RESUMO
O silêncio da Administração Pública. Fato jurídico, impossibilidade de classificação como ato administrativo por não configurar demonstração de vontade. Direito de petição do administrado. Necessidade de resposta, perseguição por vias judiciais. Decisões judiciais anteriores pertinentes ao tema. Ilegalidade da omissão por parte da Administração Pública. Dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que coíbem o silêncio.
Palavras-Chave: Direito Administrativo. Administração Pública. Silêncio. Direito de petição. Legalidade. Fato jurídico.
OMISSION OF THE PUBLIC ADMINISTRATION: definition and consequences
ABSTRACT
The silence of the Public Administration. Legal fact, impossibility to classify as administrative act as it does not demonstrate any will. Individuals’ right to petition. Necessity of response and possibility to seek it through the legal ways. Court decisions about the theme. Illegality of the Public administration’s omission. Constitutional and federal devices to restrain the omission.
Keywords: Administractive Law. Public Administration. Omission. Right to petition. Legality. Legal fact.
1 INTRODUÇÃO
O Direito Administrativo surgiu como ramo autônomo durante as revoluções do século XVIII, de forma a garantir o Estado de Direito. No sistema vigente anteriormente ao seu surgimento o que podia ser observado eram governos tiranos e arbitrários, nos quais prevalecia a vontade do Príncipe. Após o seu surgimento princípios como o da tripartição dos poderes, surgiram em uma atmosfera voltada para a consagração da limitação da Administração, de modo a haver uma fiscalização entre órgãos, evitando-se assim os excessos outrora existentes.
Do Direito Administrativo Atual, depreendem-se as ações voltadas para o coletivo, sob a égide da legalidade, de forma que se realizem os direitos fundamentais e sejam estruturadas as atividades estatais e não estatais responsáveis por exercer essas funções (efetivação dos direitos fundamentais), a partir dos atos administrativos, entendidos como as declarações unilaterais do estado neste sentido.
No presente contexto, destaca-se o objeto de estudo, o silêncio na Administração Pública. O presente tema se reporta a anterioridade do Direito Administrativo, na qual o Príncipe governava de acordo com as suas vontades, e não possuía o cidadão qualquer direito a informação ou petição, sendo o silêncio uma prática corriqueira que fazia parte da vida da sociedade, sujeita a qualquer tipo de decisão por parte dos governantes.
Nesse sentido, o silêncio da Administração remete ao passado, a uma realidade não mais condizente com os direitos hoje assegurado aos administrados.
Dessa forma será feita a análise do silêncio na Administração Pública, a partir do breve entendimento de Ato Administrativo, passando pela definição desta “omissão” da Administração, de modo que se observem as consequências de sua aparição nas relações administração-administrado.
Importante, ainda, análise quanto a legalidade do silêncio no Direito Administrativo, a interpretação, a partir de dispositivos Constitucionais e infraconstitucionais, da possibilidade deste “fenômeno”, mesmo que, da sua “existência”, surjam efeitos.
Ainda serão observados as divergências doutrinárias, bem como jurisprudências, no sentido de enriquecer o estudo, de forma a entender os efeitos que o silêncio na Administração pode causar, tanto para a Administração como para os Administrados, observado o embasamento legal para tanto.
2 O SILÊNCIO NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Para que se possa compreender o significado do silêncio na Administração Pública, faz-se necessário, primeiramente, a compreensão do Ato Administrativo, bem como sua distinção de fatos jurídicos e atos jurídicos, de forma que se possa esclarecer o porquê de o chamado “silêncio”, não estar compreendido entre os referidos Atos. Cumpre ressaltar serem os Atos Administrativos, Atos jurídicos, marcados por características próprias. Célebres são as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello ao definir, em acepção estrita, o Ato Administrativo e aduzir sobre a diferenciação supra:
[...] declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
(...)
Sendo ato jurídico, aloca-se dentro do gênero fato jurídico. Este se define como: qualquer acontecimento a que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos jurídicos. O fato jurídico, portanto, pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou involuntária, preordenada ou não a interferir na ordem jurídica. Basta que o sistema normativo lhe atribua efeitos de direito para qualificar-se como um fato jurídico. (MELLO, p. 390).
