RESUMO: O presente trabalho visa esclarecer a aplicabilidade das penalidades administrativas, sua natureza jurídica e a submissão à estrita a legalidade que vincula toda a Administração Pública, seja em seus atos vinculados ou discricionários. É descrito o regime jurídico das penalidades administrativas, a sua sujeição ao regime jurídico do direito penal frente ao Estado Democrático de Direito assegurado pela Constituição Federal de 1988. É mencionada as penalidades administrativas inseridas no rol do Art. 87 da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos que devem ser aplicadas em conformidade com a lei, sendo certo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O dever poder da Administração Pública é o de determinar com precisão os pressupostos de cada sanção cominada em lei, compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração em conformidade com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade dentro da competência que lhe é atribuída.
Palavras-chave: Aplicabilidade. Licitação. Penalidades Administrativas.
INTRODUÇÃO
É de conhecimento geral que as penalidades com juízo de reprovabilidade sempre existiram. Todos sabem que, no Brasil, há tempos, observa-se a aplicabilidade das penalidades e com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a Lei Maior ganhou grande destaque com as regras que regem todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Atualmente se tem discutido, acerca da aplicabilidade das penalidades que em qualquer ramo do direito submete a natureza penal estabelecida pela Lei Maior. Muito se debate hoje em dia sobre a aplicabilidade dessas penalidades que na seara administrativa embora totalmente vinculada a legalidade estrita, sofre com decisões arbitrárias e desproporcionais.
É de fundamental importância compreender o cunho penal das penalidades administrativas e a sua aplicabilidade o que será discutido no presente artigo.
1 O DIREITO ADMINISTRATIVO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Com o Texto Constitucional de 1988, inaugura-se no Brasil um novo tempo, uma Constituição voltada para a cidadania brasileira e concretizada como um marco da redemocratização de um país subordinado ao respeito do direito, desde o indivíduo até a potência pública. O estado de direito é assim ligado ao respeito da hierarquia das normas, da separação dos poderes e dos direitos fundamentais.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assinalou o reconhecimento da imperatividade das normas constitucionais, reconhecendo nela o “status” de Lei Maior, uma consolidação do Estado Democrático de Direito. Assim, assegurando a efetividade constitucional, os direitos positivados em seu conteúdo, os quais ganharam maior prestígio e foram garantidos de maneira mais sólida. Trata-se da expansão das normas constitucionais com o seu conteúdo que se propaga por todo o ordenamento jurídico brasileiro regendo todo comportamento da sociedade, é a chamada supremacia da Constituição.
A CF/88 consolidou o modelo de pacto federativo, positivou conquistas socioeconômicas, atribuiu ao Estado o dever de instituir a integração dedicada a toda a sociedade como forma de assegurar os fundamentos constitucionais, como a isonomia de oportunidades em consonância com a promoção do crescimento socioeconômico, em conjunto com a garantia do respeito aos direitos fundamentais propostos pela Lei Maior.
O modelo federativo consagrado no Brasil é composto pela Administração Pública direta e indireta que por sua vez é composta por vários órgãos que são partes integrantes do ente federativo. Desse modo, o Estado brasileiro é ao mesmo tempo titular e prestador de serviços, composto pela Administração Pública direta, formada pela União, estados, distrito federal e município e a Administração Pública indireta, formada pelo conjunto de entes administrativos, que tem como desígnio realizar as atividades públicas descentralizadas das funções provenientes da administração central.
Na Constituição da República Federativa do Brasil, encontramos um conjunto de princípios e normas os quais norteiam a atividade desempenhada pela Administração Pública, que manifesta sua vontade por intermédio dos seus agentes públicos encarregados de zelar pela coisa pública. Desse modo, conjugando as regras e os princípios que estruturam a Administração Pública Brasileira, tem-se assim o regime jurídico administrativo.
O Direito Administrativo como ramo autônomo da ciência jurídica do ordenamento jurídico brasileiro, possuem um conjunto de regras e princípios que disciplinam e estruturam o conjunto de direitos, deveres, garantias, vantagens, proibições e penalidades aplicáveis a determinadas relações qualificadas pelo Direito Administrativo.
O regime jurídico administrativo consiste importante tema no contexto jurídico Brasileiro. Trata-se do conjunto de regras e princípios que estruturam o Direito Administrativo lhe conferindo autonomia enquanto um ramo autônomo da ciência jurídica.
