O artigo 1.639 do Código Civil estabelece que “é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Este dispositivo mostra de forma clara o respeito ao princípio da liberdade de escolha quanto ao regime de bens, embasado na ideia que os nubentes conhecem melhor que ninguém o regime que melhor regulará suas relações econômicas dentro do matrimonio.
O código civil coloca a disposição quatro modelos de regime: comunhão parcial, comunhão universal, separação convencional ou legal e participação final nos aquestros, sendo enumerados de forma exemplificativa. O código da liberdade aos cônjuges para mescla-los, podendo ainda convencionar regime de bens próprio.
Segundo Flávio Tartuce, “é possível também a criação de um regime misto como por exemplo, estabelecendo que os bens imóveis sejam regidos pela comunhão universal e os bens móveis pela comunhão parcial.”
A doutrina também fala da possibilidade de se iniciar o casamento com um regime e após determinado tempo adotar outro, devendo esta hipótese ser estabelecida em pacto antenupcial, diferente de mutabilidade de regime.
A escolha de qualquer um dos regimes deve ocorrer por meio do pacto antenupcial (arts. 1.693 a 1.657 do CC) realizando-se este por contrato solene firmado pelos próprios nubentes devendo ser registrado em Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Caso não seja realizado pacto antenupcial será adotado o regime legal que hoje, após o surgimento da lei do divórcio, é a comunhão parcial.
É importante observar que para ter eficácia o pacto não pode desobedecer os preceitos do artigo 1.655 do CC que declara nula convenção ou cláusula que contravenha disposição absoluta de lei. Não valem também as cláusulas que dispensem os cônjuges, ou apenas um deles, de deveres conjugais ou que prive um deles do poder familiar.
Há, todavia, uma exceção a esta liberdade de escolha, que é a determinada pelo artigo 1.641 do Código Civil, vejamos:
Art. 1.641, CC: É obrigatório o regime de separação de bens no casamento: I- das pessoas que o contraírem com inobservância das clausulas suspensivas da celebração do casamento; II- da pessoa maior de setenta anos; III- de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
A exceção prevista no inciso I de tal artigo, visa garantir o cumprimento das cláusulas suspensivas da celebração do casamento, quanto ao inciso II, busca evitar que pessoas de má-fé venham a contrair casamento com pessoa maiores de 70 anos com objetivos meramente patrimoniais, já o inciso III visa amenizar as consequências patrimoniais decorrentes da autorização para contrair matrimônio por meio de suprimento judicial.
Diante disso, fica claro que o ordenamento jurídico brasileiro, assim como França, Portugal, Espanha e outros, possibilita aos nubentes a escolha do regime de bens, prevendo apenas a exceção prevista no artigo supracitado, como forma de evitar a má-fé de terceiros.
