1. NASCITURO
No nosso ordenamento jurídico o tema nascituro, além de ser uma questão de grande questionamento com opiniões diferenciadas sobre o mesmo conceito, é um tema ainda muito pouco aprofundado. Nem ao menos no nosso Código Civil Brasileiro há uma definição concreta no que tange aos seus direitos e proteções.
1.1 CONCEITO
Tem se entre respeitados doutrinadores vários conceitos sobre a natureza e o significado da palavra nascituro.
Nascituro é oriundo do latim nasciturus, significando “aquele que deverá nascer, que está por nascer”, conforme Francisco da Silveira Bueno[1].
Conforme Laudelino Freire[2] este define sendo “aquele que há de nascer” (falando dos seres concebidos e ainda não dados á luz)”.
De Plácido e Silva cita ainda que nascituro significa:
Derivado do latim nasciturus, particípio passado de nasci, quer precisamente indicar aquele que há de nascer. Designa, assim, o ente que está gerado ou concebido, tem existência no ventre materno: está em vida intra-uterina.Mas não nasceu ainda, não ocorreu o nascimento dele, pelo que não se iniciou sua vida como pessoa [3].
Vislumbra ainda Hélcio Maciel Madeira[4] que o termo latino nasciturus, não foi utilizado na terminologia jurídica romana pelo fato de significar “ o que há de nascer”, onde abrangia desta forma além dos concebidos mas não nascidos como também aqueles ainda inexistentes no ventre materno, ou seja todos aqueles que haveriam de nascer; denominados estes no nosso ordenamento jurídico de prole eventual.
Diante de grandes significados para a mesma palavra, conclue-se de forma sucinta que o nascituro esteja entre a fase da concepção até o nascimento.
A medicina não conceitua como nascituro a fecundação in vitro, enquanto o ovo ainda não tiver sido implantado na mãe, ao contrário no caso de que se terá o conceito de nascituro desde que haja a certeza da gravidez, sendo ela resultado de uma fecundação natural ou inseminação artificial ou sendo ela também fecundação in vitro.
2. TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE DO NASCITURO
Antes mesmo do conceito de personalidade jurídica, imprescindível se torna analisar a acepção jurídica do termo “pessoa”.
A palavra pessoa é oriunda do latim persona, que quer dizer máscara de teatro, posto que na Antiguidade os atores a adaptavam ao rosto e nela havia um dispositivo especial que permitia emitir voz.[5] A máscara então tornou-se persona por fazer ressoar a voz da pessoa.[6]
Desta forma, a digna Maria Helena Diniz conclui que:
Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direitos. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação,o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial.[7]
Ligado à idéia de pessoa, de acordo com Pablo Stolze[8], personalidade jurídica “ é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito.” Sendo ainda também um conceito unânime a todas as pessoas.
Desde a época do direito romano, já existiam questionamentos diversos sobre o início da personalidade civil do homem como sujeito de direitos.
Conforme o art. 2º do Código Civil: “ A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”[9] O nascimento ocorre quando a criança é separada do ventre materno, independente do modo ao qual se deu o parto. É mister que se desfaça o vínculo entre mãe e filho, tendo assim dois corpos separados. Entretanto, para se dizer que nasceu com vida, é imprescindível que haja a respiração. Se comprovar que a criança respirou, então ela está viva, mesmo que minutos após venha a falecer,caso que será lavrado o registro de nascimento e a certidão de óbito.
Em meio a múltiplas divergências do marco inicial da personalidade do nascituro, surgiram três correntes fundamentais na doutrina brasileira: a Natalista, a Concepcionista e a da Personalidade Condicional.
A teoria natalista baseia-se na primeira parte do art. 2º do Código Civil, onde expressa que a personalidade começa com o nascimento da pessoa com vida, pressupõe então que, como o nascituro ainda não nasceu, não possui ainda este vida, conseqüentemente não possui personalidade. Teria este, somente mera expectativa de direito, pois como ensina Silvio Rodrigues[10] “ como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve será seus”.
