Sumário: Introdução. 1. Antecedentes históricos. 2. Definição de lex mercatoria. 3. Componentes e principais características. 4. Críticas à teria da lex mercatoria e considerações finais.
INTRODUÇÃO
O corrente estudo tem por objetivo abordar os principais elementos da denominada lex mercatoria, pré-definida como o sistema de usos e costumes criado e adotado pelos atores do comércio internacional, dotado de força de lei entre as partes. Neste, portanto, são analisados os aspectos históricos, definição, componentes, principais características e a crítica doutrinária.
A evolução e a consolidação do sistema econômico capitalista faz com que os operadores jurídicos, que atuam no comércio internacional, tenham, obrigatoriamente, conhecimento deste instituto jurídico. Frisa-se que existe um campo em que a soberania estatal, e seus meios ordinários de produção legislativa, não é capaz de regulamentar o intercâmbio de mercadorias e serviços com a agilidade que as operações de mercancia internacional exigem. Eis, portanto, a relevância da lex mercatoria, desde suas origens até os atuais dias no ano 2016.
Finalmente, destaca-se que utilizou-se do método dedutivo e seguiu-se a linha de pesquisa dogmática, com a revisão bibliográfica do tema.
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Inicialmente, ao estudar brevemente as características comerciais das civilizações da Antiguidade, verifica-se que os fenícios, gregos e romanos editaram normas destinadas a regular a atividade mercantil no plano internacional. Na Antiguidade, o primeiro marco foi editado pela civilização fenícia.
A Lex Rhodia de Jactu tratava de regulamentar o comércio internacional e os aspectos referentes às atividades marítimas. Após, as civilizações gregas e romanas, que realizavam grandes expedições marítimas, passaram a atrair o interesse de comerciantes. Assim, cita-se o nauticum foenus como documento jurídico que foi instituído para regular os negócios entre comerciantes pelos gregos. Por outro lado, os romanos criaram o sistema do jus gentium, que também teve caráter de internacionalidade e regulou o comércio internacional entre os romanos e os demais comerciantes da Antiguidade. (STRENGER, p. 856-857).
Após a queda do Império Romano, os atos editados por cidades mercantis como Veneza, Gênova, Pisa, Florença etc., também são dignos de nota. Neste momento histórico da Idade Média, o comércio foi se intensificando e os usos e costumes das corporações tornaram-se referências legislativas do comércio internacional.
Todavia, a doutrina ressalta que os juristas italianos dos séculos XVI e XVII foram os legítimos fundadores do comércio internacional. Foram estes jurisconsultos que passaram a dar nova configuração aos costumes, contratos, estatutos, decisões e à doutrina. Por outro lado, na França, em 1673, foi editada a Ordonnace Sur Le Comerce de Terre, texto jurídico de grande importância para o desenvolvimento do comércio em Paris, o qual culminou na edição do Código Comercial francês de 1807. Enfim, nesta etapa, os usos e costumes comerciais passaram a ser incorporados aos sistemas de direito privado domésticos, que passaram a adquirir grande força nas relações internacionais. (Idem, p. 830-831).
Finalmente, no que alude ao século XX, é de se ressaltar que nesta fase histórica houve intensificação do comércio internacional por grande conglomerados empresariais. A denominada globalização comercial e financeira do final do século XX impulsionou mais ainda a mercancia internacional. Em contrapartida, as leis nacionais, por influenciarem negativamente o comércio internacional e o crescimento global, foram relegadas a um segundo plano, à exata proporção que os usos, costumes e práticas internacionais passaram a reger as relações jurídicas supramencionadas.
2. DEFINIÇÃO DE LEX MERCATORIA
Antes de adentrar à questão da definição jurídica daquilo que se convencionou chamar, no plano descritivo do Direito Internacional Privado, de lex mercatoria, é necessário esclarecer que o tema ainda é repleto de controvérsias, além da bibliografia brasileira sobre o tema ser diminuta. Como dito anteriormente, os usos e costumes internacionais de origem não estatal, a inércia dos legisladores nacionais, o desconhecimento e a burocracia dos órgãos judiciários dos Estados foram os principais motivos que impulsionaram o desenvolvimento da lex mercatoria.
Irineu Strenger define a lex mercatoria como um conjunto ordenado de procedimentos que conduz a adequadas soluções para as expectativas dos participantes do comércio internacional, sistema este que não possui relação necessária com os sistemas jurídicos estatais, embora, independentemente disto, seja juridicamente válido e eficaz. (STRENGER, ob. cit., p. 801).
