estado Parte velará para que, nas investigaçõess penais nacionais dos delitos tipificados na Convenção, sempre exista, no ordenamento jurídico interno, mecanismos para "saltar" qualquer obstáculo que represente a aplicação de legislação relativa ao sigilo bancário. No Brasil, tais mecanismos já estão dispostos, especialmente pela aprovação da Lei Complementar 105, de janeiro de 2001, regulando definitivamente o instituto do sigilo bancário frente à Administração Tributária e estabelecendo a possibilidade do Fisco determinar às instituições financeiras a "transferência" dos dados protegidos pelo sigilo bancário de seus clientes sujeitos a um procedimento administrativo de fiscalização12. Tal possibilidade tem especial importância ao verificar-se que o dispositivo infra-constitucional citado expressamente inclue entre os órgãos detentores desta capacidade o Conselho de Controle de Atividades Financiaras – COAF, previsto na Lei n° 9613/98, atual lei brasileira contra a lavagem de dinheiro, que foi adotada como normativa nacional relativa à Convenção da ONU de Viena contra o tráfico ilícito de entorpecente, de 1988, da qual o Brasil é parte13.
Além disso, sem uma menção expressa ao sigilo bancário, no âmbito de muitos artigos, são estabelecidos dispositivos semelhantes aos da Convenção de Palermo, relativamente à capacidade das autoridades (administrativas ou judiciais) de intercambiar informações nos âmbitos nacional e internacional14; à aplicacão de sistemas de informação e prevencão nas entidades financeiras baseados nos principios originais do GAFI15; e ao estabelecimento de unidades de inteligência financeira. A aplicação efetiva e conjunta destes dispositivos já representa um duro golpe na solidêz atual do sigilo bancário, além de trazer eficácia no combate à corrupção, cosequentemente podendo ter o efeito de restaurar a confiança da população no serviço público16.
A assertiva anterior também se coaduna com a interpretação positiva que se extrae da Convenção ao analisar-se os dispositivos onde existe expressa referência ao sigilo bancário, como o ART. 31, PAR. 7, relativo à desapropriação e apreensão, que considera a possibilidade das autoridades (judiciais ou não) ordenarem a apresentação ou apreensão de documentos bancários, sem que os Estados Parte possam negar-se a aplicar tal dispositivo amparando-se no sigilo bancário.
De fato, a nova Convenção representa um caminho real no sentido dos Estados adotarem as medidas necessárias a evitar a denegação de cooperação internacional sob amparo do sigilo bancário ou de disposições fiscais, o que representa uma clara posibilidade de estabelecimento de um sistema de cooperação em procedimentos administrativos, além de representar um reforço às disposições do ART. 44, par. 16, concernente à extradição, e do art. 46, pars. 8. e 22, relativos à assistência judicial recíproca, que já consideravam que o sigilo bancário ou o fato do delito eventualmente mesclar-se às questões tributárias não justificariam a denegação de assistência judicial em procedimentos penais, nos mesmos termos já determinados pela Convenção de Palermo.
Assim, a nova Convenção contra a Corrupção da ONU revela uma clara tendência ao menoscabo do sigilo bancário, efetivamente enfrentando o tema e desenvolvendo mecanismos que, se não o eliminam taxativamente, fazem com que sua solidêz seja abalada e que ele não prevaleça sobre as necessidades de cooperação internacional, ou mesmo sobre a efetividade de investigações, seja nos procedimentos judiciais, seja nos administrativos.
Por fim, a nova Convenção deixa em aberto o caminho para o tratamento conjunto da corrupção, da lavagem de dinheiro e da evasão fiscal, no âmbito das legislações nacionais, além de representar uma efetiva possibilidade de incluir a evasão fiscal entre os delitos determinantes com relação à lavagem de dinheiro e deixar claro que todos esses âmbitos atualmente se mesclam de tal forma que chegam a representar um risco à democracia e ao desenvolvimento sustentável17.
