INTRODUÇÃO
De acordo com a Constituição Federal Brasileira de 88, no seu artigo 5° todos, sem distinção, tem direito a vida. Esse direito é tido como direito fundamental do ser humano, pois sem vida, não há como se falar em outros direitos tutelados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Como todos os ramos do direito devem estar em consonância com a Constituição Federal, o direito penal, sendo um desses ramos, deve buscar garantir esse direito à vida impondo sanções aqueles que violarem esse direito. Essa pena tem como finalidade além de punir aqueles que colocarem a vida de outrem a perigo, também reprovar e prevenir que essa conduta não seja cometida.
Os artigos 130 a 136 do Código Penal abordam os crimes de periclitação a vida, descrevendo condutas e impondo penas, para aqueles que violarem o direito à vida. No entanto, nesse trabalho abordaremos apenas os artigos 130, 131 e 132 do Código Penal, buscando sancionar aqueles que transmitem o vírus da AIDS. Isso pelo fato de que, o mesmo crime, pode ser enquadrado em vários artigos do Código Penal, dependendo de como e em que época a conduta foi cometida.
O histórico da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, vem ao longo dos anos sofrendo diversas modificações com o avanço da medicina, em que profissionais da área de pesquisa vem buscando desenvolver métodos de tratamento, combate e atualmente chegam a falar até mesmo na cura. Diante disso, observamos que uma doença que antes era tida como mortal, aos poucos vem sendo estudada e com isso, sendo descoberto e desenvolvendo métodos para prolongar a vida do portador do vírus, mais conhecido como soropositivo.
Com essas evoluções, os interpretes da legislação brasileira também vem modificando suas decisões em relação aqueles que transmitem esse vírus para outrem. Primeiramente, o transmissor do vírus HIV, era enquadrado como homicida, sendo sua conduta tipificada no artigo 121 do CPB, já que logo após ser contaminado a vítima vinha a óbito. Contudo, com os avanços da medicina, a vítima contaminada pode ter sua vida prolongada através do uso do coquetel antiaids, combinado com hábitos saudáveis de vida. Assim sendo, o transmissor do vírus não será mais enquadrado como homicida, passando a poder ser tipificado como lesão corporal gravíssima, artigo 129 do CPB, por ainda ser uma enfermidade incurável ou como um dos crimes de periclitação a vida descritos entre os artigos 130 a 131 do CPB.
Diante do exposto, buscaremos apresentar nesse artigo, os diversos entendimentos e discussões existente entre os tribunais e doutrinadores brasileiros.
DESENVOLVIMENTO
{C}1. ASPECTOS BIOLÓGICOS DA AIDS
A Síndrome da imunodeficiência Adquirida (AIDS) teve seus primeiros relatos de ocorrência entre 1977 e 1978, contudo só obteve essa classificação por volta de 1982, nos Estados Unidos. Foi constatado nesse país que alguns indivíduos estavam sendo acometidos por um tipo de pneumonia específica (Pneumoystis Carinii), enquanto outros, estavam sendo atacados por um tipo de câncer raro chamado Sarcoma de Kaposi, ambos advindos de um possível comprometimento do sistema imunológico desses indivíduos.
No Brasil, a AIDS foi constatada pela primeira vez em 1980. Inicialmente sua contaminação estava restrita nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro, contudo alguns anos depois constatou-se a disseminação da doença pelas diversas regiões do país.
Através de estudos foi descoberto que o agente etiológico da referida doença é o HIV (Human Imunodeficiency Virus ou Vírus da Imunodeficiência Humana). Este age atacando o sistema imunológico humano, em uma primeira fase chamada de infecção aguda ocorre a incubação do vírus. Essa fase pode variar entre 3 a 6 semanas. A fase seguinte, chamada de assintomática é caracterizada pela interação entre as células de defesa do indivíduo e as mutações do vírus. A terceira fase é denominada de sintomática inicial, ela é caracterizada por uma significativa redução dos linfócitos T CD4 – glóbulos brancos do sistema imunológico. O que ocorre nessa fase é que as células de defesa do indivíduo passam a funcionar de maneira menos eficaz e aos poucos vão sendo destruídas, tornando o organismo do indivíduo suscetível a outros tipos de infecções.
Com relação a sua transmissão a Síndrome da imunodeficiência Adquirida, possui como forma mais comum a relação sexual desprotegida, porém não é a única, podendo também ser transmitida por contato sanguíneo e contato vertical, de acordo com o Ministério da Saúde.