Em face, sobretudo, da intensidade e velocidade em que se realizam as operações de comércio internacional, a figura do Estado foi olvidada, ao menos temporariamente, pelos international traders. Importa sobrelevar, também, que tanto o sistema da civil law como o da common law foram insuficientes para regular as relações travadas entre os partícipes do comércio internacional. E, como consequência disso, as negociações mercantis internacionais passaram a se desenvolver em um ambiente anacional – descrito por alguns como transnacional – e a se auto-regulamentar. Vale dizer: os principais atores do mercado internacional passaram a convencionar o uso de regras, cláusulas e práticas alicerçadas nos princípios da autonomia da vontade e força obrigatória dos contratos.
Ao precisar o sentido da expressão lex mercatoria, Maria Helena Diniz (2005, v. 3, p. 128) assim se manifesta sobre o tema:
Teoria fundada na constatação de que os contratantes pretendem unificar o regime jurídico da venda internacional e as operações internacionais mediante contratos. O jus gentium do empresários, designado de lex mercatoria, consiste num sistema de relações onde se misturam o direito, os princípios ou usos mercantis e a equidade.
A pesquisadora da Universidade dinamarquesa de Aarhus, Ana Mercedes López Rodríguez (2002, p. 47), assim define a temática:
The lex mercatoria may be generally defined as the body of rules, different in origin and content, created by the trade community to serve the needs of international trade. A settled definition of the lex mercatoria upon which the majority of the doctrine agrees cannot be found. There are as many possible concepts of the lex mercatoria as there are authors having dealt with the subject. Usually, most definitions are based on the relation between the lex mercatoria and national law or on the substantive quality of the lex mercatoria.
Irineu Strenger (Ob. cit., p. 801), ao citar o doutrinador Antoine Kassis, compilou os principais aspectos da lex mercatoria, cujo trecho se passa a citar:
a) A lex mercatoria é feita de regras costumeiras de direito material: elas se aplicam a uma relação que contenha um elemento de estraneidade sem passar pelo método do conflito de leis que, desde Savigny, caracteriza o direito internacional privado. Os usos do comércio internacional, das regras materiais e anacionais, são regras costumeiras; a lex mercatoria, diz este autor, é um direito costumeiro internacional, um direito espontâneo formado de usos profissionalmente codificados, de montagens jurídicas, de cláusulas contratuais e de conjuntos de contratos que disciplinam, de uma maneira constante e original, as relações jurídicas entre os sujeitos e as operações internacionais, das quais se pode questionar se a repetição não as eleva progressivamente à posição de instituições costumeiras. As pessoas que se sujeitam a essas regras têm consciência de que estão sujeitas a um sistema aplicável por si, no âmbito restrito do comércio internacional, mas também aplicável nos sistemas estatais, pelo simples respeito ao princípio do pacta sunt servanda.
b) As regras costumeiras da lex mercatoria são usos e princípios: os usos são regras afetadas de certo particularismo inevitável, enquanto os princípios são regras mais gerais por seu conteúdo e mais universais pela sua esfera geográfica de aplicação.
c) A dualidade das fontes da lex mercatoria; as regras costumeiras do direito espontâneo e as regras criadas pela jurisprudência arbitral: o conteúdo da lex mercatoria é alimentado em parte por regras criadas por sentenças arbitrais, o que faz a jurisprudência arbitral a segunda fonte deste direito anacional. Esta jurisprudência produz antes princípios que usos propriamente ditos. A imprecisão aparente dessas sentenças deve-se ao fato de que os juízes não estão aplicando regras preexistentes, mas, muitas vezes, elaborando uma regra nova.
d) A lex mercatoria é um sistema de direito, ainda que incompleto e não totalmente autônomo: a integração de uma sanção dentro de uma regra de direito não serve como definição desta enquanto regra. As regras da lex mercatoria não estão destituídas de autoridade pelo fato de se originarem em poderes que não são públicos, mesmo porque esta autoridade é reconhecida aos órgãos que as produzem pela própria comunidade que delas se beneficia, utilizando-as para formular seus contratos e disciplinar suas relações.
Diante destas breves ponderações, pode-se concluir que a lex mercatoria é um sistema de direito material que corporifica e compila os usos, costumes e práticas comerciais internacionais que são editadas pelos principais players internacionais, de forma a conduzir uma prática comercial internacional uniforma e dotada de segurança jurídica.
