Resumo:
Este artigo tem como objetivo analisar a teoria do direito do autor, criada pelo médico italiano Cesare Lombroso e demonstrar como os seus resquícios ainda estão presentes no Direito Penal Brasileiro.
Mesmo com um Ordenamento Jurídico garantista e que tem como fundamento a Dignidade da pessoa Humana, o Brasil tem um Código Penal em que ainda se fazem presentes os resquícios do direito do autor com a justificativa de dar mais proteção ao cidadão e diminuir a impunidade.
Palavras-Chave: Direito Penal do autor, resquícios, garantias constitucionais, fato, indivíduo
Abstract: This article aims to analyze the theory of copyright , created by Italian physician Cesare Lombroso and demonstrate how their remnants are still present in Brazilian Criminal Law.
Even with a legal system garantista and is based on the Dignity of the Human Person Brazil has a Penal Code that are still present the remnants of copyright on the grounds to give more protection to citizens and reduce impunity .
Keywords: author of Criminal Law , remnants , constitutional guarantees , indeed, individual
1- Introdução:
O objetivo de estudar e entender o Resquício do Direito Penal do autor no Direito Penal Brasileiro é tentar compreender como fatos acontecidos lá no passado, vem nos instigando e questionando até os dias atuais. Nesse trabalho, enfocaremos alguns em períodos e fases a respeito do assunto.
No Séc. IV a.C, já se buscava entender as causas do crime, o que supostamente levaria ao cometimento do crime. O primeiro a pesquisar foi o filósofo grego Platão em sua obra “As Leis”, onde atribui ao crime a ideia de doença. Outro filósofo grego também empenhou nessa busca foi o Aristóteles, que talvez tenha sido o principal responsável pela expressão precursora do Direito Penal do Autor, qual seja: inimigo da sociedade, por assim entender, o criminoso deveria ser castigado. Isso ficou bem claro no livro Ética à Nicômaco, muito embora tenha atribuído à política as razões para eclosão dos crimes. Os contratualistas, como Rousseau, Locke, Montesquieu etc. não se esquivaram do assunto. Kant também comentou esse ponto da história. Todavia a ideia (com a finalidade de dar tratamento desumano ao criminoso) parte do penalista alemão Günter Jakobson, que propõe divisão no direito penal.
Aqui serão discutidas a teoria Lombroso, que creditava o crime à personalidade do indivíduo, as ideias dos professores Zaffaroni, Jakson, do filósofo Kant, do contratualista Hoobes e do professor Luigi Ferrajoli. Ainda será analisado como o direito penal do autor é aplicado do Direito Penal Brasileiro.
2 – Histórico: Direito Penal do inimigo, hoje direito penal do autor:
A essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo do direito penal consiste em que o direito lhe nega sua condição de pessoa.
A história é responsável por registrar os acontecimentos e proporcionar à contemporaneidade a possibilidade de mudança, mostra há quanto tempo se legitima o direito penal do autor. Mesmo antes de Lombroso, já se falava em crime como doença, certamente atribuindo certa patologia àqueles que cometiam algum tipo de delito.
Trata-se de estudo antigo sobre o que leva às pessoas a cometerem crime. Há aproximadamente IV a.C, já se buscava entender as causas do crime, o que supostamente levaria uma pessoas a delinquir. O primeiro a debruçar-se nessa esteira foi o filósofo Platão em sua obra “AS LEIS”, onde atribui ao crime a ideia de doença, certa patologia característica de criminosos. Assim, caso não houvesse cura, a prescrição por ele dada era a eliminação do doente. Parece muito esse pensamento com o de que as crianças que nasciam deficientes ou pessoas que se tornavam deficientes na cidade-estado Esparta deveriam ser jogadas no rio ou lançadas ao precipício.
Aristóteles talvez tenha sido o principal responsável pela expressão precursora direito penal do autor, qual seja: inimigo da sociedade, por assim entender, o criminoso deveria ser castigado. Isso ficou bem claro no livro Ética à Nicômaco, muito embora tenha atribuído à política as razões para eclosão dos crimes. Mas não resta reputado apenas a este, tendo em vista a sua disseminação pelos contratualistas, como Rousseau, Locke, Montesquieu etc. Kant também não deixou em branco esse ponto da história, pois dizia que quem atentasse contra a sociedade e o Estado deveria ser tratado como Inimigo. Todavia a ideia (com a finalidade de dar tratamento desumano ao criminoso) parte do penalista alemão Günter Jakobson, que propõe divisão no direito penal. Nesse sentido excluindo qualquer garantia, projeta um sistema punitivo de prisões arbitrárias e penas semelhantes para os criminosos como terroristas etc. Muito embora essa proposta seja seguida pela maioria dos países, não é acolhida pela maioria dos penalistas. Essa visão busca refúgio na farsa de que em razão da segurança pública, os direitos e garantias daqueles que cometem crimes devem ser desconsiderados, pensamento bem peculiar dos tempos mais remotos.