A relação sexual desprotegida é aquela que se dá sem o uso de preservativos, isso pode se ocorrer por diversos fatores como: condições sociais, relações de gênero, fatores morais e religiosos, prática do sexo comercial, transexualidade, homossexualidade, dentre outros.
Com relação a transmissão por via sanguínea, diz respeito ao uso e compartilhamento de materiais perfurocortantes ou não esterilizados, como por exemplo seringas e agulhas.
Já a via vertical de transmissão se dá por meio da gestação, parto e pós-parto (amamentação), ou seja, a mãe infectada transmite o vírus para o filho. Contudo, essa forma de transmissão pode ser evitada por meio do uso de medicamentos antirretrovirais na mãe e no recém- nascido, a opção pelo parto Cesário e a não amamentação da criança. Tudo isso, em conjunto com um diagnostico prévio da doença.
No que tange ao combate e tratamento da doença, a melhor opção ainda é a prevenção como: uso de preservativos, usar luvas para manipular feridas ou líquidos corporais, utilizar seringas e agulhas descartáveis, no caso de gravidez deve-se efetuar o tratamento correto para evitar a possível transmissão para o bebê, alem disso não poderá amamenta-lo em casos de AIDS. O Ministério da Saúde também adverte que aliado aos demais meios supra citados, deve-se fazer, frequentemente, testes de AIDS. Esse exame é disponível na rede pública de forma gratuita. Uma vez diagnosticada a infecção pelo vírus, o indivíduo deve buscar tratamento imediato.
Esse tratamento compreende também o uso de medicamentos antirretrovirais. Compete a essas drogas evitar o enfraquecimento do sistema imunológico, bem como impedir a multiplicação do vírus nas células de defesa do organismo.
Atualmente, o Brasil vem sendo referencia no âmbito mundial, em relação ao tratamento e combate a doença. Isso porque vem desenvolvendo um trabalho eficaz no que tange a assistência dada aos indivíduos soropositivo.
2. A AIDS E O DIREITO PENAL BRASILEIRO
Tendo em vista, as mudanças ocorridas nas perspectivas sobre as quais a AIDS tem sido analisada, não mais sendo vista como uma doença fatal, já que se tem observado grandes evoluções em relação ao seu tratamento, a forma como os interpretes da lei tem enquadrado a conduta do transmissor do vírus HIV, também tem sofrido oscilações.
Os debates acerca da criminalização do indivíduo que transmite o vírus HIV, começaram no ano de 2005, realizados por um grupo de trabalho da GNP+ (rede mundial de pessoas positivas). Já em 2008, essa discussão tomou maiores proporções com a XVII Conferencia Internacional da AIDS que foi realizada na cidade do México.
O nosso ordenamento jurídico não possui uma forma específica e categórica para enquadrar o transmissor do vírus HIV, isso pelo fato das mudanças que vem ocorrendo em virtude da democratização e quebra de paradigmas em relação a doença.
Com essas dúvidas acerca do enquadramento penal do transmissor, foi criado uma organização não governamental, chamada de Movimentação Social da AIDS, que além de lutar pelo acesso ao tratamento, assistência e defesa dos direitos humanos das pessoas afetadas com o vírus, também buscava argumentar ate que ponto o transmissor do vírus deveria ser penalmente punido.
O que vem ocorrendo em nosso país é uma variação nas decisões dos tribunais superiores, no que tange a responsabilização do transmissor do vírus HIV.
No nosso Código Penal, mais especificamente nos artigos que tratam dos crimes de periclitação a vida, artigos 130 e 131, encontramos prováveis possibilidades de enquadramento para essa conduta.
Esses crimes de periclitação a vida, podem ser subdivididos em crimes de perigo abstrato e perigo concreto.
O artigo 130 do Código Penal fala sobre perigo de contágio venéreo – “Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 2º - Somente se procede mediante representação.”
Segundo o doutrinador clássico Damásio de Jesus, o crime de contágio venéreo diz respeito ao fato de expor alguém a contágio de moléstia venérea, por meio de relações sexuais ou ato libidinoso. Nesse sentido, o bem jurídico protegido é a saúde física da pessoa humana, não necessitando do dano efetivo do bem, mas apenas a exposição ao perigo de dano.
De acordo com Rogério Grego, esse dispositivo é tido como uma norma penal em branco, pois precisa de uma complementação a ser dada pelo Ministério da Saúde, descrevendo o que seria esse contágio venéreo.
