Este artigo apresenta uma discussão acerca de dois institutos: de um lado o abandono afetivo, de outro, a alienação parental, que por vezes são confundidos por se tratar de filhos que sofrem com o abandono ou com a alienação. Contudo, um difere do outro, apesar de, nos dois casos, ocasionarem danos à vítima, ou seja, aos “filhos”. Alguns juristas ainda confundem os dois institutos, dessa forma o artigo traz uma rápida interpretação, na tentativa de diferenciá-los.
São crescentes as contendas acerca do abandono afetivo e da alienação parental nas relações afetivas, os transtornos psicológicos derivados da falta de base, no seio familiar são capazes de provocar sequelas intransponíveis. Isto porque procuramos sempre estar mais próximo das pessoas que se assemelham a nós, no âmbito dos valores fundamentais, para uma vida mais saudável ao desenvolvimento do ser humano, de maneira especial, no que diz respeito à formação cidadã.
É necessário que se avalie a origem da arguição de indenização em favor dos indivíduos, que decidiram intentar reconhecimento judicial, do dever de reparar os danos causados em consequência da ausência de relação de fraternidade, de cooperação, de respeito recíproco, de acolhimento ao outro, no seio da entidade familiar.
Uma ênfase importante a ser considerada também, é a necessidade de que existe da condenação paterna ou materna, de pagar indenização pelo dano psicológico causado, por sua omissão na formação e no desenvolvimento do filho. Que esse omissor assuma o cunho pedagógico, na medida em que deve ser capaz de desfazer comportamentos dessa natureza, assim dificilmente um genitor, que teve de reparar o abandono de um filho, reincidirá no dano em relação a outros, como também será a maior preocupação dos pais, quanto ao seu papel de orientador e formador dos seus descendentes.
Consequentemente, sendo o abandono afetivo um instrumento de interesse nas relações familiares, também possuindo a atribuição de aferir maior responsabilidade a estes grupos, isso procede à importância do estudo sobre o tema.
Já o instituto da Alienação Parental é uma forma de maltrato ou abuso, é um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição.
Em outras palavras, consiste num processo de programar uma criança para que odeie um dos seus genitores, sem justificativa, de modo que a própria criança ingresse numa trajetória de desmoralização desse mesmo genitor.
Podemos dizer que o alienador "educa" os filhos no ódio contra o outro genitor, seu pai ou sua mãe, até conseguir que eles, de modo próprio, levem adiante esta situação.
Feitas estas considerações, baseando-se na apreciação da Constituição Federal de 1988, de determinados doutrinadores como também de algumas jurisprudências que são mencionadas, não se pretende esgotar o tema, mas colaborar com pressupostos, que venham garantir elementos para a resolução do problema proposto; buscando, nos mais renomados doutrinadores e estudiosos do direito, uma forma eficaz de garantir que o filho não sirva somente como peça, na relação conjugal ou extraconjugal, mas que sejam especialmente respeitados seus direitos, pois se trata da qualidade mais importante de um ser humano em formação, que é a sua dignidade.
A ORIGEM DA FAMÍLIA
A origem familiar, até mesmo na sua forma mais primitiva, constituiu a linhagem da sociedade, uma entidade que precedeu a qualquer norma jurídica, no que se refere ao próprio Direito, este objetivou regrar as inúmeras relações entre os indivíduos, decorrentes de determinado momento social como: histórico, moral, cultural, e econômico.
Acentua Fachin (2006), em um de seus elementos críticos:
A família como fato cultural, está antes do Direito e nas entrelinhas do sistema jurídico. Mais que fotos nas paredes, quadros de sentido, possibilidades de convivência. Na cultura, na história, prévia a códigos e posteriores a emoldurações. No universo jurídico, trata-se mais de um modelo de família e de seus direitos. Vê-la tão só na percepção jurídica do Direito de Família é olhar menos que a ponta de um “iceberg”. Antecede, sucede e transcende o jurídico, a família como fato e fenômeno (FACHIN, 2006. p. 14).
O primeiro contato de etnia ao qual qualquer pessoa pertença, formalmente, é chamada de família. A palavra “família” significa, tradicionalmente, todas as pessoas ligadas por vinculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreendendo os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.
Josserand argumenta que (1952, p. 122), este primeiro sentido é, em principio, “o único verdadeiramente jurídico, em que a família deve ser entendida: tem o valor de um grupo étnico, intermédio entre o individuo e o Estado”.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XVI, dispõe que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. Pois é nessa premissa básica do que venha ser família que se compõe o núcleo central das espécies familiares, logo é possível completar que cabe ao Estado promover a sua proteção, no sentido de tornar efetivas as condições que permitem a realização pessoal de todos os seus membros.