Nas palavras de Zaffaroni, não só escola clássica, mas também toda positivismo criminológico foi direito penal do inimigo. O que Jakobson propõe com as medidas de seguranças como utilizadas são direito penal do inimigo. O código penal brasileiro de 1940 também previu tal proposta. Na realidade histórica, há uma luta contínua para conter as pessoas que constantemente tentam infringir a lei.
Jakobson se refere a Kant e Hobbes como garantidores a tal posicionamento, mas não cita que Hobbes pertencia a um Estado Absoluto diferente do Democrático de Direito. Neste não se aceita inimigo, pois não estamos tratando de guerra, mas sim no direito de punir no sentido de reinserir o cidadão na sociedade.
Com a revolução Francesa, a direção que se buscou foi exatamente contraditória ao de vista de Jakobson. Buscava-se liberdade, fraternidade e igualdade, o que por si só, afastaria cisão no direito penal, mas permaneceu tal pensamento. Cite-se o médico Cesare Lombroso que falava em características do criminoso, reputando a este pena pelo que é e não que supostamente faria.
Nas palavras do professor Luigi Ferrajoli, o direito não conhece inimigo ou amigos, apenas cidadãos culpáveis ou inocentes. A utilização dessa expressão direito penal do inimigo é a forma flagrante de negar as garantias. Segundo as palavras do nobre professor, o juiz se torna inimigo do réu quando procura não a prova do fato e se lança à captura de prova no próprio réu.
No Brasil, o tema abordado por Cesare Lombroso ganha espaço no séc. XIX, reportado aos brasileiros por Sendo João Vieira de Araújo. Segundo Raul Zaffaroni, Durante o séc. XX, o direito penal legitimou a ideia de Günter Jakobson quando admitiu que alguns seres humanos devem ser segregados ou eliminados. Vê-se atualmente que o art. 1º dos direitos humanos: 1º “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade” tem sido infringido e legitimado até mesmo pela doutrina. Ressalte que não se trata da maioria. No século XIII, o rei João sem Terra já havia assinado termos iguais na Magna Carta, conforme dispõe o art. 39 – Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra.
Quando se fala em medida de segurança, prisão preventiva, presume de que se está falando em direito penal do inimigo e não em pena do código penal com base no princípio da dignidade da pessoa humana..
A história mostra quão difícil é conscientizar os países de que o Estado deve punir pelo crime que comete e não pela pessoa que é. Pune-se pelo fato e não pelo ser. Pune-se a conduta e não a pessoa.
Vê-se que a história sobre o mesmo fato se repete. Daí pode-se apreender de que em nada o pensamento evoluiu. Talvez a escola positiva quanto à criminologia tenha tido sua razão para alimentar tal pensamento, todavia não vislumbra-se atualmente que haja terreno fértil para tal, pois muitas e muitas convenções de direitos humanos já houve ao longo dos séculos e, assim, acolher esse pensamento nos dias atuais seria voltar aos tempos passados sem ao menos, ponderar as deficiências da época.
Incrível que já se puniu pela fisionomia (pela aparência do indivíduo) desde que houvesse dúvida quanto à culpabilidade, ou seja, já se puniu com base na aparência..
3 – O Direito penal do autor no Direito Penal Brasileiro:
O Direito Penal tem como sua principal função manter a ordem e a paz social por meio de regras de condutas e as sanções previstas, mas isso sem desrespeitar o seu caráter de última ratio, respeitando o princípio da intervenção mínima do estado na vida da sociedade, principalmente por se tratar de um Estado de Direito que tem como base constitucional a Dignidade da pessoa humana.
Com o crescimento da violência e a ausência de mecanismo para o seu combate por parte do Estado, surgem teorias que não acham amparo no do Ordenamento Jurídico Brasileiro. Umas dessas é a teoria do direito penal do autor, que não tem espaço em um ordenamento jurídico que se sustenta no princípio da dignidade da pessoa humana.
O direito penal do autor exclui o infrator de suas garantias constitucionais, como por exemplo, a presunção da inocência, o devido processo legal. Hoje o criminoso é punido por sua conduta, e não por sua personalidade, mas ainda assim se observa os resquícios do pensamento de Lombroso, por exemplo, quando se aplica o instituo da reincidência para agravar a pena.