Por isso a nova Convenção contra a corrupção é um efetivo avanço do sistema de cooperação da ONU e, de maneira geral, não apresenta incompatibilidade com o sistema jurídico brasileiro, seja em âmbito constitucional ou infra-constitucional, nem mesmo no tocante aos temas da evasão fiscal ou do sigilo bancário18, podendo ser considerada como um forte instrumento jurídico internacional que trabalhará em conjunto com os mecanismos e sistemas estabelecidos pela ONU, além de cooperar para a efectividade de sistemas propostos por otros organismos internacionais como a OCDE, o GAFI, ou outros organismos regionais.
Resta saber se o Brasil tem interesse real em participar de tais sistemas.
Notas
1 NIETO, A., Corrupción en la España democrática, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1997, p. 11.
2 Documentos Oficiais da ONU A/AC 261/L.117.
3 O termo "eludir" é proveniente da lingua espanhola, uma das línguas oficiais da ONU na qual foi redigida a nova Convenção. Sua utilização neste trabalho se dá sem prejuízo do termo correspondente em português que vier a ser utilizado quando da versão da mesma e sua absorção pelo sistema jurídico nacional, após sua devida ratificação.
4 Esta definição se coaduna com as palavras de STESSENS que, ao estabelecer os objetivos da lavagem de dinheiro, afirma que: "The phenomenon of money laundering is essentially aimed at two goals: preventing ‘dirty money’ from serving the crimes that generated it, and ensuring that the money can be used without any danger of confiscation." STESSENS, op. cit., p. 05. y 83/84 (relativamente ao conceito de lavagem de dinheiro).
5 Documentos Oficiais da ONU A/AC 261/7, Anexo 1.
6 Documentos Oficiais da ONU A/AC 261/7, Anexo 1, pp. 07. e 08.
7 No terceiro período de sessões o Presidente do Comitê Especial expressou sua preocupação com a perda das oportunidades pelos Estados Parte, ao comentar o excesso de referências ao direito interno, afirmando que "a su juicio, estas referencias debían ser la excepción y no la norma, puesto que el derecho internacional no tenía por objeto ser un mero reflejo de las leyes nacionales. Negociaciones como las que adelantaba el Comité Especial brindaban la posibilidad de codificar enfoques innovadores de problemas comunes, meta a los que podían aspirar las leyes nacionales de todos los países. No debía perderse esta oportunidad." Documentos Oficiais da ONU A/AC 261/9, p. 08.
8 No mesmo sentido, BLUNM e outros: "No es que los países que sirven de sede de refugios financieros deseen obtener dinero de la droga o activos dimanantes de otros delitos graves, sino que no pueden permitirse el lujo de cooperar demasiado estrechamente contra esos delitos. Dada la creciente competencia en este sector, las comisiones cobradas por esos servicios suelen ser bajas y tienden a decaer, pero no dejan por ello de constituir, en ciertos países, una porción muy importante de los ingresos públicos y privados y es posible que ese sector sea el sector en crecimiento más dinámico en el mercado laboral del territorio de refugio." BLUNM, J. A.; LEVI, M.; NAYLOR, R. T.; WILLIANS, P., "Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero", em Boletín de Prevención del Delito y Justicia Penal (número doble 34 y 35), serie técnica del PNUFID, edición de las Naciones Unidas, New York, 1999., p. 27.
9 Aqui, outra vez, as palavras de BLUN e outros: "Es hoy popular criticar el funcionamiento de esos refugios financieros y cierto es que su impacto puede ser nocivo, particularmente al facilitar la evasión fiscal y al favorecer el blanqueo de dinero. Es no obstante necesario mostrar cierta comprensión hacia la propia situación de esos países o territorios, hacia su vulnerabilidad económica y hacia su falta de recursos alternativos. En la lucha contra la droga, los principales países consumidores se han mostrado propicios a buscar y financiar programas de desarrollo alternativo para los países productores, no debería ser, por ello, imposible imaginar soluciones de desarrollo económico alternativo para esos refugios financieros, ideados en colaboración con los círculos comerciales mundiales." BLUNM; LEVI; NAYLOR; y WILLIANS. op. cit., p. 28.