Sustentadores desta teoria, Eduardo Espínola e Silvio Rodrigues, entre outros, na defesa de não concordarem com outras teorias, afirmam ser imprescindível que o ser humano não possua mais vínculo com o ventre materno.
Assim sendo, leciona Sérgio Abdala Semião em sua obra:
Afirmam os natalistas que antes de nascer não é homem o fruto do corpo humano e não tem personalidade jurídica. Todavia, no período que decorre entre a concepção e o nascimento, existe uma expectativa de personalidade, por isso é punido o aborto provocado.[11]
Mais adiante, temos a teoria concepcionista, sob influência do direito francês, e seguidora por diversos adeptos, ao qual novamente recorro - me aos ensinamentos de Sergio Abdala Semião:
Segundo a escola concepcionista, a personalidade civil do homem começa a partir da concepção, ao argumento de que tendo o nascituro direitos, deve ser considerado pessoa, uma vez que só a pessoa é sujeito de direitos, ou seja, só a pessoa tem personalidade jurídica.[12]
Para os concepcionistas, o nascituro desde a sua concepção deixa de ser uma “simples coisa”, e já possui personalidade civil de homem, e sendo considerado pessoa, já é sujeito de direitos.
Deste modo, interpreta-se a segunda parte do artigo 2º do Código Civil, “mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, pois os interesses do nascituro já estão assegurados desde a sua concepção.
Sustentadora desta teoria, palavras da ilustre Silmara Chinelato:
Mesmo que ao nascituro fosse reconhecido apenas um status ou um direito, ainda sim forçoso reconhecer-lhe a personalidade, porque não há direito ou status sem sujeito, nem há sujeito de direito que tenha completa e integral capacidade jurídica ( de direito ou de fato), que se refere sempre a certos e determinados direitos particularmente considerados.[13]
Nesta visão alguns doutrinadores afirmam que somente quando relacionado à direitos patrimoniais é que fica condicionado o nascimento com vida, pois os direitos da personalidade, o direito de nascer, a proteção jurídica à vida, à integridade física, ao nome, à imagem e a alimentos, todos estes existem antes do seu nascimento. Imprescindível ressaltar também que essa proteção aos direitos do nascituro tem uma grande aplicação não só no campo do Direito Civil, mas também em outros ramos .[14]
Silmara Chinelato ainda dispõe sobre a interferência do nascituro em algumas legislações brasileiras. No direito Penal, o maior exemplo de que o nascituro tem personalidade civil e é pessoa, está na punição ao aborto como crime contra pessoa. Uma forma de proteção á vida humana.
No direito do Trabalho, em meio ao resguardo da proteção e a saúde do nascituro e da mãe, é assegurado o direito de a mulher grávida exigir do empregador a alteração das funções que executa sempre que a gravidez o exigir, conforme atestado médico.[15]
Já no direito Tributário, quando da sucessão legítima ou testamentária, sendo a partilha feita, mesmo antes do nascimento do nascituro ,este figura como sujeito passivo do imposto de transmissão causa mortis. Sendo então contribuinte o nascituro e os responsáveis (os pais ou curador) .[16]
Quanto a última doutrina, a teoria da personalidade condicional reconhece a personalidade do nascituro desde a sua concepção, mas coloca como condição imprescindível para se obter esta, a necessidade de nascer com vida, ou seja, que se manifeste mesmo que por instantes, desde que esteja separado completamente do corpo materno.