Outra discussão que paira nesse artigo é em relação ao que vem descrito no final do caput, “de que sabe ou deve saber que está contaminado”, ou seja, o indivíduo deve ter ciência de que é um agente transmissor ou pelo menos ter a possibilidade de ter essa ciência. Diante disso, pode-se enquadrado em duas modalidades: dolo eventual que é quando o individuo ainda não tem uma certeza de que é portador do vírus, mas já percebe os indícios da doença e mesmo assim, escolhe realizar relação sexual sem precaução, colocando a vida de outro em perigo. Já o dolo direto é quando o indivíduo tem ciência que possui o vírus transmissor e de que pode transmitir a outrem esse vírus.
“Art. 131 – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio. Pena – Reclusão, 1 a 4 anos, e multa.
Ao analisamos esse artigo que fala sobre Perigo de contágio de moléstia grave, verificamos que nesse caso o agente tem a intenção de transmitir a moléstia grave de que é portador. Este artigo busca tutelar a segurança a incolumidade física da pessoa, coibindo a prática do ato com potencial ofensividade a saúde dela, bem como prevenir a voluntária disseminação de doenças graves na sociedade.
Diferentemente do previsto no artigo 130, a norma em questão não exige que o ato praticado tenha natureza sexual, libidinosa ou qualquer outra específica, por isso a doutrina diz que se trata de delito de ação livre, em outros termos, a incidência desta norma ultrapassa os limites que o artigo 130 do Código Penal impõe ao perigo de contágio venéreo. Assim, compreende-se que a exposição a contágio de doença venérea, por outro meio que não o ato sexual ou o libidinoso, amolda-se a regra do artigo 131 da norma penal. E o mesmo também ocorre com o perigo de contágio de outras doenças por ato sexual ou o libidinoso (que não sejam venéreas), sendo hipótese, então, do artigo 131 do Código Penal.
Em resumo, se na situação concreta a doença for grave, mas não for venérea e se der por ato sexual ou libidinoso, ou, em sendo venérea, não se der por ato sexual ou libidinoso, incidirá o artigo 131 do código penal, pois neste não se exige uma forma específica de se expor a vítima a perigo de contágio, sequer uma natureza especifica da doença, contanto que seja enfermidade grave.
A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, mais conhecida como AIDS não se trata de doença venérea, embora uma das formas de contágio seja pelo ato sexual, assim, a potencial exposição do ofendido ao contágio por ela caracteriza a hipótese do artigo 131 e não do artigo 130 do Código Penal.
É certo que a conduta do agente possua um núcleo do tipo praticar, deve, portanto, o ato praticado pelo agente ser capaz de transmitir moléstia grave.
O crime pode ser praticado de qualquer forma, ou seja, pode ser praticado por qualquer ato, é um crime de forma livre. Outro fator que merece destaque, a idoneidade [aptidão, capacidade, competência] é elemento necessário da conduta, sob pena de haver crime impossível.
O termo moléstia grave denota ser o elemento normativo do tipo penal, a definição ou especificação da moléstia grave fica submetido aos conhecimentos científicos da medicina. Um aspecto importantíssimo com relação a pratica do agente, que queira transmitir moléstia grave, se a moléstia for de natureza letal, não havendo perspectiva de cura por parte da medicina, há de se reconhecer crime de homicídio, tentado ou consumado.
Depois de realizada uma avaliação envolvendo os artigos 130 e 131 do Código Penal, neste momento adentraremos no artigo 132 deste mesmo código, comete-se delito em análise quando se expõe a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. A conduta é a de expor, mais precisamente, a de expor a vida ou a saúde de outrem a um determinado resultado, qual seja, perigo direto e iminente. Trata-se, portanto, de perigo individual, isto é, perigo limitado a alguém, a alguma pessoa, distinto do perigo comum ou coletivo, concernente a um número difuso e indeterminado de vitimas.
Surge assim do texto legal uma importante informação acerca dos bens jurídicos tutelados: a vida ou a saúde de outrem, nada mais. Conclui-se que não basta o perigo de lesão a toda e qualquer parte do corpo humano. A lesão teria que afetar a vida ou a saúde de outrem, ficando descaracterizada a tipicidade se o risco se prende a partes destacáveis do organismo. O corte das unhas e dos cabelos, por exemplo, longe de ofender a saúde, é recomendado como regra de higiene.
E ainda que se fale, corretamente, em cabelos e unhas saudáveis, o fato é que no artigo 129 do Código Penal menciona expressamente, além da saúde, a integridade corporal. Pelo método lógico-sistemático descobre-se que o legislador restringiu o alcance do dispositivo (art.132), é de total importância que se tenha o conhecimento que o crime exposto neste artigo é de natureza subsidiária, ou seja, sua aplicação só vai ser efetuada se não existir enquadramento legal em outro artigo.