10 O exemplo típico desta pratica era a legislação tributária do Reino Unido, que expressamente contemplava tal isenção.
11 Documentos Oficiais da ONU A/AC 261/3/Rev.3, p.07.
12 CASTRO, comentando a transferência dos dados ao Fisco consignou que: "De um lado, a Secretaria da Receita Federal divulga dados estarrecedores, tais como: (a) 62 pessoas físicas que declararam perante a Receita Federal suas condições de isentas de imposto de renda tiveram movimentação financeira anual acima de R$ 10 milhões, totalizando R$ 11,03 bilhões; (b) 139 pessoas físicas omissas perante a Receita Federal tiveram movimentação financeira anual acima de R$ 10 milhões, totalizando R$ 28,92 bilhões; (c) 45 pessoas jurídicas incluídas no SIMPLES (pressupõe receita bruta anual inferior a R$ 120 mil) tiveram movimentação financeira anual acima de R$ 100 milhões, totalizando R$ 53,21 bilhões; (d) 46 pessoas jurídicas que declararam perante a Receita Federal suas condições de isentas de imposto de renda tiveram movimentação financeira anual acima de R$ 100 milhões, totalizando R$ 18,39 bilhões; (e) 139 pessoas jurídicas omissas perante a Receita Federal tiveram movimentação financeira anual acima de R$ 100 milhões, totalizando R$ 70,96 bilhões." CASTRO, Aldemario Araujo. A Constitucionalidade da transferencia do sigilo bancario para o fisco preconizada pela Lei Complementar n° 105/2001", disponível em https://www.aldemario.adv.br/sigilob.htm .
13 Com relação aos efeitos da Convenção de Viena de 1988, no Brasil e na América Latina, José A. RIOS, afirmou que "muchos países de América Latina no consideran delictivo el blanqueo de dinero, aunque la incorporación de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988, a la legislación del Brasil ha tenido efectos positivos, al cambiar las normas bancarias y brindar a las instituciones financieras un marco para luchar contra la infiltración delictiva." Transcrito do Boletín de Información de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal de la ONU, números 24 y 25, enero de 1995, p. 09.
14 Documentos Oficiais da ONU A/AC 261/3/Rev.3: art. 14, par. 1, b).
15 O GAFI é o Grupo de Ação Financeira Internacional, um "task force" criado pela OCDE que define recomendações mundiais contra a lavagem de dinheiro, do qual o Brasil faz parte no âmbito regional americano. As referências às medidas condizentes com recomendações do GAFI estão dispostas em Documentos Oficiais da ONU A/AC 261/3/Rev.3: art. 11, par. 1, c); art. 14, par. 1, a) e par. 2; art. 48. (bis); e art. 65, par. 2. ao 5.
16 Neste sentido: "Such organizations would seem to have a number of advantages over campaigns and purges: since they exist over the long term they should be able to acquire a corpus of trained staff who are able to develop a specific expertise in investigating cases of abuse. In an age of large-scale and complex financial transactions such expertise, not least a sound knowledge of public finance and accounting, would seem to be essential for effective operation. Furthermore, in so far as the enquires of anti-corruption bodies are based upon careful and painstaking investigations, striving to avoid arbitrary or tendentious accusations, they are more likely to win the confidence of the civil service and the general public." THEOBALD, R., Corruption, development and underdevelopment, Duke University Press, Durhan, 1990, p. 139.
17 Nesse sentido, em seu preámbulo foram estabelecidos os seguintes considerandos:
"Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley,
Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero,
Preocupados asimismo por los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos, los cuales pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados,
Convencidos de que la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella,
Convencidos también de que se requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente la corrupción," Documentos Oficiies da ONU A/58/422, p. 23.
18 Para aprofundar-se ainda mais nestes temas, inclusive no tocante à legislação infra-constitucional, veja-se o também nosso "INTERCÂMBIO DE INFORMAÇÕES TRIBUTÁRIAS ENTRE ADMINISTRAÇÕES ESTRANGEIRAS: AVANÇOS ATUAIS, CONEXÕES COM O COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO E O CONTEXTO BRASILEIRO", em Revista Dialética de Direito Tributário nº 96 set. 2003, Ed. Dialética, São Paulo, pp. 89. a 103.