Sérgio Abdala cita a sustentação de Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho:
É absolutamente indiferente que o parto seja, a termo, tardio ou precoce, eis que haja o nascimento, pois, nascendo, a spes humana adquire independência e, de feto, torna-se criança, com individualidade própria, logo que deixa de ser parte das vísceras maternas. E, com o fato de, então, distinguir-se fisicamente da genitora, de tornar-se uma individualidade física autônoma, torna-se, também, uma personalidade jurídica autônoma, distingue-se, juridicamente, da sua mãe [17]
Arnoldo Wald vislumbra que : ”A proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e extingue no caso de não chegar o feto a viver”.[18]
3. DIREITOS E PROTEÇÕES DO NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
A despeito de todos os questionamentos e divergências doutrinárias existentes, o fato é que o nascituro possui proteção e direitos no ordenamento jurídico desde a sua concepção e não somente após o nascimento com vida.
É inerente ao homem o direito à vida, de conservação, de liberdade, de defesa, assegurando-lhe o direito de vir ao mundo sadio, sem traumas, sem deformações físicas, de caráter ou qualquer outro tipo, provocadas na maioria das vezes, pelas violências que a mãe sofre durante o período de gestação. Em conseqüência aos direitos do nascituro, a lei e o Estado, de forma subsidiária contemplam a mãe, a mulher que carrega o seu filho em seu ventre, a detentora provisória destes direitos até que aquele venha a nascer.[19]
Antonio Chaves esclarece de forma magnífica que:
Existe um conjunto de normas que podem ser rastreadas em todas as legislações, quando não explícitas, nelas contidas implicitamente e que são todas essenciais que mal se concebem separadas do próprio conceito de civilização e de acatamento à pessoa humana. O respeito á vida e aos demais direitos correlatos, decorre de um dever absoluto, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer.[20]
Contrário ao pensamento deste autor, Emilio Ondei, seguidor da teoria natalista, sustenta sua discordância na obra de Silmara Chinelato, ao entender que o ser humano, pelo simples fato da concepção, não possui o direito de obter vida, pois o nascimento com vida é condição para a conquista da capacidade jurídica. Então seria contraditório resguardar direito à vida, a qual ao mesmo tempo figure como requisito para conquista da capacidade e ser ela própria objeto de um direito. [21]
Tendo em vista a suma importância protetiva, a Constituição Federal em seu art. 5º caput define a inviolabilidade á vida, um direito personalíssimo, como uma cláusula pétrea, ou seja, aquilo que não pode ser extinto por ser um núcleo essencial do Estado. No mesmo artigo da CF, em seu inciso XXXVIII, reconhece a instituição do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, incluindo-se a incriminação dentre eles do aborto, homicídio e o infanticídio. Protege também a maternidade, especialmente à gestante em seu artigo 201, II, e concede ainda em seu artigo 7º, XVII, licença maternidade com duração de 120 dias sem prejuízo do emprego e do salário. [22]
No âmbito Penal, como já vimos, a preferência dada é que há a proteção da vida humana mesmo que ainda em formação, justificando assim a penalidade para os crimes de aborto e infanticídio.
Esclarecendo que a objetividade do aborto é a vida, invoca E. Magalhães Noronha:
Pouco importa seja o feto um spes personae; deve ele mesmo assim, ser protegido pela tutela da lei, pois a vida humana, em seu infinito mistério, merece respeito, mesmo quando a ordem jurídica se encontra em presença, não apenas de um homem (pessoa), mas de uma spes hominis.[23]
Ressaltando ainda que independente da posição doutrinária a respeito da natureza jurídica do nascituro, no Código Penal o aborto está contido na Parte Especial, aquela que diz respeito aos crimes contra a pessoa.
Além da Carta Magna, o nascituro também está elencado em nosso ordenamento jurídico como detentor de proteção no Estatuo da Criança e do Adolescente (ECA) [24].
O Código Civil protege as expectativas de direito do nascituro, que se confirmam no caso de haver nascimento com vida. Indispensável esclarecer que para se constatar que nasceu com vida, utiliza-se da docimasia respiratória, que é quando colocam-se os pulmões do recém nascido em água em uma certa temperatura e através disto verificando que os pulmões flutuaram o diagnóstico é de que houve vida,mesmo que por alguns segundos apenas, ou seja, o recém nascido chegou a respirar, viveu.[25]
Em seu art. 2º, o Código Civil ao ditar que” ... mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, traz mais que proteção, traz os direitos em si inerentes ao nascituro.