Entende-se, contudo, que inexiste razão suficiente ou absoluta clareza na ressalva da lei. Dizer ao intérprete que o artigo 132 cede seu lugar, por exemplo, a tentativa de homicídio, não é prudente. No artigo 132 só se vislumbra dolo de perigo, apenas.
Note-se que se esse tipo de ressalva fosse mesmo importante ele deveria aparecer na grande maioria dos crimes, de dano ou de perigo: homicídio simples, lesões corporais, perigo de contágio venéreo, perigo de contágio de moléstia grave, constrangimento ilegal, furto, roubo, prevaricação e etc.
E por que nesses casos não aparece? Porque ninguém, em sã consciência, sente dificuldade para advogar a tese de que o homicídio é simples se o fato não constitui crime mais grave (homicídio qualificado), de que o constrangimento ilegal se esvanece como figura delituosa se o fato constitui crime mais grave (estupro por exemplo), de que a apropriação indébita só subsiste se o fato não constitui crime mais grave (peculato) e assim por diante.
METEDOLOGIA
O Trabalho exposto teve importantes fontes de pesquisas, como o codigo penal, jurisprudências, doutrina, súmulas e entre outros fontes do direito, seja ele primária ou secundária.
Durante toda a pesquisa, nosso principal foco era identificar a tipificação penal para o agente que viesse a praticar a conduta criminosa da transmissão do vírus HIV, a discordância porém é o que embala nossos estudos, seja na doutrina ou nos tribunais, uma posição pacifica sobre este assunto não é identificada, daí o nosso principal objeto motivador para realização de tal pesquisa.
CONCLUSÃO
Depois de todos os tópicos abordados, muitas lições podemos tirar de nossa pesquisa, os crimes de periclitação contra a vida passaram a ter um valor maior para os participantes deste estudo, bem como a vontade de criar um entendimento absoluto para toda essa problemática.
Gostaríamos de ressaltar como um dos pontos principais do nosso trabalho, a evolução do vírus da AIDS, quando nosso Código Penal começou a vigorar em 1940 esta doença apresentava outras circunstâncias para a medicina e para sociedade. Uma vez diagnosticado com tal doença a presunção da morte era instantânea, ficando o a gente ativo daquela transmissão enquadrado no crime de homicio doloso, visto que aquele vírus era fatal.
Com a evolução da medicina o liame existente entre AIDS e morte ficou um pouco distante, visto que os pacientes portadores do tal vírus passaram a ter outra perspectiva de vida, baseados nos novos tratamentos existentes, hoje já se fala até em vacinas, onde estas serão testadas a partir de 2017.
Entrando na parte técnica do direito, gostaria de fazer algumas considerações: Para se caracterizar um fato como crime, são necessários dois requisitos: o fato típico, ou seja, o fato cometido pelo agente deve estar previsto na lei penal, e a antijuridicidade, ou seja, este fato precisa também ser ilícito, contrário ao ordenamento jurídico. Todavia, o princípio da legalidade aplicado ao crime de transmissão da AIDS não encontra respaldo, visto que o Código Penal em nenhum momento se refere a tal fato típico cometido pelo agente. Muito menos ainda, acolhe o princípio da anterioridade, pois se ainda não existe o crime muito menos existiria a sua pena. Quando do advento do Código Penal, não havia nenhum caso notificado de AIDS, nem mesmo especulava-se a chegada de doença tão avassaladora e terrível que se tornaria no grande mal do milênio.
Finalizamos ressaltando que o legislador foi um pouco confuso quanto a essa questão, e que em uma eventual reforma do Código Penal este fosse mais claro e objetivo nos crimes de periclitação contra a vida e saúde.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Secretaria de Vigilância em Saúde. Ministério da Saúde. Boletim Epidemiológico AIDS-DST Versão Preliminar. Brasília: MS, 2012.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial; 3 ed. – São Paulo: Saraiva, 2008.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Rio de Janeiro: IMPETUS, 2006.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Especiall. 34.ed., São Paulo: Saraiva, 2014.
KALICHMAN, A.O. Vigilância epidemiológica de AIDS: recuperação histórica de conceitos e práticas. São Paulo: 1993. Dissertação de Mestrado - Faculdade de Medicina da USP.
MASSON, Cleber. Código penal comentado. 3. ed. - São Paulo: MÉTODO, 2015.
TOSTES, M.A., A infecção pelo HIV e os Distúrbios Mentais. In: BRASIL. Ministério da Saúde. Manual para profissionais de Saúde Mental, Brasília; MS. 85 – 93p, 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal: parte Especiall. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