O REGIME JURÍDICO DAS PENALIDADES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Embora o Direito Administrativo possui autonomia na ciência jurídica, é importante esclarecer que não é uma autonomia absoluta, pois se submete a Lei Maior, a supremacia da Constituição Federal subordina todo ordenamento jurídico brasileiro.
Antes mesmo da existência do Brasil e do seu ordenamento jurídico, desde os primórdios, é registrada a existência das penas. Sejam elas de caráter educativo, de reprovabilidade ou punitivo, a pena faz parte da história do homem. Na atualidade a pena pode ser uma sanção, pena, castigo, imposta por aquele que infringe alguma conduta tipificada como reprovadora pelo Estado, sujeito detentor do jus puniendi imposto aquele que infringi uma conduta definida como reprovável ou incriminadora.
As diversas searas do ordenamento jurídico brasileiro, seja no âmbito do próprio direito penal, civil, tributário, administrativo ou em qualquer outro, podem definir condutas sancionadoras, que possuem como fundamento basilar a natureza penal, sujeitando as penalidades a um regime jurídico similar independente do ramo do direito a que pertence.
Isso significa dizer em termos práticos que as penalidades administrativas, tributárias, ambientais e todas as demais, sujeitam-se a configuração análoga à de natureza penal, aos princípios fundamentais de direito penal e por sua vez se submetem aos ditames da Constituição Federal de 1988 que norteia todo o ordenamento jurídico brasileiro e impõe ao direito infraconstitucional a sua observância.
As penalidades administrativas e o princípio da legalidade
Sendo certo que todas as penalidades sujeitam ao regime jurídico de natureza do direito penal, e mesma sorte segue as penalidades administrativas, é certo a sua submissão ao princípio da legalidade de observância supra relevante ao direito penal, bem como ao direito administrativo.
A CF/88 dedicou o Título II aos Direitos e Garantias Fundamentais, o Capítulo I estabelece os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, e o primeiro artigo destinado ao tema, Art. 5º, em seu inciso II, determina:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
O princípio da legalidade foi positivado no texto constitucional, sendo assim, de observância obrigatória por todo o ordenamento jurídico brasileiro. Referido princípio ainda é ratificado Capítulo VII destinado a Administração Pública que preceitua na Seção I de disposições gerais em seu artigo 37:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
O princípio da legalidade norteia o Direito Administrativo e atua como um pilar de sustentação, a Lei 8.666/93 - Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos que regulamenta os processos licitatórios do direito administrativo, ainda preceitua no capítulo dedicado aos princípios em seu artigo 3º:
Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Conforme ensina Marçal Justen Filho em sua obra Comentários a Leis de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª ed. 2014, p. 83:
No âmbito da licitação, o princípio da legalidade significa ser vedado à autoridade administrativa adotar qualquer providência ou instituir qualquer restrição sem autorização legislativa. As normas constitucionais e legais estabelecem um quadro, o qual delimita a competência da autoridade. Portanto, a validade de qualquer decisão Administrativa dependerá não apenas de sua compatibilidade com a ordem jurídica, mas de uma autorização legislativa específica.
Os esclarecimentos do ilustre jurista nos remete ao entendimento do nulo e do anulável dentro do processo licitatório, sabendo que a ilegalidade, ou seja, o ato praticado em desconformidade com o princípio da legalidade é nulo de pleno direito.
Frente ao princípio da legalidade o administrador público só pode agir em conformidade com a lei, e no que tange as penalidades administrativas, as mesmas têm que estar definidas legalmente, uma vez que os preceitos constitucionais, determina que nenhuma penalidade pode ser imposta senão em virtude de lei.
Conforme ensina Marçal Justen Filho em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
[...] A legalidade é instituto fundamental tanto do Direito Penal como do Direito Administrativo. Logo, não poderia deixar de reconhecer-se que também o Direito Administrativo Repressivo se submete ao dito princípio. Não se pode imaginar um Estado Democrático de Direito sem o princípio da legalidade das infrações e sanções. (Pág. 1139)
Embora o Estado possa externar a sua vontade por intermédio do ato administrativo que possui uma certa autonomia dentro de uma discricionariedade, deve estar pautada pela legalidade, o Supremo Tribunal Federal já entendeu pela proibição da fixação de penalidades por intermédio do ato, isso porque conforme exposto acima as mesmas se submetem ao regime jurídico penal que por sua vez se submetem ao princípio da legalidade para que possam ser admitidas o que consequentemente abarca o princípio da segurança jurídica assegurado pelo modelo de Estado adotado pelo Brasil.
