5. RELAÇÃO COM OS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL, CELERIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS, INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
Pelo princípio da economia processual procura-se obter o máximo de aproveitamento ou resultado do processo com o menor custo e o menor tempo possível. É o caso da reunião de processos conexos e nos casos de continência, da prova emprestada, do litisconsórcio, dos pedidos cumulados ou alternativos.
Com a aplicação do princípio da fungibilidade evita-se a instauração de incidentes e com isso atinge-se a realização do princípio da economia processual.
Da mesma forma a celeridade dos atos processuais. Se for devida e efetivamente aplicada a fungibilidade, o processo será fatalmente mais célere pois não serão iniciados incidentes para resolver questão que pode ser solucionada de pronto, nos mesmos autos.
Quanto a instrumentalidade das formas, significa que não se pode permitir que a forma seja mais importante no Processo que a sua finalidade, qual seja, a de assegurar o exercício de direitos. Expressamente prevista no artigo 244 do Código de Processo Civil, também tem relação direta com o princípio da fungibilidade. Dispõe o referido artigo e também o 250:
"Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade."
"Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais."
No que diz respeito ao devido processo legal, que segundo NELSON NERY JÚNIOR [38] significa "a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.", será fatalmente observado quando da aplicação da fungibilidade.
De outro lado, deve-se aplicar a fungibilidade também para fazer valer o princípio do devido processo legal. Isso porque, repita-se, deve-se privilegiar o direito e a finalidade do instrumento chamado processo em relação à forma. Não se pode prejudicar a parte, ou retardar a prestação jurisdicional efetiva, tempestiva e eficiente em razão de apego exagerado aos rigorismos do procedimento. Não se pode permitir perecer um bem maior impondo-se a existência de formalismos que inclusive geram divergência, seja doutrinária, seja jurisprudencial.
Saliente-se que as soluções a serem aplicadas aos casos concretos, com pioneirismo em novas interpretações de princípios antigos, não devem ser tomadas à margem do direito posto, mas devem levar em consideração todo o sistema, bem assim a jurisprudência e a doutrina, na experiência jurídica que vem sendo amplamente divulgada.
Portanto, deve-se aproveitar a ''impugnação'', os pronunciamentos judiciais e os meios eleitos pelas partes, obviamente com observância ao sistema jurídico (lei, doutrina e jurisprudência), para cumprir um dos objetivos da Constituição Federal e do Direito Processual Civil: assegurar o exercício dos direitos de forma eficiente, eficaz, tempestiva, segura e justa.
CONCLUSÃO
Do que foi exposto nestas breves considerações sobre o princípio da fungibilidade, suas variantes e novas aplicações, é possível afirmar que a recomendação, antes expressa na legislação, está implícita no atual sistema processual civil e deve, portanto, ser observada e aplicada.
Frente à necessidade de modificação e atualização do sistema legal, para que o direito tenha condições de responder satisfatoriamente à sociedade, que evolui rapidamente nas diversas áreas do conhecimento, foi necessário realizar Reformas no sistema processual civil, Reformas estas que procuraram simplificar o sistema recursal e trouxeram novas formas de obter a tutela jurisdicional.
É nesse contexto que se busca, atualmente, aplicar o princípio da fungibilidade, levando em conta a possibilidade de aproveitar ou "trocar" por outros não apenas os recursos, mas também os pronunciamentos judiciais e os meios colocados à disposição das partes para obter a tutela jurisdicional, ainda que os requisitos para tanto sejam diversos daqueles indicados no Código de Processo Civil de 1939.
Tudo isso com fundamento, é claro, no sistema jurídico como um todo, em harmonia com a lei, a doutrina e a jurisprudência, com o objetivo de tornar o processo - enquanto instrumento hábil para assegurar o exercício de direitos - célere, efetivo, eficaz, acessível ao titular do direito, e sobretudo seguro, justo e tempestivo, para cumprir um dos objetivos da Constituição Federal e do Direito Processual Civil, que é assegurar o exercício de direitos.
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Notas
1 Preâmbulo da Constituição Federal de 1988.
2 Arts. 1º a 5º da Constituição Federal de 1988.
3 ALVIM. Arruda. Manual de Direito Processual Civil, Vol 1, p. 21.
4 Lembre-se que o direito processual civil é aplicável não apenas para fazer valer as leis materiais de direito civil, mas também administrativo, tributário, comercial, do trabalho, e porque não dizer das novas disciplinas como consumidor, ambiental, propriedade, marcas e patentes, antitruste, internacional.
5 José Rogério Cruz e Tucci. Garantias Constitucionais.. .
6 A primeira fase das reformas teve início com a Lei nº 8.455/92, que alterou a sistemática da prova pericial. Outra legislação relevante foi a Lei nº 9.139/95, que alterou as disposições sobre o recurso de agravo. A Segunda fase da reforma do CPC constitui-se pelas alterações trazidas pelas Leis nos 10.352, 10.358/01 e 10.444/02.
