Resumo
O direito do consumidor tem se tornado um tema em bastante evidência em nossa sociedade, mediante utilização constante de parâmetros e diretrizes necessárias à proteção da parte vulnerável na relação de consumo. A publicidade é o principal elo de ligação entre o produto/serviço ofertado e o consumidor, razão pela qual ela deve obedecer a rigorosas exigências estabelecidas por lei, a fim de que o seu principal destinatário, o consumidor, não seja prejudicado com tal instrumento. Apesar disso, na prática, algumas empresas, com o objetivo desenfreado do lucro e da prática exacerbada do capitalismo, utilizam-se de publicidade cujo conteúdo pode proporcionar, de maneira disfarçada, prejuízos aos consumidores, dentre elas, a publicidade abusiva, cuja definição é exposta de maneira exemplificativa no art. 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Referidos atos de consumo, considerados como abusivos ou enganosos, devem ser excluídos do mercado consumerista, havendo, para tanto, diversos meios legais para tal finalidade.
Palavras-chave: Direito do Consumidor, Publicidade, Publicidade Abusiva, Casos Práticos, Meios de Garantia à Proteção do Consumidor.
1 Introdução
Em razão do intenso crescimento industrial e da necessidade do intervencionismo na ordem econômica, marcadas pelas intensas mudanças sociais e econômicas que sucederam a revolução industrial e pela massificação do consumo, a Constituição Federal de 1988 dedicou especial atenção ao consumidor, proteção esta que foi concretizada a partir da publicação da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como o Código de Defesa do Consumidor.
Além da proteção aos produtos e serviços adquiridos pelos consumidores e de outras peculiaridades que tangenciam a complexa relação consumerista, o Código de Defesa do Consumidor, amparado pela Constituição Federal, resguardou a parte vulnerável da relação jurídica da publicidade que violavam os preceitos de proteção estabelecidos na norma legal, dentre a qual se encontra a publicidade abusiva.
Não se deve olvidar que a publicidade figura apenas como meio de informação dos produtos/serviços que as empresas pretendem expor, mas também como maneira de influenciar os consumidores a adquirirem o que se está vendendo. Referida modalidade de divulgação comercial vem ganhando muito espaço na sociedade moderna, aumentando substancialmente os lucros de quem exerce tal prática.
Entretanto, a publicidade deve seguir certas exigências, pois seus efeitos podem influenciar não apenas a aquisição do produto/serviço comercializado, mas, de igual modo, os padrões de comportamento da sociedade, do mais supérfluo ao mais importante, dado o seu grande poder de persuasão.
A partir dessa premissa, de extrema relevância no mundo moderno, já que o sistema capitalista alcança diariamente proporções imensuráveis e considerando nossa sociedade extremamente consumista, é que foi desenvolvido o presente trabalho, subdividido (não em tópicos, mas em uma ordem específica, para melhor sistematizá-lo) em uma breve explanação acerca dos regramentos legais atualmente vigentes, para depois tecer algumas considerações acerca da conceito de publicidade e de publicidade abusiva, acompanhado de questões inerentes a tais práticas, bem como em relação a alguns casos práticos de evidente utilização da publicidade abusiva e dos meios para resguardar o consumidor destas ilegalidades, este último como parte vulnerável na relação jurídica discutida.
2 Publicidade abusiva e seus efeitos sobre o consumidor
A Constituição Federal de 1988 dedicou especial atenção aos direitos que objetivavam a proteção ao consumidor, de conteúdo programático, ao estabelecer, no rol de direitos e garantias fundamentais, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (art. 5º, XXXII, CF), e ao inseri-los como um dos princípios da ordem da ordem econômica e financeira (art. 170, V, CF), determinando, outrossim, que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor” (art. 148 da ADCT).
Para tal desiderato, foi publicada em 12/9/1990 o Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990), com vigência a partir de 120 (cento e vinte dias) após sua publicação (art. 118, CDC). Dentre os diversos direitos assegurados ao consumidor, foi previsto em seu art. 6º, inciso IV, “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”.