A ausência de discricionariedade administrativa em face a tipicidade penal
Face a demonstração da obrigatoriedade da submissão ao princípio da legalidade (Art. 5°, II, CF/88), necessário se faz observar que a CF/88 ainda determina que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem previa cominação legal (Art. 5°, XXXIX, CF/88), imposição constitucional que veda a faculdade ao Direito Administrativo Repressivo, assim, o agente público não pode impor ao sancionado uma pena aleatória, o que seria uma conduta em total dissonância do Estado Democrático de Direito adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil.
Na aplicabilidade da pena, embora a Administração Pública age com todo o seu poder de império sobre o contratado, esse poder não é absoluto. O administrador deve obedecer às cláusulas de obediência a forma prescrita em lei.
O Art. 37, CF, ratificado pelo Art. 3º da LGL, destaca o princípio da moralidade que traça uma regra de conduta para o administrador e para o particular quando na qualidade de contratador pelo Poder Público. Embasado nessa normal, o ordenamento jurídico regulamentou por intermédio da improbidade administração a sanção aos agentes que agem em desacordo com o princípio da moralidade e impõem as sanções prevista no Art. 87 da LGL aos particulares que será estabelecida de acordo com a gravidade da conduta.
É importante lembrar que, o particular que induza ou concorra para o ato de improbidade administrativa, ou dele se beneficie, é considerado também sujeito ativo da Lei n.º 8.429/92, legitimando-se a figurar no polo passivo da demanda judicial, como se verifica da redação do art. 3º da mencionada lei, verbis: “Art. 3º - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”
Vale lembrar que a Lei 12.846/13 – Lei Anticorrupção, dispões sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas de atos contra a administração pública.
Embora mencionada demais leis destinadas a aplicabilidade de sanções, o foco é no Art. 87 da Lei nº 8.666/93 que garante a proteção ao interesse público nos contratos realizados pela Administração Pública direta e indireta com o particular.
Ocorre que essas sanções administrativas, impostas as condutas indevidas, por vezes, são aplicadas de forma discricionária.
As penalidades inseridas no rol do Art. 87 da Lei Geral de Licitações e Contratos
O artigo 87 da Lei 8666/93, aplicável ao tema sanções administrativas, disciplina:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
As sanções administrativas que compõem o rol do Art. 87 da LGL, adotam um sistema gradativo, que vai desde uma advertência (mais leve) até uma declaração de inidoneidade (mais severa), ocorre que a aplicabilidade dessas sanções, não são vinculadas a fatos determinados, ficando a cargo do Administrador Público estabelecer a punição dentro de uma razoabilidade e proporcionalidade (princípio de observância obrigatória a Administração Pública), bem como o respeito ao contraditório e a ampla defesa.
De tal modo, não é uma faculdade da Administração Pública que agiria de forma contrária ao princípio da legalidade, ao princípio da proporcionalidade, da razoabilidade e demais princípios os quais Administração Pública se submete, lesionar o particular por uma arbitrariedade descabida.
As penalidades administrativas apresentam configuração similar às de natureza penal, sujeitando-se a regime jurídico semelhante e não cabe ao servidor público escolher de forma discricionária e arbitraria como quer penalizar o particular. Não se pode imaginar um Estado Democrático de Direito sem o princípio da legalidade das infrações e sanções e não cabe ao administrador a faculdade de escolher de forma arbitrária e discricionária uma sanção que infringe o sistema constitucional.
O dever poder da Administração Pública é o de determinar com precisão os pressupostos de cada sanção cominada em lei, compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração em conformidade com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Os preceitos que impõem sanções excessivamente graves são inconstitucionais e da mesma sorte segue o dever do aplicador de dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados dentro do princípio da proporcionalidade “adequação entre meios e fins”.