Em síntese, ato jurídico encontra-se inserido no gênero fato jurídico. Já o ato administrativo é espécie com características que o individualizam daquele primeiro ato, podendo ser entendido como um comando unilateral, no exercício das prerrogativas da Administração Pública, não estando excluídos do controle jurisdicional.
2.1 Definição
Compreendido o conceito de Ato Administrativo, partir-se-á agora à definição do silêncio na Administração Pública, objeto de estudo.
O fato de não haver pronunciamento em casos em que deva se pronunciar a Administração, seja por postulação de administrado, seja para fim de controle de outro órgão, configura o silêncio na Administração Pública, em outras palavras, a falta de resposta perante tais provocações. Apesar de haver hipóteses em Lei, nas quais, depois de decorridos os prazos para pronunciamento da Administração estejam pré-determinados o deferimento ou indeferimento do interesse, ou ainda, que esteja confirmado ou infirmado o ato, é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello que o silêncio não pode ser entendido como Ato Administrativo, por tratar-se de uma omissão, desprovida de formalidade, de segurança jurídica, e ainda que pudesse ser tratado como Ato Administrativo, configuraria ato ilícito (MELLO, 2014).
O professor Raimundo Márcio Ribeiro Lima, na esteira do entendimento de Celso de Mello, indaga: “Ora, como do silêncio não se pode extrair uma vontade; em tese, não se pode falar, na ocorrência do silêncio administrativo, em ato administrativo se, para a constituição deste, for exigida a vontade do Poder Público.” (LIMA), considerando-o, assim, um fato jurídico.
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que esta omissão, em termos que a Lei determine o deferimento ou indeferimento passado o prazo para manifestação, por produzir efeitos jurídicos, pode ser tratada como “manifestação de vontade.”, como preleciona em sua obra: “Até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância.” (ZANELLA, 2014). Ante o exposto, percebe-se um pouco das diferentes posições doutrinárias quanto ao tema.
2.3 Legalidade do silêncio da administração
Apesar de, tal como já fora citado, o silêncio administrativo implique em efeitos positivos ou negativos ao administrado, pré determinados, em ocasiões específicas, entende, Raimundo Márcio Ribeiro Lima, tratarem-se de situações eivadas de ilegalidade. A referida tese parte de três grandes grupos, os quais impõem o dever legal da Administração de manifestar-se, entre eles:
“... o dever de atender/responder aos requerimentos dos administrados (art. 5º, inciso XXXIV, alínea a, da CF/88); (b) o dever de controlar a atividade administrativa com vista a ferir a regularidade na gestão da coisa pública (art. 70, caput, da CF/88); e (c) o dever regulamentar para fiel execução das leis (art. 84, inciso IV, parte final, da CF/88).”(LIMA).
Do inciso XXXIV, extrai-se o direito de petição, aos Poderes Públicos, em defesa de direitos, que implica em um direito de resposta que possui o administrado, tema que será retomado no tópico subsequente. Do artigo 70, depreende-se a necessidade da Administração de exercer o controle, bem como aferir legalidade, legitimidade, economicidade, fazendo-se necessário, para tal “gerência”, manifestações dos Órgãos Superiores. Por fim, como transcrito, no artigo 84, IV, parte final, a regulamentação para fiel execução das leis.
2.2 Efeitos jurídicos do silêncio no Direito Administrativo
Por atribuir efeitos, o silêncio, na visão de José Dos Santos Carvalho Filho, é entendido como um fato jurídico, como aduz na seguinte passagem:
Urge anotar, desde logo, que o silêncio não revela a prática de ato administrativo, eis que inexiste manifestação formal de vontade; não há, pois, qualquer declaração do agente sobre sua conduta. Ocorre, isto sim, um fato jurídico administrativo, que, por isso mesmo, há de produzir efeitos na ordem jurídica. (CARVALHO, p.103).
Dessa forma, reitera-se a posição de que o silêncio não constitui Ato Administrativo, de forma que, o sistema normativo ao inferir efeitos decorrentes deste mesmo silêncio, torna-o um fato jurídico.