Feitas essas considerações iniciais, cabe esclarecer que, embora alguns estudiosos tenham publicado artigo apresentando argumentos diferenciando o conceito de publicidade e propaganda, abarcados pela etiologia e intepretação normativa, outros defendem que os vocábulos podem ser usados como sinônimos. Para melhor ilustrar, confiram-se as valiosas lições do ilustre doutrinador RIZZATO NUNES (2009, p. 61/62):
“Tomado pela etiologia, vê-se que o termo “propaganda” tem origem no latim ‘propaganda, do gerúndio de ‘propagare’, ‘coisas que devem ser propagadas’. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, idéias, conhecimentos ou teorias.
O vocábulo ‘publicidade’, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público.
Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido buscado pelo anunciante de produto e serviço.
O mais importante, porém, é o fato de que a própria Constituição Federal não faz a distinção. Assim, por exemplo, ele fala em ‘propaganda’ (art. 220, §3, II), ‘propaganda comercial’ (art. 22, XXIX, e § 4º do art. 220), ‘publicidade dos atos processuais’ (art. 5º, LX), ‘publicidade’ (art. 37, caput e § 1º).
Poder-se-ia objetar que o tipo da ‘propaganda comercial’ é aquela voltado para o meio utilizado pelos empreendedores para estabelecer o contato com os consumidores, uma vez que quando fala em propaganda e propaganda comercial a Carta Magna está-se referindo a bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e agrotóxicos (§ 4º do art. 220) ou a produtos, ‘práticas e serviços’ nocivos à saúde e ao meio ambiente (inciso II do § 3º do art. 220).
Acontece que os serviços públicos são também em parte dirigidos ao consumidor e a todos os indivíduos, e ao tratar desses serviços a norma constitucional usa o termo ‘publicidade’ (§ 1º do art. 37).
Logo, os dois vocábulos podem ser usados como sinônimos.”
O próprio Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, criado por conselho caracterizado como sociedade civil sem fins lucrativos que atua nos litígios éticos no âmbito administrativo e não judicial, trata a publicidade e propaganda sem distinções, conceituando-os como atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias (art. 8º do CONAR - http://www.conar.org.br/)
Portanto, sem maiores delongas sobre a eventual diferenciação quanto ao sentido de propaganda e publicidade, diverso do objeto do presente artigo, vale mencionar que a publicidade deve seguir os parâmetros estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor, como meio controlá-la e de harmonizá-la com os demais direitos e garantias fundamentais do consumidor.
Sobre o assunto, estabelece o CDC que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.” E que “o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem” (art. 36, caput e parágrafo único), proibindo “toda publicidade enganosa ou abusiva” (art. 37, caput).
A publicidade enganosa pode ser conceituada como “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços” (art. 37, § 1º, do CDC).
Por sua vez, dispõe o CDC quanto à publicidade abusiva (art. 37, § 2º, do CDC), objeto do presente trabalho:
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Note-se que a publicidade enganosa tem o condão de induz o consumidor a adquirir um produto ou serviço diferente do que ele pretendia, ao tempo em que a abusiva pode gerar prejuízos aos consumidores destinatários da prática, em potencial ou não. A última é mais grave, pois pode induzir o consumidor a se comportar de maneiro prejudicial.
Ora, não se pode olvidar da legalidade da realização da publicidade pelos fornecedores de produtos e serviços, pressuposto este inerente à atividade econômica, cujo fomento é assegurado constitucionalmente. Todavia, referida prática deve seguir parâmetros legais, com análise ponderada dos direitos e garantias envolvidos, harmonizando a necessidade do mercado de consumo e valores fundamentais envolvidos.
A publicidade deve ser analisada com ressalvas, pois pode interferir e alterar pensamentos, comportamentos e valores sociais, devendo, por conta disso, ser controlada pelo Poder Público.
É cediço que, na seara da publicidade abusiva, o elenco enumerado no § 2º do art. 37 do Código de Defesa do Consumidor é meramente exemplificativo, podendo ser considerada como tal outras práticas não enumeradas expressamente pelo teor da dicção legal, incumbência esta que é transferida aos órgãos do Poder Judiciário e aos órgãos de controle analisá-las de acordo com o caso concreto e com os valores envolvidos.
