Resumo: O presente texto tem por finalidade precípua discorrer sobre a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo em seus aspectos preliminares, dada a riqueza doutrinária da temática em apreço.
Um dos temas mais instigantes da ciência jurídico-penal é a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo. Sua compreensão costuma ser desafiadora no ambiente acadêmico, mormente na graduação, justamente por se tratar de um terreno conceitual complexo, o que aumenta substancialmente as dificuldades na sua transmissão e absorção.
É importante notar que a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo não foi adotada pelo Direito Penal brasileiro, nem mesmo integralmente pelo sistema finalista de Hans Welzel, apesar de seguirmos muitos aspectos da estrutura welziana.
Essencialmente, a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo preocupa-se com a inter-relação entre a tipicidade e a ilicitude (ou antijuridicidade) do fato. A teoria busca analisar como esses dois elementos do conceito analítico de crime se conectam logicamente.
No ordenamento jurídico brasileiro, adota-se a teoria finalista que trabalha com a teoria indiciária da ilicitude (também chamada de ratio cognoscendi), magistralmente desenvolvida por Ernst Mayer. Segundo esta teoria, o fato típico é apenas um indício de ilicitude. Ou seja, a tipicidade apenas sugere que o fato poderá ser também ilícito, antijurídico, contrário ao ordenamento.
Parte-se da premissa de que todo fato típico nasce ilícito, pois o legislador tipifica apenas condutas consideradas proibidas. Entretanto, essa ilicitude indiciária não se confirma caso esteja presente uma causa excludente de ilicitude, como a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular de direito.
Assim, o fato (matar alguém) é típico, mas não será ilícito se praticado em legítima defesa. Neste caso, a excludente afasta a ilicitude, e o indício inicial não se confirma. Para a estrutura adotada no Brasil, tipicidade e ilicitude são elementos autônomos e independentes.
Em contrapartida, a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, com origem remota em Edmund Mezger e desenvolvida posteriormente por autores como Hans-Heinrich Jescheck e Johannes Wessels, propõe que tipicidade e ilicitude devem ser vistas como elementos únicos e indissociáveis. Para essa teoria, o fato, para ser típico, deve ser necessariamente ilícito.
Seus defensores sustentam que o tipo penal possui elementos positivos (a conduta humana, os elementos descritivos e normativos, o dolo, a culpa etc.). Para fundir tipicidade e ilicitude, argumentam que o tipo deve conter também elementos negativos: a ausência das causas de justificação (excludentes de ilicitude).
Dessa forma, a descrição típica do homicídio, por exemplo, seria, implicitamente: matar alguém, desde que não em legítima defesa, nem em estado de necessidade, nem sob outra causa de justificação. A ausência desses elementos negativos (ou seja, a presença de uma justificante) impediria a própria tipicidade.
Conclui-se, portanto, que, para a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, se a ilicitude da conduta for excluída, automaticamente afastar-se-á também a tipicidade. Em síntese, toda vez que a conduta do agente não for ilícita, não haverá fato típico. Isso contrasta com a teoria finalista adotada no Brasil, onde um fato praticado em legítima defesa continua sendo típico, embora não seja ilícito.
Jescheck explica que, nesta teoria, "o tipo deve abarcar não só as circunstâncias típicas do delito, senão todas aquelas que afetem a antijuridicidade. Os pressupostos das causas de justificação se estendem, assim, como elementos negativos do tipo. Incluem-se, portanto, no tipo porque somente quando faltam é possível um juízo definitivo sobre a antijuridicidade do fato. Elementos do tipo e pressupostos das causas de justificação se reúnem, por esta via, em um tipo total e se situam sistematicamente em um mesmo nível."
Essa teoria deu origem ao conceito de tipo total de injusto, que, conforme Wessels, “(...) congrega em si todos os elementos fundamentadores e excludentes do injusto, dos quais depende, tanto em sentido positivo como negativo, a qualidade do injusto na conduta”.
Por derradeiro, reafirma-se que, para a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, não se estuda separadamente a conduta típica e a antijuridicidade. Para ser considerada típica, a ação deverá ser também ilícita.
Com essas luzes lançadas sobre o tema, espera-se que o caminho do estudo se torne mais claro. Eventuais obstáculos devem ser vistos como desafios a superar na busca pelo saber jurídico. Aquele que tem sede de conhecimento e almeja suas conquistas não pode desistir de seus sonhos e de seu propósito. Encare as circunstâncias adversas não como barreiras, mas como degraus. O mundo pertence aos destemidos, àqueles que se libertam das futilidades e perseguem seus objetivos com arrojo.