Estes efeitos podem ser vistos em relação ao sujeito administrativo, e em relação ao administrado que não obteve sua resposta.
Em relação ao Administrador destaca-se o artigo 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal, que estabelece in verbis: “XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. (BRASIL, 1988). Ante ao inciso citado, depreende-se que por possuir o administrado o direito de Petição, presume-se o direito à resposta por parte da Administração. Com o silêncio (omissão), incidem as responsabilidades, tanto no órgão administrativo em si, como no servidor. Além da presunção de resposta que se entende do artigo 5º, XXXIV, “a”, a responsabilidade ora citada, também encontra amparo nos princípios da Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além do amparo legal encontrado, por exemplo, na Lei 9.784/99, quem em seu artigo 48, estatui in verbis: “A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”. E por que não citar a Legislação do Estado do Maranhão, que no artigo 209 da Lei 6.107/94 (Lei dos Servidores Públicos do Estado do Maranhão), estabelece que, entre os deveres do servidor, se encontram o de exercer com zelo e dedicação as atribuições legais e regulamentares inerentes ao cargo. Da análise, nada obsta que não cumprido o disposto tanto para a Administração, quanto para o servidor, no que se refere à resposta ao administrado, respeitados os princípios da Administração, de forma a atender o zelo, a presteza, a eficiência, que incorram nas responsabilidades, tanto as pessoas de Direito público, quanto de Direito privado que prestem serviço público, por dano causado por seus agentes, nessa qualidade, a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, tal como estabelece o artigo 37, § 6º da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Quanto a estes efeitos em relação ao Administrador pode ser citado o seguinte julgado:
TJ-MA - MANDADO DE SEGURANÇA MS 166122007 MA (TJ-MA)
Data de publicação: 03/09/2008
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSOR. PROMOSSÃO E PREGRESSÃO NA CARREIRA. SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.
I - O silêncio da administração aponta para um fato administrativo que pode ou não ter efeitos jurídicos, desde que regulamentados em lei.
II - A omissão administrativa tem conseqüências jurídicas que podem ensejar a impetração de mandado de segurança, porém, fica o Judiciário adstrito a questões de legalidade não podendo deferir ou não pleito administrativo, sob pena de se substituir ao administrador.
III - A demora do Administrador em solucionar o pleito administrativo da impetrante viola o ordenamento jurídico administrativo e o caput, do art. 37 , da Constituição Federal , devendo, o Poder Judiciário fixar prazo para a apreciação definitiva o pleito.
IV - segurança concedida em parte. Unanimidade.
No caso em tela percebe-se o descumprimento do Artigo 37, bem como fixação de prazo para deferimento do pleito.
Em relação ao Administrado, nos casos já citados, nos quais a Lei estabelecer previsão de confirmação ou negação, caso esta seja positiva, a resolução já será encontrada. Nos casos em que a resposta seja negativa, por estabelecer a Lei, que decorrido o prazo para a resposta, persistindo o silêncio, seja esta a posição a ser tomada, encontram-se duas opções: em caso de ato de conteúdo discricionário, será necessária uma decisão motivada, e em caso de ato vinculado, demandará ao juiz o deferimento do pedido.
Por fim, nos casos em que a Lei nada dispor, encontram-se duas opções para a possibilidade de demanda judicial, decorrido o prazo legal para a resposta da Administração, ou prazo razoável, caso não haja previsão legal. A primeira seria o pedido de deferimento do postulado por parte do juiz, nos casos em que a Administração se encontre vinculada ao ato e seja obrigatório seu deferimento, ou, a segunda via, em situações de discrição administrativa, caso no qual o juiz deve assinar prazo para manifestação, sob cominação de multa diária. Cabe destacar, que o prazo estabelecido pela Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99), concluída a instrução do processo administrativo é de 30 dias, prorrogáveis motivadamente por mais 30 dias (MELLO, 2014).