É assegurado ao nascituro o direito de filiação, ao qual há a possibilidade do reconhecimento pelos pais anterior ao nascimento do filho. Sendo assim, qualquer um dos pais poderão pleitear os direitos inerentes ao reconhecimento da paternidade ou maternidade. Deste mesmo modo, fixando que o nascituro desde a sua concepção é considerado pessoa, não há no ordenamento jurídico empecilho algum a mãe ajuizar representando seu filho nascituro em uma ação de reconhecimento.[26]
Conforme interpretação do artigo 1.609, parágrafo único do Código Civil por Maria Helena Diniz, sobre o reconhecimento de filho antes de seu nascimento ou após seu óbito, reflete:
Será possível a declaração de estado civil de filiação mediante reconhecimento que preceda ao nascimento do filho para atender a certas razões de ordem pessoal ou que suceda ao seu falecimento, desde que este tenha deixado descendente que possa tirar proveito desse reconhecimento póstumo, hipótese em que a esse descendente caberá consentir o reconhecimento.[27]
O direito à sucessão também foi reconhecido ao nascituro. Recorro novamente aos ensinamentos de Maria H. Diniz, no que tange a explicação do artigo 1.798 caput do Código Civil, que diz respeito a capacidade sucessória do nascituro:
A capacidade sucessória do nascituro é excepcional, já que só sucederá se nascer com vida, havendo um estado de pendência de transmissão hereditária, recolhendo seu representante legal a herança sob condição resolutiva. O já concebido no momento da abertura da sucessão e chamado a suceder, adquire desde logo o domínio e a posse da herança como se já fosse nascido, porém em estado potencial, como lhe falta personalidade jurídica material, nomeia-se um curador ao ventre.[28]
Caso nascer morto a sucessão será ineficaz, pois o feto será dado como se nunca tivesse existido. Mas, nascendo com vida, ou seja respirando, terá este a plena capacidade para suceder.
O nascituro também poderá receber doações, conforme art. 542 caput do Código Civil, caso em que a aceitação deverá ser manifestada por aquele que estiver cuidando dos seus interesse, ou seja, o pai, a mãe ou o curador nomeado. Vindo a nascer morto, este direito caducará, será considerado como se nunca tivesse existido, não tendo a condição de herdeiro. Se acaso, falecer depois de algum segundo de vida, este mesmo terá seu direito adquirido mas será transmitido a seus sucessores.[29]
A mulher poderá requerer ao juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, que mande examiná-la por um médico de sua nomeação para que desta forma a sua gravidez seja provada e com isso seja garantido os direitos do seu filho nascituro. Sendo então a mãe capaz, lhe é deferido a posse em nome do filho.
Devido a grande extensão da proteção indispensável ao nascituro, em nosso ordenamento jurídico já existe a possibilidade da utilização do Habeas Corpus em favor deste. Um excelente exemplo veio da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo onde foi aprovado uma decisão a favor de um nascituro. A mãe do bebê, foi condenada por assalto à mão armada, estava no oitavo mês de gestação e entrou com um pedido de habeas corpus no TJ, em nome do nascituro, para ter o filho fora da cadeia. A decisão não concede liberdade à gestante, apenas determina à Secretaria Estadual de Justiça que tome todas as providências necessárias para a mulher receber tratamento adequado e possa dar à luz ao filho em condições saudáveis, com higiene e segurança, com atendimento pré e pós-natal. No voto, o desembargador Adalto Dias Tristão citou uma jurisprudência que afirma que um nascituro pode ser parte de um processo, desde que seja representado pelos genitores ou por quem a lei civil determinar e destacou ainda que a sua decisão baseou-se no princípio da proteção ao direito à vida, que deve contemplar não somente os aspectos biológicos mas também “ às condições morais, técnicas e físicas que gravitam em torno da gestação.[30]
Mister salientar ainda a possível ação de danos morais em favor do nascituro. No Brasil inúmeras já são as jurisprudências em favor do nascituro. Vejamos:
EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE. - Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão. - Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação. - É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes. - Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes - É possível a apresentação de provas documentais na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório. Precedentes. - A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aos litigantes. Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da ré não conhecido.[31]
Tem se aqui o fundamento da ministra Nancy Andrighi, relatora do caso: “Maior do que a agonia de perder um pai é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida”[32]
4. CONCLUSÃO
Partindo do conceito “daquele que há de nascer”, o nascituro tornou-se sujeito de várias divergências e lacunas, tanto no ordenamento jurídico quanto na evolução da sociedade. Desde os tempos primórdios, a palavra nascituro não trazia um conceito unânime, entendendo até mesmo alguns doutrinadores que este, enquanto na sua qualidade não nascesse com vida, não tivesse uma forma perfeita ou não fosse vital, não seria este digno de ser considerado pessoa, ao contrário, seria mera parte das vísceras da mulher.