7 Veja-se o caso dos Juizados Especiais, tanto na Justiça Comum quanto na Justiça Federal; a possibilidade de conversão do Agravo de Instrumento em Resp e/ou Rext - arts. 544 do CPC.
8 A possibilidade de concessão antecipada de tutela - art. 273 do CPC; de concessão, pelo Relator do Agravo de Instrumento no Tribunal, da liminar ou da tutela antecipada denegadas em primeira instância - nova redação do art. 527 do CPC.
9 CARRAZZA, Roque Antônio, p. 31.
10 Citado in ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Ed. Fabris, Porto Alegre, 1999.
11 A respeito da distinção entre princípios, normas e regras, que foge ao objetivo deste trabalho, vide JJ. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, e Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional. Cita-se, a título ilustrativo, os seguintes entendimentos: Para Augusto Gordilho (Intorducción al Derecho Administrativo. Abeledo Perrot, 1966, p. 176-177), todo princípio é uma norma mas nem toda norma é um princípio. Como ensina, a norma dá o limite da ação de alguém, enquanto que o princípio não somente baliza o limite, mas também dá o conteúdo. O princípio, assim, é mais que mera regra. Pode-se, até, em alguns casos, destruir a regra, revogá-la, sem se atingir o princípio, que integra o sistema, como um todo.
Para ALEXY, "Os princípios, igual que as regras, são razões para juízos concretos de dever ser, ainda quando sejam razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é pois uma distinção entre dois tipos de normas". "Portanto, os princípios são mandatos de optimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais senão também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. Em contrapartida, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então faz-se extamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fática e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre as regras e princípios e qualitativa e não de grau. Toda norma é ou bem uma regra ou um princípio"
12 p. 310.
13 BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, p.
14Atos Administrativos e Direitos dos Administrados, Ed. RT, p. 87).
15Controle das decisões judiciais.. ., p. 348.
16 A expressão está sendo utilizada no sentido de insurgência, inconformidade, vez que em processo civil há vários termos técnicos para referir-se a essa situação, dependendo do momento processual e do tipo de processo a que se refere (p. ex. recurso, defesa, contestação, resposta).
17 "Controle das decisões judiciais (...)"
18 p. 40.
19 TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. "Fungibilidade de ''meios'': uma outra dimensão do princípio da fungibilidade."
20 A dificuldade está na conceituação e verificação desses requisitos, conforme se verá adiante.
21 Conforme NELSON NERY JÚNIOR, assim opinavam Frederico Marques, Batista Martins, Lopes da Costa, Seabra Fagundes.
22 Conforme TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, in "Os Agravos no CPC Brasileiro", "No contexto do sistema recursal civil vigente, parece realmente que um dos únicos casos em que se pode haver dúvidas objetivas quanto a qual seria o recurso adequado são aqueles pronunciamentos judiciais que ensejam, segundo alguns, agravo; e, segundo outros, apelação. Ou seja, a dúvida aí está, em certas hipóteses, entre apelação e agravo."
23 Também conforme NELSON NERY JÚNIOR, além dele próprio: Barbosa Moreira, Palmeira. Segundo TERESA ARRUDA ALVIM XAMBIER, in "Os Agravos no CPC Brasileiro", além dela própria: Paulo Roberto Pereira de Souza.
24 Ademais, entre o agravo e a apelação, para os quais a probabilidade de surgimento de dúvida é maior, a diferença de prazo é de apenas cinco dias, não se podendo falar que esse tempo poderia indicar intenção protelatória do processo.
25 Não estão aqui citados, embora não devam ser esquecidos, os embargos de declaração e os embargos infringentes).
26 Nelson Nery Júnior, in "Princípios Fundamentais...".
27 Conforme Nelson Nery Júnior, in "Princípios Fundamentais...", o recurso apropriado nesse caso é o agravo, por ser a decisão referente a questão incidente. Para mais exemplos de dúvida objetiva, veja-se sua obra, no capítulo referente ao Princípio da Fungibilidade.
28 Artigo 162 do CPC: nas interlocutórias resolve-se questão incidente; nas sentenças põe-se termo ao processo, resolvendo-se ou não o mérito da causa e encerrando-se o primeiro grau de jurisdição.
29 "Os Agravos no CPC Brasileiro".
30 "O plenário do Supremo Tribunal Federal cassou nesta quarta-feira (26/6) decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF/RJ), no Rio de Janeiro, que isentou a Macom Distribuidora de Petróleo Ltda do recolhimento de PIS e Cofins, até não ser mais cabível recurso judicial.