Só para ilustrar, no que se refere a câmbio, existem as regras da UCP, editadas pela Câmara Internacional do Comércio. No campo dos documentos marítimos, as cláusulas padronizadas editadas pelos transportadores marítimos que são insertas nos bill of ladings e charter parties, como a New Jason – relativa à responsabilidade – e Paramount – que institui o foro em caso de conflito de interesses entre as partes – etc., que visam a resguardar os interesses desta classe. E, finalmente, os Incoterms editados pela Câmara Internacional do Comércio, que têm a finalidade de padronizar as principais cláusulas dos contratos internacionais, provas da relevância deste sistema jurídico de comércio internacional.
3. COMPONENTES E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
Constata-se que os principais elementos que compõem a lex mercatoria são:
(a) usos e costumes internacionais que consagram um verdadeiro direito material (normas de conduta do comércio internacional);
(b) princípio da autonomia da vontade e pacta sunt servanda;
(c) decisões emanadas das câmaras arbitrais (jurisprudência arbitral);
(d) fuga dos legisladores e dos juízes estatais, em face da grande burocracia que os caracteriza e desconhecimento dos usos, costumes e práticas de comércio internacional, fatores de vão de encontro às características das operações de comércio internacional;
(e) uniformização dos contratos e cláusulas dos principais contratos internacionais.
Neste mesmo viés, é válido registrar o ensinamento da já citada Maria Helena Diniz (Ob. cit., p 129):
O jus mercatorum ou a nova lex mercatoria está desvinculado de qualquer ordenamento jurídico estatal, sendo anacional, ou seja um direito corporativo autônomo, decorrente do comércio internacional. Constitui, tão somente, um conjunto de normas originárias de operações de comércio internacional, ou melhor, de relações econômicas internacionais, que não se submetem a nenhum direito estatal. Trata-se de um direito uniforme regido por normas de origem profissional ou consuetudinárias e por princípios emanados de sentenças prolatadas em juízo arbitral.
É de se ressaltar, contudo, que estes componentes são frutos de associações profissionais, agrupamentos de empresas, operações internacionais de crédito e de transporte internacional, sociedades profissionais e arbitragem internacional.
As associações profissionais são as principais responsáveis pela elaboração dos contratos padronizados que contêm regras dotadas de eficácia jurídica e de documentos regulamentadores, a exemplo da Câmara Internacional do Comércio. (STRENGER, ob. cit., p. 833-834).
Já as instituições responsáveis pelo crédito internacional criaram procedimentos jurídicos complexos destinados a proteger o crédito e evitar a desconfiança e a incerteza de pagamento. Em virtude da capacidade criativa destes atores é que surgiram técnicas cambiais, a exemplo do crédito documentário e garantias cambiais. De fato, a prática internacional, com a cooperação das instituições bancárias, instituiu este instrumento de crédito. Elaborado sob a égide da Câmara de Comércio Internacional (CCI), a cooperação bancária é de capital importância para fixar e fazer evoluir as Regras e Usos Uniformes Relativas aos Créditos Documentários (RUU), como a Publicação n° 600 da CCI, em tema de crédito documentário. (Idem, p. 835-836).
Além disso, os transportadores internacionais contribuíram sobremodo para a consolidação deste jus mercatorum e uniformização dos usos e costumes. Em face das peculiaridades da prestação de serviços de transporte internacional, máxime pela via marítima, como distância, natureza e preço de mercadorias e celeridade da operação, surgiram várias cláusulas contratuais específicas para o transporte internacional, que não são tratadas pelos direitos positivos estatais. As cláusulas mais habituais referem-se à quantidade da carga, porto de carga e descarga, estadias, bonificação pela aceleração, tiragem, não pesar, comissão de recomendação e corretagem. (Idem, p. 836-837).
Não menos importância possuem as sociedades profissionais internacionais, que são independentes do direito positivo dos Estados. Estas sociedades constituem-se em grandes grupos que dão sustentação ao comércio internacional. Geralmente, são criadas em razão de tratados – que operam no ramo empresarial por meio das mais variadas formas jurídicas, mas sempre regidas por estatutos sociais – e as originadas de grupamento de empresas que cumprem os objetivos sociais por meio de cooperação. (Idem, p. 837-838).
Por fim, destaque especial merece a experiência da arbitragem internacional, que manifesta ainda mais a independência do Estado, no que tange à resolução de conflitos oriundos das práticas comerciais internacionais. Com efeito, para a doutrina, são os textos das decisões proferidas pelos árbitros internacionais que constituem os melhores repositórios justificadores da lex mercatoria. Afinal, por conhecerem previamente o direito material, os conflitos e fatos mais rotineiros (exercício da lex voluntatis), os árbitros internacionais possuem maior autonomia e capacidade criativa, porquanto não estão atrelados ao direito positivo de qualquer Estado. (Idem, p. 840-841).