Ressalte-se, por oportuno, que não há necessidade de que a publicidade abusiva tenha causado efetivo dano ao consumidor, sendo suficiente a mera possibilidade de que este dano possa ser concreto diante da exposição do destinatário à publicidade nociva. Além disso, não há necessidade de que o produto ou serviço oferecido seja necessariamente abusivo, mas tão somente que os efeitos do ato de publicidade tenha o condão de gerar algum prejuízo ao consumidor.
Dentre as diversas exigências a serem seguidas pelo titular da publicidade, pode-se encartar a respeitabilidade ao princípio da dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social, etc.; à ausência de estímulo à discriminação de qualquer natureza e de indução à prática de atividades ilegais ou que possa conduzir à violência; preservação do padrões de decência do meio social; estrita observância às peculiaridades inerentes às características psicológicas da criança e do adolescente e à sua segurança, bem como a não degradação do meio ambiente ou do patrimônio cultural.
Com efeito, para aferição da abusividade, é necessário uma análise completa do produto/serviço nela oferecido, assim como o próprio teor da publicidade, o impacto produzidor aos destinatários.
Sobre o assunto, transcreve-se as valiosas lições de RIZZATO NUNES (2009, p. 519/520):
Já dissemos que será possível detectar se um anúncio é abusivo sem mesmo checar sua relação com o produto ou serviço real. Em outros casos, a relação entre o anúncio e o produto ou o serviço, bem como suas características, seu funcionamento, etc. realmente como são, terá de ser examinada (a relação) para aferição da abusividade.
(...)
Veja-se o equívoco: não se importa se a abusividade advém da parte do anúncio ou de sua projeção global sobre o público. Não interessa também saber o teor potencial do dano a ser causado está só no aspecto visual ou apenas no oral ou escrito. O que vale é o resultado do impacto sobre o consumidor (aliás, o resultado potencial; nem precisa ser real).
Se por qualquer dos aspectos considerados isoladamente (visual, oral, verbal etc.) ou pelo contexto global insinuar-se a abusividade, o anúncio já estará caracterizado como abusivo.
Cabe, ainda, consignar que não é necessário para ser considerado como publicidade abusividade a aferição do elemento subjetivo do anunciante e dos responsáveis solidários, consistente no dolo ou culpa.
Com a finalidade de melhor ilustrar as argumentações ora desenvolvidas e passando dos conceitos teóricos para a caso prático, vale mencionar que uma empresa que comercializa sapados para público adulto anunciou algumas imagens com a finalidade de vender seus produtos, utilizando, para tanto, a foto de uma criança utilizando calcinha e sapato denominado “salto alto”, além de colar e pulseiras, contemporânea à data comemorativa do dia das crianças.
Após ser acionada por inúmeras vezes junto ao CONAR, a empresa defendeu a campanha, afirmando que houve uma interpretação equivocada, distorcida da real intenção da pessoa jurídica, pois trazia ilustração de uma criança utilizando os pertences da mãe, brincadeira esta que é muito comum no cotidiano infantil feminino.
Apesar disso, muitos consideraram a referida publicidade como abusiva, na medida em que “erotizou” a criança, além de expor conteúdo não apropriado para tal público.
Cite-se, outrossim, o exemplo da publicidade em empresa que comercializa cerveja, apresentando notória discriminação com a população negra.