ESPÉCIES DA FAMÍLIA BRASILEIRA
O entendimento sobre o que significa a “Família” deve ser cuidadosamente analisado, pois o significado de família hodiernamente é amplo e alicerçado não mais, só pelo casamento perante a igreja, e sim, pelo desenvolvimento social do homem/população.
Este entendimento deve ser analisado através e com base ao princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da equidade entre os filhos que vieram, seja pela cópula ou pela adoção, ou inseminação, sempre fundamentado em uma relação de amor, consideração e respeito.
São classificadas da seguinte forma:
Família Matrimonial – Casamento: Essa espécie surgiu no Concílio de Trento em 1563, através da Contrarreforma da Igreja. Ainda em 1988, era o único vínculo familiar reconhecido no Brasil. Decorre do casamento como um ato formal litúrgico.
Concubinato: Chama-se concubinato as relações não eventuais existentes entre homem e mulher impedidos de casar, esta denominação é bem clara no artigo 1.727 do CC: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
União Estável: essa espécie é a relação entre homem e mulher que não sejam impedidos para a realização do casamento.
Para Venosa (2008, p. 36), “anota a importância da convivência entre homem e mulher, de forma não passageira nem fugaz, em convívio como se fossem marido e esposa. Tais características a diferem da união de fato”. Visto a possibilidade de habitação, companheirismo e coexistência notória.
Família Paralela: Essa espécie é a família paralela é aquela que ofende a monogamia, realizada por aquele que possui vínculo matrimonial ou de união estável. Nesta espécie um dos integrantes participa como cônjuge de mais de uma família.
Família Monoparental: Essa espécie é a relação agasalhada pelo vínculo de parentesco de ascendência e descendência. Ou seja, é a família constituída por um dos pais e seus descendentes.
Família Ana parental: Essa espécie é a relação que possui vínculo de parentesco, mas não possuindo vínculo de ascendência e descendência. É o exemplo de dois irmãos que moram juntos.
Explica a Mestre Maria Berenice Dias (2007, p. 49):
A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família Ana parental. Como exemplo de família Ana parental, podemos destacar: a) dois irmãos que residam juntos; b) João e Maria, irmãos, residindo com seu primo Francisco; c) tio Donald e seus sobrinhos Huguinho, Zezinho e Luizinho, como é o clássico exemplo da Disney.
Família Pluriparental: Essa espécie é a entidade familiar que surge com os desfazimentos de anteriores vínculos familiares e criações de novos vínculos.
Família ou União Homoafetiva: Essa espécie é aquela decorrente da união de pessoas do mesmo sexo, as quais se unem para a constituição de um vínculo familiar.
Família Unipessoal: Essa é a espécie composta por apenas uma pessoa.
Em um trecho do seu voto o Ministro Ricardo Lewandowski, destaca que a Lex Maior, conduziu em um sentido coloquial e aberto:
(...) E assim e que, mais uma vez, a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva. Por isso que, sem nenhuma ginástica mental ou alquimia interpretativa, dá para compreender que a nossa Magna Carta não emprestou ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser. Não há, ademais, penso eu, como escapar da evidencia de que a união homossexual, em nossos dias, é uma realidade de elementar constatação empírica, a qual está a exigir o devido enquadramento jurídico, visto que dela resultam direitos e obrigações que não podem colocar-se a margem da proteção do Estado, ainda que não haja norma especifica a assegurá-los. (STF, ADPF 132/ADI 4277, Rel. Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, trecho do voto Ministro Ricardo Lewandowski. DJ. 05/05/2011).
As famílias se instituem entre pessoas com relação de parentesco entre si, ou não, procedem da união constituída em face da vida em comum, com o surgimento da afetividade que os levam a uma finalidade, que é a convivência familiar.
DO ABANDONO AFETIVO
É um sentimento doloroso na vida de um ser humano, é a perda de tudo e de si próprio. O afeto é a proteção dada à criança para o seu pleno desenvolvimento como ser humano. Significa o apoio psicológico e moral, basilar para direcionar a sua vida, e é baseado neles, que determinadas pessoas falam que a família é o alicerce do indivíduo, para uma formação digna, para com a sociedade e a si próprio.
O art. 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, é alto aplicativo quando, arrola como um dos objetivos fundamentais à construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Então, a solidariedade deve existir nas relações pessoais, logo, abrange as relações familiares. Trata-se da consideração de respeito uns entre os outros. E não se trata apenas de respeito ou de questão patrimonial, mas principalmente da relação afetiva e psicológica.