Conforme ensina Alexandre Magno Fernandes Moreira:
Razão é a capacidade de coordenação hierárquica de todos os conhecimentos, em vista de princípios ou de valores. Decorrente dos princípios da finalidade, da legalidade e do devido processo legal substantivo, a razoabilidade ou proporcionalidade exige do agente público que, ao realizar atos discricionários, utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas, bizarras e incoerentes. Assim, o administrador tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis. Atos absurdos são absolutamente nulos.
O princípio da proporcionalidade, que se identifica com a razoabilidade, tem três elementos ou subprincípios:
a) adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos;
b) necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais;
c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato).
A proporcionalidade em sentido estrito tem importância fundamental na aplicação das sanções. Assim, a gravidade da sanção deve ser equivalente à gravidade da infração praticada. Por isso, título de exemplo, ao art. 128 da Lei 8.112/90[2] determina que “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida”.
Em razão da importância desse princípio no processo administrativo e, principalmente, dos desdobramentos práticos que decorrem de sua aplicação, é importante que se analise com maior profundidade do que se trata tal garantia.
A promotora de justiça e professora Rita Tourinho ensina: “Ao falarmos de razoabilidade administrativa, estamos nos referindo a uma legitimidade de exercício, isto é, a um poder que se comporta razoavelmente”
A autora completa o sentido de razoabilidade aduzindo que:
Desta forma, não basta o cumprimento da lei no seu aspecto formal. Necessário se faz que se observe o aspecto de substancialidade da lei, para que exista uma perfeita adequação entre a previsão legal e o que é realizado para a sua aplicação.
Nessa medida, depreende-se a analise em comento que não basta o ato administrativo estar em consonância com a lei no seu aspecto formal, faz se necessário, que a medida esteja acobertada pela legitimidade, de modo que os princípios estejam contemplados, pois a sua não observância pode gerar inúmeros prejuízos desnecessários.
As penalidades que envolvem as licitações e seus contratos, em especial as previstas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei 8666/93 por vezes traz interpretações equivocadas não só na competência para sua aplicabilidade, mas também em outros quesitos como ao seu alcance e forma de imposição. Vale ressaltar que também incorre na mesma circunstância, as penalidades descritas na Lei nº 10.520/2002[3] que regulamenta o Pregão presencial e eletrônico.
As sanções elencadas nos incisos III e IV da Lei Geral de Licitações e Contratos, são consideradas as mais graves por cercear o direito do particular. O inciso III pode impedir o apenado temporariamente de licitar com a Administração pelo prazo máximo de 2 (dois) anos e o inciso IV pode declarar a inidoneidade para licitar e contratar, até o mesmo prazo estipulado no inciso III.
No entanto, existe alguns pontos que carecem de maiores esclarecimentos: Senão vejamos:
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Na análise desse inciso, a Administração frente a qual o particular estará impedido de licitar e contratar já foi objeto de discussão no sentido de sua amplitude, desse modo, havia um primeiro entendimento que o impedimento se daria no órgão em que sancionou o particular e um segundo entendimento que o impedimento se daria em todas as esferas da Administração.
Isso porque nos termos do Art. 6º, XI e XII da LGL,
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
Conforme transcrição legal cima mencionado, a previsão expressa na definem o termo "Administração" (utilizado no inciso III do artigo 87) como sendo o órgão, entidade ou unidade da Administração Pública, ao tempo em que o termo "Administração Pública" (utilizado no inciso IV do artigo 87) como todos os órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Conforme esclarecido acima é possível sustentar que a extensão dos efeitos do inciso III fica restrita ao Órgão que aplicou a sanção.
Notório que ambas as sanções impedem que o sancionado contrate e participe de licitações públicas. Porém a interpretação mais favorável ao particular sancionado é no sentido de que, na hipótese do inciso III (suspensão temporária) a abrangência da infração restringe-se ao Órgão sancionador, enquanto que na hipótese do inciso IV (inidoneidade) a sanção se estende à toda Administração Pública.
Se pode perceber nos casos das duas sanções (inciso III e IV, Art. 87, LGL) o prazo máximo de impedimento de contratar com a Administração de 2 (dois) anos, a determinação é cristalina e razoável, caso contrário, se não fosse estipulado um tempo máximo, a penalidade administrativa teria um caráter de perpetuidade totalmente renegado pelo Estado Democrático de Direito em que vivemos, consolidado pela Constituição Federal de 1988.