4. CRÍTICAS À TEORIA DA LEX MERCATORIA E CONSIDERAÇÕES FINAIS
Alguns autores criticam a teoria do jus mercatorum, especialmente no que se refere à auto-regulamentação do comércio internacional (direito corporativo) e visualizam o cenário jurídico do comércio internacional como um ambiente sem regras precisas, em que determinados atores, sobretudo aqueles que possuem maior impacto econômico e poder de influência – como instituições financeiras, armadores, transportadores, seguradoras, dentre outras – fazem valer seus interesses em detrimento dos demais partícipes do cenário comercial, como importadores, exportadores, agentes consolidadores e desconsolidadores, agentes de carga etc.
Neste compasso, é válida a citação do ponto de vista manifestado por Osvaldo Agripinno de Castro Júnior (p. 86), que, ao criticar a grande dependência que os usuários dos serviços de transporte marítimo brasileiro possuem das grandes companhias internacionais, pontifica:
São várias as razões para tal dependência, mas dentre elas podem ser enumeradas a falta de uma política de Marinha Mercante de longo prazo, ou seja, política de Estado, bem como a concorrência desleal que as empresas de navegação brasileiras sofrem dos navios de bandeira de conveniência e a ineficácia do Poder Público para combater tais ilegalidades, especialmente contrato de transporte de adesão, com cláusulas abusivas, com lei aplicável decorrente de convenção não ratificada pelo Brasil e foro no estrangeiro, fundados na Lex Maritima.
No campo dos bill of ladings isso é plenamente perceptível. Embora o assunto seja afeto ao Direito Marítimo Privado (lex maritima), a maioria das cláusulas de isenção de responsabilidade dos transportadores são obrigatórias e impostas ao contratante do serviço de transporte internacional de cargas pelo modal marítimo, pois, como dito, são contratos de adesão.
Após, ao tratar da empresa transnacional, Agripinno de Castro Jr. (Idem, p. 68), também critica o modelo vigente, que é amparado pelo sistema da lex mercatoria:
Além da concorrência desleal, do cartel e do contexto de liberalização dos transportes marítimo internacional [sic], nessa indústria, muitas empresas buscam reduzir custos, especialmente com o registro de seus navios em países de bandeiras de conveniência, de forma que essas empresas podem ser consideradas transnacionais.
Mais adiante, vale à pena referenciar a obra de Deisy Ventura (2009, p. 3), a qual também faz severas críticas ao jus mercatorum vigente no comércio internacional:
[...] grande parte da transnacionalização (no sentido de transposição a uma dimensão não-nacional, formal ou informal) do direito deve-se ao avanço irrefreável da lex mercatoria. Este fluido econômico-comercial voga não somente sob a forma de contratos internacionais, mas também se infiltra, tal como a água, em ordens jurídicas nacionais cada vez mais permeáveis. Deste modo, a transnacionalização soaria antagônica ao Estado e ao direito.
Enfim, apesar de representar os costumes do comércio internacional e regular de forma corporativa os negócios comerciais internacionais, a aestatalidade da lex mercatoria pode conduzir a abusos. Isso porque os segmentos mais influentes e dotados de maior poder econômico impõem seus interesses, em detrimento dos demais operadores internacionais, o que implica quebra ao princípio fundamental da isonomia.
Por fim, conclui-se que deve haver maior controle do Estado brasileiro sobre as negociações fundadas neste jus mercatorum, de forma que a norma indicativa de direito privado prevista no artigo 9° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro sejam observadas para o especial fim de garantir a igualdade entre as partes, a livre manifestação de vontade e a ordem pública nacional.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 16 abr 2016.
CASTRO JR., Osvaldo Agripinno de. Direito marítimo, lex mercatoria e lex maritima: breves notas. In Cadernos de Escola de Direito e Relações Internacionais da Unibrasil, p. 86.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
RODRÍGUEZ, Ana Mercedes López. lex mercatoria. RETTID 2002, p. 47. Disponível em: <https://law.au.dk/fileadmin/site_files/filer_jura/dokumenter/forskning/rettid/artikler/20020046.pdf>. Acesso em Junho de 2016.
STRENGER, Irineu. Direito internacional. 5. Ed. São Paulo: LTr.
VENTURA, Deisy. Hiatos da transnacionalização na nova gramática do direito em rede: um esboço de conjugação entre estatalismo e cosmopolitismo. Mimeo, 2009.