Caminhando junto com a evolução histórica estaria os questionamentos sobre o início da personalidade do nascituro, ao qual se conclui no conteúdo expresso do artigo 2º do Código Civil que corrobora a teoria da personalidade condicional, assegurando direitos desde a concepção, e qualificando a personalidade civil desde o nascimento com vida, mesmo que somente por alguns instante, vindo logo após a falecer.
Assim, acompanhando o exposto no artigo 2º do Código Civil, indiscutível é o resguardo aos direitos do nascituro desde a sua concepção, tornando-se este , sujeito ao direito à vida, á dignidade, e dentro outros ramos do direito como na Constituição Federal, no direito penal, trabalhista, e dos mais fundamentais o direito à alimentos.
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[1] BUENO, Francisco da Silveira. Grande dicionário etimológico prosódico da língua portuguesa. 1960. p. 115
[2] FREIRE, Laudelino. Grande e novíssimo dicionário da língua portuguesa. 1975. p. 110
[3] SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 2004. p. 942.
[4] MADEIRA, Hélcio Maciel. O Nascituro no Direito Romano. 2005. p. 11-12.
[5] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 2008. p. 124
[6] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 2001. p. 56
[7] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria geral do direito civil. 2008. p. 114
[8] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 2004. p. 88
[9] BRASIL. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>.
[10] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral. 2002. p. 36
[11] SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Op. Cit. p. 34
[12] Idem.
[13] ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Op. Cit. 2000. p. 168
[14] Idem
[15] Ibidem. 2000. p. 286
[16] ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Op. Cit. 2000. p. 287
[17] ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Tratado de direito civil brasileiro. 1939. p. 155.
[18] WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Introdução e Parte Geral. 1995. p. 120
[19] CONSTANZE, Bueno Advogados. Direitos do nascituro. Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=47&Itemid=79>. 2005. br/2008-jun-ivil. 2008.
[20] CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil. Parte Geral. 2008. p. 435
[21] ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Op. Cit. 2000. p. 297
[22] BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>.
[23] NORONHA, Eduardo Magalhães. Direito penal. 1971. p. 52
[24] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. . 2005. br/2008-jun-ivil. 2008.
[25] ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Op. Cit. 2000. p. 196
[26] Idem
[27] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 2005. p. 1.314.
[28] Idem. p.1.471.
[29] Ibidem. p. 484.
[30] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Habeas Corpus: Nascituro:Mãe condenada por assalto: Deferimento. Disponível em: <http://www.revistajuridica.com.br/content/noticias.asp?id=38685>.
[31]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Resp 931556 / RS - RECURSO ESPECIAL 2007/0048300-6 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 17/06/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 05/08/2008 Acórdão Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=nascituro+dano+moral&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4>.
[32] EDERLYI, Maria Fernanda. Indenização De Nascituro. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-jun-19/stj_concede_indenizacao_nascituro_danos_morais>.