Mais uma vez é necessário observar a ausência de discricionariedade na aplicabilidade das penalidades que não depende unicamente da previsão legal da existência da sanção, mas também do pressuposto de aplicação do mandamento normativo.
No que tange a redação do inciso IV: “[...] determina que a mesma se dá enquanto perdurarem os motivos determinantes ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”, tal redação merece maior atenção.
No que se refere aos motivos determinantes do inciso IV, é necessário compreender o que são os motivos determinantes. De forma prática e rápida pode-se afirmar que o mesmo busca estabelecer o liame entre o motivo e a finalidade do ato praticado, desse modo, a relação entre a condução e sanção administrativa imposta.
O ato administrativo que definiu a sanção, para ser válido obrigatoriamente está vinculado aos motivos que desencadeou o seu fundamento, bem explica Hely Lopes Meirelles:
O mérito do ato administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que ‘o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Fonte: Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo. Malheiros, 2003.
O autor explica por intermédio do ato administrativo, a teoria dos motivos determinantes, a qual, sustenta que quando a administração se vincula a motivação do ato, mesmo que a lei não indicar diretamente isto como pressuposto a validade do mesmo depende da verdade dos motivos alegados.
Quanto a cessação dos motivos determinantes ou (cumpre ressaltar que é um artigo que nos remete a alternância) reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes, o dispositivo em momento algum estabeleceu como seria esse ressarcimento, que pode, por exemplo, ocorrer por intermédio de um parcelamento acordado com a Administração.
A relevância é no sentido que em momento algum a lei determina que o ressarcimento dos prejuízos tenha que ser efetuado integralmente para que seja decretada a reabilitação e a observância do prazo máximo de 2 (dois) anos.
Em referência à figura da reabilitação, conforme ensina Marçal Justen Filho em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª Edição, Revista Atualizada e Ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, item 12.5 página 1160:
A extinção dos efeitos da sanção de declaração de inidoneidade não se produz de modo automático, pelo simples decurso do tempo. Segundo a Lei, faz-se necessário um ato administrativo formal, de cunho constitutivo negativo, denominado de “reabilitação”. Essa disposição deve ser impetrada em termos consentâneos com o disposto no inc. XLVII do art. 5º da CF/88, que determina que “não haverá penas: (...) b) de caráter perpétuo.
A Lei Maior da República Federativa do Brasil assegura que não há pena de caráter perpétuo, não podendo a empresa continuar com essa pena imposta. O jurista ainda continua nas páginas 1160 e 1161:
[...] A ausência de ressarcimento dos eventuais prejuízos, no entanto, não pode ser obstáculo ao deferimento da reabilitação, sob pena de configuração de uma sanção com cunho de perpetuidade. Lembra-se que no âmbito da repressão penal (que envolve condutas dotadas da mais elevada gravidade), admite-se a extinção da punibilidade em virtude do decurso do tempo, tal como se prevê que a execução da pena acarreta efeito similar.
COMPETÊNCIA PARA APLICABILIDADE DAS SANÇÕES IMPOSTAS PELO ART. 87 DA LEI 8.666/93
A Lei 8.666/93 que regulamenta o Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, na Seção II – das Sanções Administrativa, preceitua no Art. 87, § 3o:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Assim, conforme estabelece o dispositivo legal mencionado, a competência para aplicabilidade das sanções inseridas no rol do Art. 87 da Lei Geral de Licitação, no caso de inexecução total ou parcial do contrato, conforme estabelece o caput e o § 3º, pertence a Administração, ao Ministro de Estado, ao Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
É necessário observar que o artigo é cristalino ao estabelecer que essas sanções elencadas no rol dos incisos do Art. 87 são aplicados no caso de inexecução total ou parcial do contrato. Acontece que cada vez mais frequente essas sanções são aplicadas em outros tipos de infrações como, por exemplo, na formação de conluio, na constatação de improbidade, na condenação por superfaturamento em processo licitatório dentro outras condutas inidôneas que não possuem sua competência estabelecida no Art. 87 da Lei 8.666/93, pois não compreendem inexecução total ou parcial do contrato, mas sim outro tipo de conduta, seja ela imoral, ilícita ou com alguma outra característica que lesione a Administração Pública.