Já o artigo 227 da Lei Magna, diz que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá‑los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
É notório que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir, com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação. Pois, aos pais (família) é que compete em primeiro lugar a proteção.
É nessa sequência que a Constituição Federal aborda e com ela, se iniciam os deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, obstando o Estado da responsabilidade de prover toda a sucessão de direitos, que são assegurados constitucionalmente ao cidadão.
No que tange às punições o direito busca suprir aqueles pais que abandonam o filho materialmente, para isso existem as exigências e as medida repressivas (sanções). Esse tipo de abandono já é assegurado por lei. Porém, não é o pior, pois a falta da proteção financeira pode ser provida por outra pessoa que esteja disposta a ajudar. Todavia, o insubstituível mesmo, é a falta da presença do pai ou da mãe, a carência dos lugares paterno e materna, essa sim é uma forma de abandono gravíssimo, pois jamais poderá ser preenchida por ninguém, a não ser pelos próprios pais, causadores do abandono.
O direito da personalidade trata-se da responsabilidade que a família tem em conectar a criança o sentimento de responsabilidade social, de forma que ela possa adotar sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente acatada. O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo, um dano causado à personalidade do indivíduo.
Hironaka, (2007, p.33), afirma que:
É na afetividade que se desdobra o traço de identidade fundamental do direito gerado no seio da relação paterno-filial, que, sem deixar de ser jurídica, distingue-se de todas as demais relações justamente pelo fato de que ela, e apenas ela, pode, efetivamente, caracterizar-se e valorar-se, na esfera jurídica, pela presença do afeto.
É visível a dificuldade de se comprovar a falta de afeto, tendo em vista que é um dano subjetivo. Mas, qual o dano moral que não é subjetivo? O autor de qualquer ação indenizatória por danos morais não tem que provar o dano, porque é impossível se provar o sofrimento, o que se prova é a ofensa capaz de gerar o dano. No caso concreto o juiz deverá avaliar com prudência, pois se no caso for o filho que se recusa a receber o afeto, não há que se falar em dano.
Para que se configure o abandono afetivo, é necessário que o desenvolvimento da pessoa, esteja relacionado à convivência, a qual é muito mais autêntica e imprevista do que podemos idealizar. É com base nesses critérios, onde o juiz avalia o dano, onde aparte desse momento passa-se a verificação do posicionamento dos juristas brasileiros, que analisam a matéria em conformidade ao caso concreto.
DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A Síndrome da Alienação Parental é tema complexo e polêmico e foi delineado em 1985, pelo médico e Professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard Gardner, para descrever a situação em que, separados, ou em processo de separação ou em casos menores, por desavenças temporárias, e disputando a guarda da criança, a mãe a manipula e a condiciona para vir a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ex-companheiro.
Os casos mais frequentes estão associados a situações onde a ruptura da vida em comum cria, em um dos genitores, em esmagadora regra na mãe uma grande tendência vingativa, engajando-se em uma cruzada difamatória para desmoralizar e desacreditar o ex-cônjuge, fazendo nascer no filho a raiva para com o outro, muitas vezes transferindo o ódio ou frustração que ela própria nutre, neste malicioso esquema em que a criança é utilizada como instrumento mediato de agressividade e negociata.
Não obstante o objetivo da Alienação Parental seja sempre o de afastar e excluir o pai do convívio com o filho, as causas são diversas, indo da possessividade até a inveja, passando pelo ciúme e a vingança em relação ao ex-companheiro e mesmo incentivo de familiares, sendo o filho, uma espécie de moeda de troca e chantagem.
Mesmo depois de mais de um ano de aprovação da Lei nº 11.698/08 (Guarda Compartilhada), ainda existem pais ou mães adversos à aplicação da Guarda Compartilhada aos seus casos concretos, e lançam mão da Alienação Parental para manipular emocionalmente seus filhos, para que passem a odiar o outro “pai ou mãe”, com argumentos inverídicos, mas de maneira grave e convincente, para mobilizar as autoridades, para impedir as visitas, e até mesmo, interromper o poder familiar, com acusações de agressões físicas ou molestação sexual, procedentes ou não.
Além de ser um obstáculo à aplicação da Guarda Compartilhada, será uma manobra execrável para afastar o outro pai/mãe da convivência, com o objetivo de destruição definitiva dos vínculos parentais, causando graves prejuízos psíquicos aos filhos e a desmoralização do pai ou mãe acusados e excluídos.
Àquele que busca afastar a presença do outro da esfera de relacionamento com os filhos outorga-se o nome de genitor alienante, sendo que estatisticamente este papel em quase 100% dos casos cabe às mães, e o do genitor alienado, aos pais, pois as mães se colocam como salvadoras e senhoras da razão e elas detêm poder e controle do certo e errado do que é bom ou ruim, sem chance de defesa ao pai, vitimado como o culpado, o agressor, o monstro da relação prevalecendo sempre a verdade criada pelas mães.