Diferente é o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho, que entende não competir ao Judiciário suprir a omissão da autoridade administrativa, mas determinar a esta que resolva a questão como pode ser observado na seguinte passagem:
Por outro lado, se o pedido do interessado consiste na emissão de vontade geradora de ato discricionário, e a Administração silencia sobre o pedido, tem o postulante o mesmo direito subjetivo de exigir, na via judicial, que o juiz determine à autoridade omissa expressa manifestação sobre o que foi requerido na via administrativa. Note-se que a pretensão do interessado na ação não consiste na prolação de sentença que ordene ao agente omisso o atendimento do pedido administrativo, fato que refletiria a substituição da vontade do administrador pela do juiz e que, por isso mesmo, seria incabível. A pretensão - isto sim - é a de ser o administrador omisso condenado ao cumprimento de obrigação de fazer, vale dizer, ser condenado à prática do ato administrativo em si, independentemente do conteúdo que nele venha a ser veiculado. Cessada a omissão pela prática do ato, poderá então o interessado verificar se nele estão presentes os requisitos de sua validade. (CARVALHO, p. 105)
Este último entendimento pode ser observado no seguinte julgado:
TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 320861 RJ 1999.51.13.900975-3 (TRF-2)
Data de publicação: 21/07/2009
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS - REGULARIZAÇÃO DO TRAJETO - LICITAÇÃO OBRIGATÓRIA ARTS. 21, XII, E E 175 , DA CF/88 -SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO ACEITAÇÃO TÁCITA IMPOSSIBILIDADE - DIREITO ADQUIRIDO INEXISTÊNCIA SENTENÇA CONFIRMADA. I - Em consonância com o disposto no art. 175 da Constituição Federal , a autorização, concessão ou permissão de serviço de transporte rodoviário deve-se dar sempre por meio de licitação. II - E da competência da União explorar, diretamente ou por meio de autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual ( CF , art. 21 , XII , e), não cabendo ao Judiciário substituir-se à Administração para tal fim. III - A concessão ou permissão para o transporte rodoviário de passageiros se dá pelo exercício do poder discricionário da Administração, obedecidos os critérios de conveniência e oportunidade, sendo indispensável o procedimento de licitação, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal . Incabível a substituição do pronunciamento da Administração pelo Judiciário. O princípio constitucional da licitação protege não só o interesse público, eis que permite melhores condições contratuais para a Administração, como, também, permite a igualdade jurídica dos administrados. IV- O Decreto nº 952 , de 07/10/93, editado em respeito ao artigo 175 da Constituição Federal , revogou expressamente o Decreto nº 92.353/86, passando a exigir licitação onde antes era dispensada. V O silêncio da Administração Pública não configura ato administrativo tácito. VI Precedente: Apelação Cível nº 2000.02.01.037368-4/RJ Relator D.F. Paulo Espírito Santo DJU - Data:07/06/2005. VII Apelação improvida.
Pode se depreender, do julgado, a prevalência do entendimento de José Dos Santos Carvalho, no que diz respeito ao Judiciário não poder suprir a Administração no caso em apreço, com fulcro no Artigo 21, XII, e da Constituição Federal.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Atenta-se para a flagrante ilegalidade do silêncio na Administração Pública. São vários os dispositivos a nível constitucional que, implicitamente ou explicitamente, buscam mecanismos de se coibir o silêncio, mesmo que existam as citadas hipóteses de resposta, após decorrido prazo determinado.
Ante o exposto, destaca-se a importância de serem preenchidas as lacunas decorrentes do silêncio na Administração Pública, seja ela já prevista em Lei, em função da previsibilidade de deferimento ou indeferimento da postulação, ultrapassado o prazo da resposta, seja ela preenchida pelo juiz, de modo a suprir a Administração.
Reportam-se bastante importantes os princípios da Administração Pública para a efetivação do direito de resposta do administrado. Em cumprimento a estes princípios, são de suma importância zelo, presteza e eficiência, não podendo mais ser admitidos os silêncios que imperavam outrora, nas monarquias e reinos europeus.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 24 out. 2014.
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 25 out. 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2013.
LIMA, Raimundo Márcio. O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO: A INATIVIDADE FORMAL DO ESTADO COMO UMA REFINADA FORMA DE ILEGALIDADE.
MARANHÃO. Governo do Estado do Maranhão. Lei 6.107/94. Dispõe sobre os servidores públicos civis do Estado do Maranhão.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 111.