Não é a primeira vez que o Supremo analisa o caso. O presidente da casa, ministro Marco Aurélio, no dia 17 de novembro do ano passado, indeferiu o pedido da União em um processo de Suspensão de Segurança (SS 1.962) e manteve a decisão do TRF/RJ, favorável à Macom.
Inconformada, a União impetrou nova ação no STF. Dessa vez, foi um Mandado de Segurança (MS 24159) contra a decisão do presidente da Casa. Esse é o processo que foi levado a plenário pela relatora, a ministra Ellen Gracie.
Por ser a autoridade impetrada, o ministro Marco Aurélio passou a presidência do julgamento ao ministro Ilmar Galvão.
A relatora, em questão de ordem, invocou a necessidade de admitir um meio processual, o Mandado de Segurança, para revogar decisão do presidente da Casa, o que, até agora, não era aceito pela jurisprudência.
Ellen Gracie argumentou tratar-se de caso excepcionalíssimo. Descreveu a atuação da Macom perante a Justiça, que ajuizou Mandados de Segurança semelhantes em três localidades diversas. Isso teria sido feito com a finalidade de que uma delas acatasse sua pretensão. Quando a distribuidora não conseguia a liminar, desistia da respectiva ação. Isso aconteceu perante varas da Justiça Federal em Sorocaba e Campinas, mas no Rio de Janeiro, a Macom obteve sucesso. A ministra Ellen descreveu esses atos da empresa como litigância de má-fé.
Ademais, explicou ela, a isenção da Macom teria acarretado graves prejuízos à ordem pública, com a falta de recolhimento das contribuições aos cofres públicos. Em razão do privilégio que obteve judicialmente, ela passou a comprar 50 milhões de litros de petróleo ao mês, contra os 3 milhões que comprava anteriormente. A relatora argumentou que isso ofendia o princípio da livre concorrência entre as distribuidoras.
A relatora defendeu que, mantida a decisão do TRF, não se poderia ter certeza de que, no futuro, caso perdesse em instâncias recursais, de que a Macom recolheria o PIS e Cofins devido durante todo o período em que ficou isenta.
Ellen Gracie demonstrou dados que poderiam levar a crer na fragilidade da Macom que, segundo consta, tem apenas três sócios: a sociedade Silver Fountain Group Limited, com sede nas Ilhas Virgens Inglesas que detém a grande maioria das cotas; e apenas dois brasileiros, que detêm cotas mínimas, mas por outro lado detêm grande poder na sociedade, sendo um responsável pela gestão financeira da empresa e o outro responsável pela gerência administrativa.
Tendo isso em vista, a ministra Ellen Gracie votou pela resolução da questão de ordem no sentido de que o tribunal analisasse o Mandado de Segurança.
A decisão não foi unânime nessa parte. O ministro Sepúlveda Pertence votou contrariamente, entendendo haver dissonância em relação à jurisprudência da Corte, e citou precedentes em que Mandados de Segurança foram indeferidos por atacar decisão judicial do Supremo.
"Não há de ser uma conveniência conjuntural que permitirá que o tribunal transija com a ordem processual", afirmou ele. Sepúlveda Pertence foi o único voto vencido na questão.
Ultrapassada essa fase, a ministra votou pelo deferimento da liminar no Mandado de Segurança, e nessa parte a decisão do plenário foi unânime.
Além do ministro Marco Aurélio, o ministro Gilmar Mendes também deu-se por impedido para analisar a ação e não votou.
A Advocacia-Geral da União descreveu a mudança de entendimento como uma medida fulminante "para pôr um fim à indústria de liminares no caso da cobrança de contribuições sobre a produção de combustíveis".
As primeiras liminares haviam sido concedidas pelos juízes Paulo Freitas Barata e Alfredo França Neto, da Justiça Federal do Rio de Janeiro.
Revista Consultor Jurídico, 26 de junho de 2002."
31 "Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato."
32 Como as restrições ao cabimento dos embargos infringentes, na nova redação dada ao artigo 530 do CPC: "Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
33 Já dizia Alfredo Becker () que a exigência do empréstimo compulsório, que tem natureza tributária, dá lugar a uma relação posterior, de obrigação de devolução, tendo esta última uma natureza jurídica distinta, não mais tributária, dizendo a esse respeito que: "Não se deve cometer o erro elementar de não saber distinguir, numa única fórmula literal legislativa, duas ou mais regras jurídicas de natureza distinta."
34 Esse princípio normalmente é lembrado nos casos em que se privilegia a prolação da sentença ainda em audiência.
35In "Breves Comentários à 2ª Fase (...)"
36"Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. (...)
§ 3º Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994 e alterado pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)"
37 TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, in "Breves comentários à 2ª Fase da Reforma do Código de Processo Civil" e também in "Fungibilidade de ''meios'': (...)".
38 JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 2ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1995.