Prejuízos psicológicos às crianças a vinculação simbiótica entre elas e os alienadores transformam-na em um estado semelhante ao de uma criança psicótica: o alienador fala, faz e decide tudo por ela; não tem autonomia, independência; assume o discurso do alienador, um fenômeno do “pensador independente” e sua consciência de tudo o que aconteceu, se surgir, será ausente ou tardia.
Em entrevista ao TJ/MS, o Juiz titular da 1ª Vara de Família de Campo Grande, David de Oliveira Gomes Filho, diz que: em geral, de cada 10 processos de separação envolvendo guarda dos filhos em três deles é possível perceber a prática deste comportamento que agora tem previsão legal para punição. Afirma ele também:
Estas crianças herdam os sentimentos negativos que a mãe separada ou o pai separado sofrem. É como se elas, as crianças, também tivessem sido traídas, abandonadas, pelo pai (ou mãe). Com isto, um ser inicialmente mais puro (criança) passa a refletir os sentimentos negativos herdados. Tendem, em um primeiro momento, a se reprimir, a se esconder, perdem o foco na escola, depois se revoltam, criam problemas na escola ou no círculo de amizades. Com o tempo, passam a acreditar que o pai (ou mãe) afastado é realmente o vilão que o guardião pintou. Sentem-se diferentes dos amigos, um ser excluído do mundo, rejeitado pelo próprio pai (ou mãe). Alguns repetem as frustrações amorosas dos pais na sua vida pessoal. Outros não suportam os sentimentos ruins e partem para o álcool ou coisa pior. A formação daquela criança passa a contemplar um vazio, uma frustração que não a ajudará no futuro. Outros, finalmente, ao crescerem e reencontrarem o pai (ou mãe) afastado, percebem que foram vítimas da alienação e se voltam contra o alienador, que passa a ocupar a figura de vilão da história e o feitiço se vira contra o feiticeiro.
Segundo o doutrinador José Francisco Cunha Ferraz Filho: “A dignidade da pessoa humana é o valor - fonte de todos os direitos fundamentais”. Tal princípio reconhece a pessoa como sujeito de direito e também como ser individual e social. Complementando o também doutrinador constitucional, André Ramos Tavares aponta que: “é possível visualizar inúmeras situações, nas quais a dignidade da pessoa humana resta violada, como é o caso da qualidade de vida desumana e a prática de medidas como a coação moral”.
Nesse sentido, o princípio da DPH tornou um norte quando o assunto é ABANDONO AFETIVO.
Não existe um motivo específico que impulsione o Abandono Afetivo, pode inclusive ser multifatorial, é aí que a distinção perante a ALIENAÇÃO PARENTAL ocorre.
Muitos veem uma relação, muitas vezes da mãe intervir no convívio do pai com o filho, e afirmam que essa situação geraria o Abandono Afetivo, o que não ocorre.
O Abandono Afetivo por ser independente e multifatorial não pode ser dado como resultado de uma “ação de terceiros”, no caso, a mãe, avós, tios, enfim, quem tenha a criança ou adolescente sob a sua vigilância, autoridade ou guarda, como é o caso da Alienação Parental, a qual é caracterizada pela interferência direta de um desses agentes sobre a criança ou adolescente causando dano ao mesmo quando rejeita o outro.
Faz-se importante diagnosticar de forma específica, ambos os institutos, pois possuem pontos de ação diferenciados.
Define Cristiano Sobral a Síndrome da Alienação Parental (SAP): São manobras para promover a destruição de um dos pais. Uma postura que põe em risco a saúde emocional do filho.
Concluindo, o Abandono Afetivo é instaurado exclusivamente por quem abandona, não tendo como estopim uma ação contra terceiros. A Alienação Parental é causada por um terceiro que interfere diretamente sobre a criança, instaurando na criança, ou adolescente, um repúdio sobre o outro genitor, ou quem detém o VAG (vigilância, autoridade ou guarda).
Então, conclui-se que muitos outros fatores diferenciam esses dois institutos, ampliando a fundamentação específica das ações. É obvio que também há semelhanças, como um dos princípios atingidos, em destaque a Dignidade da Pessoa Humana e nos dois casos, quem sai perdendo é sempre o filho.
É comum haver conflito entre Abandono Afetivo e Alienação Parental, os quais, muitas vezes, são tratados como sinônimos, ou então, como reflexos um do outro. Na realidade trata-se de institutos completamente distintos e independentes.
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