No caso de condutas que divergem das elencadas no dispositivo legal em comento da Lei Geral de Licitação que estabelece a autoridade competente para aplicar a sanção, como por exemplo, no caso de superfaturamento, a autoridade competente é o Tribunal de Contas responsável pela decisão em conformidade com a esfera administrativa a que o órgão pertence e não da Administração Pública ou ao Poder Executivo.
É importante compreender que o artigo 87 da Lei Geral de Licitação preceitua que as sanções impostas nesse dispositivo legal definem a competência a Administração Pública ou ao Poder Executivo, nas sanções por inexecução total ou parcial do contrato, o que está nitidamente exposto no “caput” do referido artigo, e não por alguma irregularidade.
Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União, nos demais tipos de sanção a competência é do Tribunal de Contas e não dos altos cargos do Poder Executivo o que por si só torna o ato como um todo nulo de pleno direito desde a sua origem por nulidade absoluta em sua aplicabilidade.
Nesse sentido existe o AgRg na Pet 3.606, Plenário, rel. Min, Sepúlveda Pertence, j. em 21.09.2006, DJ de 27.10.2006 já havia salientado que o poder outorgado ao legislador ao tribunal de contas de declarar, verificar a ocorrência de fraude comprovada à licitação, Art. 46 da Lei nº 8.443/1192 não se confunde com o dispositivo do Art. 87 da Lei 8.666/93.
Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Contas da União: Também não existe contradição entre o dispositivo nos arts. 46 da Lei 8.443/1992 e 87, IV in fine e [art. 87] § 3o, in fine, da Lei 8.666/93. O primeiro dispositivo é aplicável à fraude à licitação e o segundo trata de sanção pela inexecução total ou parcial do contrato. São circunstâncias distintas. Verificada fraude à licitação, é competente o Tribunal para aplicar a sanção. Tratando-se de inexecução total ou parcial de contrato, cabe ao Ministro de Estado declarar a inidoneidade” (Acórdão 2.421/2009, Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues).
Conforme exposto acima não pairam dúvidas de que o rol do Art. 87 da LGL é taxativo. É sabido que nenhuma penalidade pode ser imposta senão em virtude de lei. A legalidade é instituto fundamental tanto para o Direito Penal como do Direito Administrativo, logo é estritamente obrigatória à observância do Direito Administrativo repressivo ao dito princípio.
Não se pode imaginar um Estado Democrático de Direito sem o princípio da legalidade das infrações e sanções e não cabe a Administração Pública a faculdade de escolher a arbitrariedade discricionária de uma sanção cabível por violar o sistema constitucional.
O dever poder da Administração Pública é o de determinar com certa precisão os pressupostos de cada sanção cominada em lei, compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração em conformidade com o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
CONCLUSÃO
Em virtude dos fatos mencionados conclui-se que assim como qualquer norma infraconstitucional, as normas que regulamentam as penalidades independente da sua origem (administrativa, tributária, ambiental ...) submetem ao Estado Democrático de Direito em que vivemos.
Por isso tudo a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece os conjuntos de regras e princípios que estrutural todo o ordenamento jurídico e embora haja uma autonomia jurídica ao direito administrativo, essa não é uma autonomia absoluta, pois a mesma se submete a Lei Maior.
Levando-se em consideração esses aspectos as penalidades administrativas seguem a configuração da natureza penal, e assim, norteada pela CF/88 assim como todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Dessa forma as normas infraconstitucionais no artigo em comento, em especial, as penalidades administrativas estão submetidas a legalidade estrita, não sendo uma discricionariedade do administrador penalizar o particular de forma arbitrária e descabida.
Dado o exposto necessário se faz a observância da legalidade na aplicabilidade de qualquer sanção administrativa, com relevância no presente artigo ao rol do Art. 87 da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, porém extensiva a todas as outras penalidades.
Tendo em vista os aspectos observados faz-se referência as penalidades mais brandas desde advertências até as mais severas como a declaração de inidoneidade de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, assegurado ao acusado o contraditório e ampla defesa.
Por todos esses aspectos o objetivo primordial é o dever poder da Administração Pública em determinar com razoabilidade as penalidades cominadas em lei, compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração.
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LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 - Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
LEI Nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002 - Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 11 .ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
[2] Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
[3] Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
