Sumário: Introdução – 1. Breves apontamentos históricos sobre a pena – 2. Características da pena – 3. Teorias – 3.1. Teorias Absolutas ou Retributivas da pena – 3.2. Teorias Relativas ou Preventivas da pena – 3.3. Teorias Unitárias, Mistas ou Ecléticas da pena 4. Critérios para as distinções com outras espécies de normas – 5. Os diversos tipos de normas – 5.1. A resposta à violação – 5.2. A sanção moral – 5.3. A sanção social – 5.4. A sanção jurídica – 5.5. Normas sem sanção – 5.6. As normas: força e consenso - 6. Sanção e eficácia – Considerações Finais – Referências Bibliográficas.
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo aquilatar meios para distinguir a sanção penal frente a outros tipos de sanções, dentre elas as sanções morais, sociais e mesmo as normas sem sanção. Ademais, ressaltará a eficácia das diversas modalidades de sanções frente à sociedade, bem como a importância de cada uma delas para manter o mínimo de equilíbrio social, fundamental para vivermos em coletividade.
Palavras-chave: Sanção Penal. Demais sanções. Distinção e Eficácia.
Abstract: This study aims to assess means to distinguish the criminal front sanction to other sanctions, among them the moral sanctions, social and even the rules without sanction. Moreover, it will highlight the effectiveness of different types of sanctions across society, and the importance of each of them to maintain a minimum of social equilibrium, essential for living in community.
Keywords: Criminal Sanction. Other sanctions. Distinction and effectivenes
INTRODUÇÃO
É certo que a partir do momento em que vivemos em sociedade, o que é salutar, pois ninguém vive isoladamente, deveríamos, em tese, cumprirmos obrigações e deveres para que possamos desfrutar de nossa liberdade. É em face disso, que as normas encartadas ou não em nosso ordenamento jurídico estão aí para serem obedecidas e, consequentemente resguardar a paz, a harmonia e o equilíbrio social.
É em face disso, que o presente artigo aborda as principais características e teorias referentes à pena, bem como a possibilidade de ressocialização frente ao ordenamento jurídico vigente e, suas consequências perante a sociedade, isso porque na esfera penal, diferente de outros tipos de normas, aquelas são pautadas por maior imperatividade por parte do Estado e observância aos comandos estritos da lei, tendo em vista à restrição de nosso bem maior, no caso a liberdade do indivíduo.
Em outra vertente, serão analisados alguns critérios de distinção das sanções penais no que tange a outros tipos de sanções, dentre elas: as morais, as sociais e mesmo as normas sem sanções. Nesse contexto, a eficácia de tais normas perante a sociedade, será palco de discussões e análise mais aprofundada, pois fundamentais para vivermos bem em sociedade.
Desse modo, indispensável ressaltar a importância dos diversos tipos de normas e suas respectivas sanções, bem como analisar o seu grau de eficaciabilidade perante a coletividade, pois é por meio delas que será resgatada a paz social, comumente em um estado de crise que o mundo vivencia nos dias atuais.
1.BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A PENA
As fases no que tange à história do Direito punitivo não podem ser vista de forma isolada, pelo contrário, se interrelacionam de forma contínua ao longo de um processo evolutivo e, imprescindível verificarmos para melhor compreensão dos fins da pena. Segundo Luiz Regis Prado (2008, p. 67-68), é possível sintetizar as fases da justiça pena em três períodos.
Em um primeiro período, o crime era visto como um atentado contra os deuses. Desse modo, salutar a reparação, amenizando, assim, a cólera divina. Nesse período, mesmo que não descobrisse quem teria violado a norma, a punição deveria recair sobre qualquer outro. (LONGUI; LOPES, 2007, p. 301).
No segundo período, o crime seria uma agressão violenta de uma tribo contra uma outra tribo, consequentemente a sanção seria a vingança de sangue da tribo. Nesse diapasão, os castigos eram dos mais variados, desde a morte até a expulsão do grupo. (LONGUI; LOPES, 2007, p. 301).
