1. Introdução
A noção tradicional da prostituição define essa atividade como a cobrança de dinheiro em troca de serviços com finalidade sexual. Frequentemente se pergunta se a prostituição, no Brasil, é atividade ilícita ou até criminosa. A resposta é negativa.
Não existe nenhuma norma jurídica em vigor no Brasil que puna a prostituição, entendida como a prestação de serviços sexuais em troca de dinheiro por parte de homem ou mulher adulto e livre de coação. O Código Penal e as demais leis criminais não contêm artigo algum que defina essa atividade como crime. Em consequência, a prostituição não é crime no Brasil, isto é, do ponto de vista jurídico, é uma conduta penalmente atípica.
Existem no Código Penal, todavia, diversas normas que punem a exploração da prostituição por terceiros. São os chamados crimes contra a liberdade sexual, é o caso do art. 229, referente ao crime de casa de prostituição, a conduta consiste em manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, com ou sem intuito de lucro ou intermediação direta do proprietário ou gerente – a pena é de reclusão de dois a cinco anos.
2. Sujeitos
Por não se tratar de crime próprio, pode ser sujeito ativo do delito qualquer pessoa, homem ou mulher, que mantenha casa ou local destinado à prostituição, que o faça com a finalidade de obter lucro. Contudo, a prostituta que mantém localidade para exercer o comércio carnal por conta própria está fora do alcance do dispositivo em apreço, pois, nesse caso, não se trata de casa de prostituição, mas tão somente de exercício individual de meretrício, o que por si só não é crime.
Acerca da autoria, situação que também merece exame é a do proprietário de um imóvel onde o inquilino mantenha casa de prostituição. Segundo entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência, o locador não será considerado co-autor do crime, desde que tenha alugado o imóvel para outro fim e não tenha conhecimento a respeito da atividade ilícita.
Igualmente relevante é a lição de Bitencourt, segundo o qual “estão excluídos da responsabilidade penal os serviçais desses locais (camareiras, garçons, cozinheiras etc.), pois se deve punir quem tem o exercício e o controle da casa de prostituição, que, certamente, não são aqueles humildes trabalhadores” [1]. Logo, o trabalhador subalterno da casa de prostituição só responderá quando restar demonstrada a sua participação na conduta tipificada em lei.
São sujeitos passivos do delito todos aqueles que exercem a prostituição e que freqüentam a casa destinada a essa finalidade, sofrendo a exploração de quem mantém o local. A lei não considera o sexo do sujeito passivo. Tanto pode ser o homem quanto a mulher . Mas, como o tipo penal tem como objeto jurídico a moralidade pública e os bons costumes, pode-se dizer que a coletividade também é vítima desse crime.
3. Elemento Objetivo do Tipo
Quanto ao elemento objetivo do tipo, o verbo nuclear consiste em “manter”, ou seja, conservar ou sustentar a casa de prostituição. Trata-se, pois, de crime habitual. Destarte, segundo Bitencourt[2], para que haja a consumação do crime, além de manter a casa de prostituição, é necessário que os atos de libidinagem sejam reiterados, pois “o próprio tipo penal refere-se a ‘encontros’, no plural, como se constata, sendo, por definição legal, necessária uma pluralidade de encontros para, no mínimo, atender essa elementar típica” .
Já para JÚLIO FABBRINI MIRABETE , DAMÁSIO DE JESUS e MAGALHÃES DE NORONHA , basta que ocorra um só ato de libidinagem para que se caracterize a conduta delituosa, não sendo necessária a repetição dos atos de meretrício, mas apenas a existência de circunstâncias que demonstrem ser o local destinado a essas práticas.
4. Elemento Subjetivo do Tipo
Por fim, o elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade de manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou qualquer lugar destinado a encontros para fins libidinosos. Mas, o tipo penal exige ainda o dolo específico de satisfazer a lascívia de outrem. Ressalte-se, finalmente, que o delito em análise não comporta a modalidade culposa.
5. Bem Jurídico
Como o dispositivo em tela visa a impedir a manutenção e o desenvolvimento de locais destinados à prática do meretrício, pode-se dizer que o bem jurídico nele tutelado é o interesse da sociedade em que a vida sexual se dê de acordo com a moralidade pública, os bons costumes e a organização da família.
O nome “casa de prostituição” denota o local onde ocorre a exploração sexual das prostitutas. Atenta a isso, a tendência atual da doutrina tem sido interpretar restritivamente a expressão “lugar destinado a encontros para fim libidinoso”, enquadrando no conceito somente os locais destinados especificamente à prostituição. Excluem-se, pois, da tipificação os motéis e hotéis de alta rotatividade, cuja manutenção é dirigida a encontros libidinosos de casais em geral .
Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli proferem valiosa lição a respeito quando asseveram:
“Sob nenhum ponto de vista a moral em sentido estrito pode ser considerada um bem jurídico. A ‘moral pública’ é um sentimento de pudor, que se supõe ter o direito de tê-la, e que é bom que a população a tenha, mas se alguém carece de tal sentimento, não se pode obrigar a que o tenha, nem que se comporte como se o tivesse, na medida em que não lesionem o sentimento daqueles que o têm”.[3]
Segundo Claus Roxin, “o legislador não possui competência para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas não lesivas de bens jurídicos”.[4] E segue:
“A moral, ainda que amiúde se suponha o contrário, não é nenhum bem jurídico – no sentido em que temos precisado tal conceito, deduzindo-o do fim do direito penal. Se uma acção não afecta o âmbito de liberdade de ninguém, nem tão-pouco pode escandalizar directamente os sentimentos de algum espectador porque é mantida oculta na esfera privada, a sua punição deixa de ter um fim de proteção no sentido atrás exposto. Evitar condutas meramente imorais não constitui tarefa do direito penal”.[5]
6. Princípio da Adequação Social
O princípio da adequação tem duas funções precípuas: (a) de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal (limitando sua interpretação ao excluir condutas socialmente aceitas); (b) de orientar o legislador na seleção dos bens jurídicos a serem tutelados, atuando, também, no processo de descriminalização de condutas.
Dessa forma, teoria da adequação social, de Hans Welzel, preconiza o raciocínio de acordo com o qual é possível que, ainda que a conduta se adeque ao tipo (formalmente), ela seja considerada atípica quando socialmente adequada, ou seja, se a prática que num primeiro momento é típica, mas está de acordo com a ordem social, ela é em verdade materialmente atípica porque não há lesividade ao bem jurídico protegido.
Conforme julgados expostos, a jurisprudência ainda é diverge quanto a utilização do principio da adequação social para defesa do crime de casa de prostituição, juristas negativos aderem a compreensão de que a tolerância pela sociedade ou o desuso não geram a atipicidade da conduta relativa à prática do crime do artigo 229 do Código Penal. Por sua vez, juristas positivos a corrente creem que
“RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. 1. O princípio da adequação social é um vetor geral de hermenêutica segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador. 2. A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas. 3. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que eventual tolerância de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição, delito que, mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas pela Lei n. 12.015/2009, continuou a ser tipificada no artigo 229 do Código Penal. 4. De mais a mais, a manutenção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual de outrem vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo incabível a conclusão de que é um comportamento considerado correto por toda a sociedade. 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença condenatória, apenas em relação ao crime previsto no artigo 229 do Código Penal.” (STJ. REsp 1435872/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 01/07/2014)
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado.” (STF. HC 104467, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011 EMENT VOL-02477-01 PP-00057)
“CASA DE PROSTITUIÇÃO. DESCRIMINALIZAÇÃO POR FORÇA SOCIAL. À sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal configurado pelo legislador. A eficácia da norma penal nos casos de casa de prostituição mostra-se prejudicada em razão do anacronismo histórico, ou seja, a manutenção da penalização em nada contribuí para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, e somente resulta num tratamento hipócrita diante da prostituição institucionalizada com rótulos como ´acompanhantes´, ´massagistas´, motéis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, não sofre qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, já há muito, tolerada, com grande sofisticação, e divulgada diariamente pelos meios de comunicação, não é crime, bem assim não será as de origem mais modesta e mais deficiente economicamente. Apelação improvida. Unânime” (Apelação Crime n.° 70000586263, 5ª Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Aramis Nassif, j. em 16.02.2000).
Ademais, O Juiz Denival da Silva nos autos do processo nº 200000133374, do TJGO, com julgamento em 15 de março de 2004, reconheceu não existir crime de casa de prostituição (CP, art. 229), em sentença proferida na Comarca de Cristalina, na época que lá judicava, em tom literário, absolveu o acusado de possuir uma casa de tolerância, aduzindo o acolhimento social da prática, bem assim a ausência de justificativa democrática para criminalização.
Sublinhou o magistrado:
“A atividade da prostituição sempre existiu nos grupos humanos organizados, sendo que nunca conviveu em parcimônia. Quantos e quantos personagens históricos, com destaque em diversos segmentos, seja no campo político, seja econômico e principalmente socialmente, ao mesmo tempo em que cultuavam o aparente zelo e apreço pela instituição familiar, impondo as mais severas doutrinas machistas como forma de preservação da moralidade e ética, satisfaziam suas orgias e fantasias mais recônditas nas casas de tolerância, que a própria sociedade, como o nome está a indicar, permitiu que existissem. E, se a prostituição, como atividade reconhecidamente presente no meio social, de tão antiga existência permanece até os dias atuais, é porque persiste a clientela com os mesmos hipócritas personagens que como o gado vivo, em busca do grande bebedouro coletivo, continuam todas as noites vindo matar a sede (versos do poema O Lupanar, prefácio desta sentença).”