3 - A teoria da Personalidade
O médico italiano Cesare Lombroso, criador da antropologia criminal, acreditava que uma pessoa criminosa era conhecida por seus traços, pela sua anatomia, e que por isso já era uma pessoa perigosa. Ele considerava o crime um fenômeno patológico.
A teoria de Lombroso defende que só por uma pessoa trazer os traços vistos por ele como de uma pessoa com potencial delitivo já era motivo para que esta fosse castigada, punida, ainda que não houvesse praticado qualquer delito, pois assim o Estado estaria protegendo a sociedade.
É desse pensamento que surge o direito do autor, pois a punição vai se dar em função da personalidade do indivíduo, e não da sua conduta, e assim ele será castigado, ainda que sendo inocente, pois sua personalidade já o colocava como um ser delituoso. Outro fator que também agravava era o cometimento dos crimes anteriores (reincidência e antecedentes).
Não resta qualquer dúvida de que o direito do autor viola várias garantias do individuo que comete um delito, entre eles, o direito de igualdade, por exemplo, discrimina, torna a pessoa isolada da sociedade, esse indivíduo vai viver para o resto da vida sob o forte preconceito da sociedade. Por esse ângulo, fica o cidadão sem uma das funções do Direito Penal que é a ressocialização do individuo, fazer com que ele volte a conviver em sociedade, e que, principalmente, não volte a delinquir.
Não se pode achar que alguém pode ser um criminoso por natureza em função das suas características ou atitude, como defendia Lombroso, e assim lhe atribuir capacidade de cometer delitos e, assim ser aprisionado, sendo que não os praticou ou que não se tenha provas da sua autoria.
Não se pode punir uma pessoa que cometeu um delito em função das suas características físicas ou de personalidade, deve ser obervado fato, a sua conduta, a teoria do fato é que deve ser aplicada, e é esta que é praticada em vários países.
No Brasil, os resquícios do direito do autor podem ser observados, claro que pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, no Código Penal Brasileiro quando se trata das medidas de segurança, pois estas acontecem em função da periculosidade do agente e não pela sua conduta, pois são aplicadas aos inimputáveis, ou por algumas situações também a semi-imputáveis, conforme o art. 97, CP:
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pode-se ainda citar outros institutos do Código Penal Pátrio que são resquícios do assunto em pauta, como exemplos, a reincidência, pois pelo fato de já ter praticado um crime e ainda não ter passado cinco anos do trânsito em julgado, vai ter a pena agravada no julgamento de novo crime (art.63/CP). Após cinco anos, caso volte a delinquir será considerado um réu primário, mas com maus antecedentes, isto implicará na próxima condenação, conforme será tratado mais adiante no artigo 59 do CP.
Outro instituto que merece ser tradado é a prisão preventiva, conforme prescreve o CPP.
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria.
A Constituição Federal garante que ninguém será condenado antes da sentença transitado em julgado, no entanto há ocasiões que é necessária a prisão para que possa evitar outros males. A prisão cautelar pode ser: prisão preventiva, prisão temporária e prisão em flagrante, cada uma dessas com seus motivos e objetivos, sendo que em nenhuma destas modalidades se está querendo a condenação do agente, mas sim, impedir fuga, obstrução das investigações, práticas de outros delitos, entre ouros, mas tudo disciplinado na legislação penal.
Observa-se que se deve aplicar o direito do autor por uma necessidade extrema, mas com cautela, pois não se pode punir um indivíduo pelo crime que ainda se investiga, bem como por aqueles pelos quais já cumpriu pena. Não sendo feita essa observação, estaríamos diante de um bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
5 – Conclusão:
Observa-se que a sociedade evoluiu, saindo do período da barbárie, tema tratado por Foucault, em seu livro Vigiar e Punir, bem como por Cessare Beccaria, no livro Dos Delitos e das Penas, e juntamente com ela os direitos humanos, tendo começado no início do Século XIII, com assinatura da Magna carta pelo rei João Sem Terra, e assim, surgiram as novas constituições, trazendo as garantias fundamentais e os direitos humanos em vários países.
Todo o Ordenamento Jurídico Brasileiro está sustentado na dignidade da pessoa humana, o que traz um controle no jus puniend do Estado. Na punição do indivíduo que cometeu um crime deve ser analisado o fato, a conduta, e não a pessoa deste, no entanto, pela ponderação de princípios, ainda se aplica o direito do autor, podendo assim inibir o aumento da prática de crimes. Portanto deve se aplicar o direito penal do fato.
No entanto vê-se a necessidade do uso do direito do autor, só que de forma moderada, pois as garantias constitucionais dos cidadãos não podem ser ignoradas.
Referências Bibliográficas:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13862
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8536/Medida-de-seguranca-principios-e-aplicacao
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