Em relação ao terceiro período, a sanção penal seria a resposta do Estado frente a uma violação da norma jurídica pelo indivíduo. (PRADO, 2008, P. 68).
Por outra vertente, Luiz Regis Prado, salienta ainda mais duas concepções sobre as penas: A primeira seria uma concepção teocrática, em que os delitos se dividiriam em públicos (castigos cruéis) e, privados (em que a vítima e a sua família perseguiria o agente transgressor da norma). A segunda seria uma concepção política, em que a transgressão da norma corresponderia à lesão a ordem social, a pena, desse modo, seria uma forma de reprimenda e prevenção estatal. (PRADO, 2008, P.68).
Insta consignar que foi a Grécia antiga a propulsora no que tange aos fundamentos da pena e suas finalidades, a partir do pensamento dos filósofos Platão e Aristóteles. (SHECAIRA: CORREA JR. 2002, P. 29).
Por outro lado, como meio de limitações ao direito de punir do Estado, a Roma Antiga, teve também sua contribuição, sobretudo com o advento da Lei das XII Tábuas. (LONGUI; LOPES, 2007, p. 301).
O Direito Germânico, em contrapartida, pautou-se pela vingança que, diante da transgressão da norma, o agente era entregue à família da vítima ou aos seus parentes, o qual poderia ser punido com a pena de morte, até chegar à pena de multa. (LONGUI LOPES, 2007, p. 301-302).
Na Idade Média predominava, por sua vez, o pensamento da igreja católica, em que todas as regras eram emanadas da igreja. Posteriormente contribuiu com a consolidação da pena pública e, em seguida com a preocupação com os fins da pena. (LONGUI; LOPES, 2007, p. 302).
Entretanto, é a partir do Iluminismo que o Direito Penal passa a preocupar-se com questões humanitárias, desvinculando-se de preocupações religiosas e éticas, opondo-se aos excessos cometidos durante a Idade Média. Nesse momento, o agente que transgredisse a norma, estaria violando um contrato social e, a sanção seria preventiva. É nesse contexto que surge a Escola Clássica, em que os ideais da pena não é apenas repressivo, mas também preventivo, culminando em um período científico em que se discutia mais uma vez os fins da pena e a legitimação estatal no que tange ao direito de punir. (LONGUI; LOPES, 2007, p. 302).
Diante, pois, desse cenário histórico, percebemos a necessidade da imposição de uma força maior capaz de restaurar a paz social diante da violação do regramento jurídico. Foi em decorrência disso que, aos poucos foi cedendo por meio das normas penais parcela do poder e liberdade inerente às pessoas ao Estado para, assim, manter a ordem e a organização estrutural, indispensáveis para a convivência social. Desse modo, é importante estudar a história para verificarmos e grau de eficaciabilidade das normas em um dado momento para sempre nos atualizarmos e eleger a medida mais consentânea com a sociedade contemporânea.
2.CARATERÍSTICAS DA PENA
Para melhor entender a sanção penal e os seus fins, imprescindível ainda elencar algumas de suas características, insculpidas em nosso texto Constitucional, bem como em nosso Código Penal, as quais foram sendo aprimoradas ao logo de nossa história, dentre elas:
- Legalidade: a sanção penal dever ser cominada conforme à lei vigente à data do fato. (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º).
- Anterioridade: a sanção penal a ser aplicada deve corresponder à lei que já esteja em vigor quando da prática do ato. (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º).
- Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado. Desse modo, cabe apenas ao transgressor cumpri-la, mesmo nos casos de pena de multa (CF, art. 5º, XLV).
- Individualidade: considera-se o fato e seu autor, ou seja: deverá ser observada nas fases de: cominação, aplicação e execução penal de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5º XLVI).
- Inderrogabilidade: presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e executada, salvo as exceções legais, como a transação penal, o sursis processual, mas sempre respaldado pelo Devido Processo legal.
- Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade da infração. Com isso, visa também proibir a insuficiência da intervenção estatal. (CF art. 5º, XLVI e XLVII).
- Humanidade: o Brasil proíbe penas: cruel, desumana e degradante. Assim, a pena de morte é proibida, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (CP, art. 75), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII).
Insta consignar que, a liberdade, por ser considerada como um dos direitos fundamentais encartada em nosso texto constitucional, é indispensável que para que ocorra a sua restrição, diante da violação de uma norma, que venha pautada por meios seguros, precisos e transparentes, bem como engendrada por uma organização institucionalizada para que não incorra em injustiças, diferentemente de outras sanções que verificaremos a seguir. É em face disso, a necessidade da observância de tais características.
3.TEORIAS DA PENAS
Primeiramente, é de se ressaltar que a sanção penal está intimamente relacionada com o Estado. Desse modo, o desenvolvimento estatal está umbilicalmente ligado ao da pena, sendo salutar, assim, levar em consideração o desenvolvimento econômico social e a forma de Estado para então aplicar o sistema sancionador.
Ademais, a sanção penal reflete não só o regime político vivenciado pela sociedade em um dado momento, como também o estágio cultural de um povo. É em face disso que se a sociedade e a forma de Estado evoluem, o Direito Penal de forma geral também evolui, assim como as sanções penais, tais como já salientado acima. (BITENCOURT, 2008, p. 80).
Nessa senda, imperioso constatar que, o Estado, sendo o titular da ação penal, por meio do devido Processo legal, aplicar-se-á consequentemente a correspondente sanção penal ao caso concreto condizente com a transgressão da norma praticada pelo agente. Desse modo, a sanção penal é uma das formas, dentre muitas outras, que o Estado elegeu para instaurar a paz, a tranquilidade e o equilíbrio social diante da violação de uma norma.
É de se ressaltar ainda que a Lei de Execução penal, em seu artigo 1º prescreve que: “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. (QUEIROZ, 2008, p. 83).
Ante tudo que fora exposto, as instituições se preocupam cada vez mais em garantir outros meios de sanção penal que não só as chamadas instituições totais, visando uma melhor ressocialização do agente e resgatando-o, assim, ao convívio social. Daí a importância das normas jurídicas, as quais oferecerão ouros meios para cumprir os fins da pena. Em vista disso é o que analisaremos a seguir as teorias da pena.
3.1 TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS DAS PENAS
Aos adeptos dessa teoria, afirmam que a pena seria um mal injusto, ou seja, o agente praticara um delito e sua consequência seria a punição. Dessa forma, não se preocupavam com a pessoa do delinquente, no caso a sua ressocialização, pelo contrário, a sanção é exclusivamente punitiva, na medida de sua proporcionalidade, qual seja, sob a ótica do injusto e da culpabilidade. (PRADO, 2008, p. 490).
Segundo Kant, a pena teria um caráter de retribuição moral. Explica que caso o Estado fosse dissolvido voluntariamente, seria necessário executar o último assassino, pois caso não o fizesse o povo que deixou de exigir a sanção, responderia como partícipe. (SHECAIRA, CORREA JR. 2002, p. 130).
Por outra senda, Hegel já visualizava a pena sob a concepção da retribuição jurídica, em que a sanção penal seria a forma pelo qual o Estado utilizava para punir o delinquente, ante a transgressão da norma e, restaurar a ordem jurídica violada. Nessa visão, cada indivíduo teria a capacidade de discernir o que seria lícito e ilícito. (SHECAIRA, CORREA JR. 2002, p. 130).
Desse modo, atentos às peculiaridades de cada um, todos tinham o caráter retribucionista, em que a pena serviria tão somente para punir o delinquente diante de um mal injusto, sem qualquer medida de ressocialização daquele indivíduo no âmbito social. No entanto, aos poucos percebeu que simplesmente a repressão não era medida eficaz para cumprir os fins da pena, razão em que surgiu a teoria relativa, exposta a seguir.