Ainda no mesmo julgado o Juiz Denival da Silva alegou:
“O Código Penal preocupou-se com a prostituição não sob a ótica destas ofensas, mas acolhendo a moral-cristã de antão (e de agora ainda), para “preservar” os valores familiares e sociais. É tão verdadeira esta percepção, bastando observar que o legislador intitulou os crimes contra a liberdade sexual e a esta moralidade, como o sugestivo nome: Os Crimes Contra os Costumes (Título VI)[3] – onde está alocado o art. 299. Com isso, é clara a alusão de que o objeto de proteção é unicamente a moral. O valor moral nem sempre é bem jurídico, e se casualmente isso ocorre é por valorações diversas, e não porque implicitamente o primeiro redunde no segundo. O mesmo já não se diz inversamente, posto que todo bem jurídico pode consistir também num bem de valoração moral. [...]Por si só percebe-se que a escolha do legislador está ligado tão somente com ao aspecto da moralidade religiosa, porque se houvesse bem jurídico a ser tutelado, este haveria de referir a liberdade sexual da mulher e, porquanto, nenhuma importância teria sua situação e seu modo de vida.”
Por fim, há a decisão do Juiz de Direito André Luiz Nicolitt que nos autos da Ação n. 0056213-63.2010.8.19.0004, absolveu sumariamente os acusados pela prática dos crimes de formação de quadrilha, casa de prostituição e rufianismo, por entender que tais fatos não constituem crime.
Segundo Nicolitt:
“Com a modernidade, busca-se intensificar o princípio da secularização, segundo o qual se produz umaruptura entre direito e moral (ou moralidade), destacadamente a moral eclesiástica. Especificamente no que tange o direito penal, distinguindo crime e pecado. Com efeito, o moderno direito penal não pode considerar crime condutas que mais se aproximam do pecado, tampouco pode considerar crime condutas socialmente adequadas, como o caso da casa de prostituição e do rufianismo.”
Ainda ressaltou que as condutas de casa de prostituição e de rufianismo são socialmente adequadas e toleradas pela sociedade, não havendo motivos para considerá-las criminosas. Não havendo crime fim, não há igualmente que se falar em crime meio, no caso, representado pela formação de quadrilha.
7. Considerações Finais
Com a análise do tema conclui-se ser destoante e ilógica a opção do legislador ao insistir em manter no sistema penal vigente o disposto no art. 229 do Código Penal, quando não se tem por criminosa a prática da prostituição nem assim pode ser considerada toda e qualquer exploração sexual.
A propósito, diz André Estefam: “Com o advento da Constituição Federal e a alteração do valor protegido nos arts. 213 a 234, que passam a ser crimes contra a ‘dignidade sexual’, não mais se justifica a própria subsistência do tipo penal. Num Estado Democrático de Direito, calcado na dignidade da pessoa humana, que pressupõe a liberdade de autodeterminação, não se pode considerar criminosa uma atividade que, em seu bojo, não envolve práticas ilícitas (somente imorais)”[6]
Sendo assim, há que se buscar um sistema de regulamentação criminal menos hipócrita possível, onde não exista espaço para a proteção de valores puramente morais, sem que isso traduza qualquer aplauso ou condescendência em relação a condutas marcadas por revelado desprezo à moral vigorante.
A prostituição enquanto fenômeno multifacetado apresenta-se como tema polêmico, ao qual o Direito não pode se furtar de avaliar, porque proibir a casa de prostituição não é controlar nem prevenir, mas simplesmente remeter a atividade proibida para a clandestinidade, onde não existe absolutamente nenhum controle (oficial), razão pela qual a intervenção penal é no particular absolutamente inadequada e contraproducente, pois cria mais problemas do que resolve.
Enfim, na dinâmica social contemporânea em que a dignidade do ser humano emerge como princípio ou valor da mais alta densidade, é necessário enfrentar o desafio da socialização dessa antiga personagem, que não mais deve vagar desamparada neste questionável esforço de mera subsistência.
[1] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2004. vol. 4, p. 456
[2] Bitencourt, Cezar Roberto, ibidem, p. 458
[3] Zaffaroni, Eugênio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 467.
[4] Gomes, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no Direito Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, Série “As Ciências Criminais no século XXI”, v. 5, 2002
[5] Gomes, Luiz Flávio, ibidem
[6] Estefam, André. Crimes sexuais, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 118.