Vale mencionar, igualmente, caso que foi submetido à apreciação do Superior Tribunal de Justiça publicidade que foi considerada como abusiva, consistente na violação do patrimônio histórico-cultural, ao argumento de que houve instalação de painel luminoso sobre área residencial arborizada do Plano Piloto. Confira-se a ementa do referido julgado:
ADMINISTRATIVO. TOMBAMENTO. PLANO PILOTO. PUBLICIDADE ABUSIVA. FIXAÇÃO DE PAINEL LUMINOSO SEM AUTORIZAÇÃO DO IPHAN. CONCEITO DE DANO AO PATRIMÔNIO HISTÓRICO-CULTURAL. ARTS. 17 E 18 DO DECRETO-LEI 25/1937. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO-CULTURAL. PUBLICIDADE ABUSIVA. ART. 37, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal, em que o Distrito Federal e a empresa recorrente foram condenados a proceder à remoção de painel luminoso instalado sobre área residencial arborizada do Plano Piloto, bem como à recomposição do gramado e ao plantio de três árvores que foram suprimidas. 2. A legislação do patrimônio histórico-cultural deve ser interpretada da forma que lhe seja mais favorável e protetora. De acordo com entendimento do STJ, o tombamento do Plano Piloto alcança todo seu conjunto urbanístico e paisagístico. 3. Sem a prévia autorização do Iphan, “não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construções que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de inquenta por cento do valor do mesmo objeto” (artigo 18 do Decreto-Lei 25/1937). 4. O mencionado artigo é claro ao exigir autorização do Iphan para a colocação de anúncios na coisa tombada. Na hipótese dos autos, inexistiu tal anuência, o que basta para tornar ilegal a conduta da recorrente. 5. No campo jurídico do tombamento, o conceito de dano não se restringe ou se resume a simples lesão física (desfiguradora e estrutural) ao bem protegido, pois inclui agressões difusas e até interferências fugazes nele mesmo, no conjunto e no seu entorno (= dano indireto), que arranhem ou alterem os valores globais intangíveis, as características, as funções, a estética e a harmonia, o bucólico ou a visibilidade das suas várias dimensões que justificaram a especial salvaguarda legal e administrativa. 6. In casu, a conduta irregular da empresa foi mais além, por ter acarretado danos à vegetação do local, mormente pela supressão de árvores, em flagrante desrespeito à norma do art. 17, que veda em absoluto a destruição e a mutilação do bem tombado. 7. Recurso Especial não provido. (Resp 1127633/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, Dje 28/02/2012)
Portanto, não restam dúvidas de que os fornecedores de produto e serviços devem submeter-se às regras estabelecidas no ordenamento jurídico para o exercício de sua atividade econômica, inclusive quanto à publicidade produzida.
Caso assim não o façam, estarão sujeitas as penalidades no âmbito civil, administrativa e penal.
A responsabilidade administrativa não apenas pelo órgão auto regulamentador (CONAR), mas também dos órgãos que garantem a defesa do consumidor, nos termos do art. 55 a 60 do CDC.
No âmbito penal, transcrevem-se os seguintes artigos do CDC:
Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:
Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.
§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.
§ 2° Se o crime é culposo:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:
Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.
Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.
Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente:
Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa.
Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º Se o crime é culposo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa:
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Quanto à responsabilidade civil, dispõe o art. 30 do CDC que toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Por sua vez, o art. 35, I, do mesmo Diploma Legal estabelece que se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade.
3 Conclusão
Portanto, não há dúvidas acerca do aumento do consumismo nacional. E, para tal desiderato, é imprescindível que se faça a divulgação dos produtos e serviços comercializados pelos fornecedores, que, por vezes, é visto como fator determinante para sua aquisição, sobrepujando a qualidade do próprio produto ou serviço.
Entretanto, referida divulgação deve ser feita com observância das normas legais, aptas a protegerem o consumidor.
Nada obstante, tal prática tem sido comumente desvirtuadas pelas empresas, mediante publicidade abusivas, que são nocivas aos consumidores, com o único objetivo de vender, a todo custo, os produtos/serviços que são objetos de seu ato constitutivo, abstendo-se de se preocuparem com os reais interesses e expectativas dos consumidores.
A publicidade, apesar de ser necessária ao desenvolvimento do mercado, deve ser analisada à luz do ordenamento jurídico vigente, utilizando-se sempre do bom senso e respeitando a adequada regulamentação.
Por conta disso, o fornecedor deve voltar suas atenções não apenas com a mensagem que está sendo veiculada, mas com impacto que ela via causar na sociedade, de modo que, infringindo os atos normativos de regência, deve sofrer as sanções previstas no ordenamento jurídico pátrio.
Referências
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NUNES, Luis Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%22publicidade+abusiva%22&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#DOC2> . Acesso em: 12 jun. 2015.
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MELLO, Heloísa Carpena Vieira de. “Prevenção de riscos no controle da publicidade abusiva”. In: Revista de Direito do Consumidor. Ano 9, n. 35. São Paulo: RT, 2000. pp. 123-131.
FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta Catta Preta. Publicidade abusiva: incitação à violência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. 144 p.