3.2 TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS DAS PENAS
Ao contrário do anterior, em que se buscava exclusivamente a punição do agente, por essa teoria dá primazia ao caráter preventivo, no caso o objetivo é evitar que o delinquente volte a praticar a conduta transgressora à norma jurídica. E, ainda evitar que a sociedade cometa tal delito.
Em vista disso, a teoria, ora analisada, se divide em: preventiva geral positiva (o qual objetiva fortalecer os valores ético-sociais almejados pela norma), preventiva geral negativa (visando que os delinquentes se abstenham de praticar novos delitos, em face da intimidação) e, preventiva especial (em que a finalidade da pena seria evitar a reincidência do indivíduo, ou pela ressocialização, ou mesmo pela aniquilação). (QUEIROZ, 2008, p. 87).
Dentre as críticas a essa teoria, está aquela que reside na proporcionalidade em que e pena aplicada deve ser condizente à infração violada e, por ter um caráter preventivo, ou seja, visando evitar que não só o agente, como também a coletividade pratique tal conduta, acaba pecando, não atribuindo a pena ao agente na medida de sua exata culpabilidade e necessidade.
3.3 TEORIAS UNITÁRIAS, MISTAS ou ECLÉTICAS DAS PENAS
Nessa teoria encontra-se o maior número de seguidores, isso porque buscou a unificação das teorias anteriores, visando uma melhor adequação quanto à finalidade da pena.
Desse modo, segundo os adeptos dessa teoria, a sanção penal visa punir o delinquente na medida de sua culpabilidade, já que necessários a proteção de bens jurídicos relevantes e, diante da violação do regramento posto em nosso ordenamento jurídico, não resta outra solução senão a repressão.
Outrossim, a simples repressão não bastaria, indispensável também a ressocialização daquele indivíduo no seio da sociedade, evitando que não só ele, mas também outras pessoas pratiquem tais condutas. Em face disso, gradativamente vai se restaurando a paz, a harmonia e o equilíbrio social.
É em face disso que, autores como Luiz Regis Prado, afirma que pouco importa a ordem de sucessão ou de importância, o que interessa é que a pena é uma necessidade social e, também indispensável para a real proteção de bens jurídicos, missão precípua do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito. (PRADO, 2008, p. 498).
Ante o exposto, percebemos que para cumprirmos a missão do Direito penal, qual seja restaurar a pacificação social, imprescindível a atuação do Estado diante da transgressão da norma e, tal mister é garantido por meio da força que lhe é peculiar na medida que é de sua atribuição a aplicação da sanção penal ao caso concreto e, assim não só reprimir o agente, como prevenir que o mesmo volte a delinquir, assim como evitar que outras pessoas pratiquem tal conduta.
4.CRITÉRIOS PARA AS DISTINÇÕES DA NORMA PENAL COM OUTRAS ESPÉCIES DE NORMAS
Até o presente momento ressaltamos a importância da sanção penal frente à violação de uma norma. No entanto, é cediço que não existem apenas normas jurídicas, há ao longo de nossa convivência social diversas normas que também são relevantes para harmonia e tranquilidade social, como as morais e mesmo sociais, as quais deveriam também ser observadas para assim desfrutarmos da melhor maneira possível de nossa tão almejada liberdade e, consequentemente a busca da felicidade.
Em vista disso e, visando analisar a distinção e eficácia das normas penais frente a outros tipos de normas, é que passaremos a dispor segundo a visão de Norberto Bobbio de alguns critérios para diferenciá-las, já mencionando de antemão que as normas penais são comandos imperativos, normas tidas como técnicas, heterônomas e impessoais que as diferencia de outras, como as normas morais.
O primeiro critério a ser utilizado seria procurar individualizar o caráter da norma jurídica por meio de seu conteúdo: Assim, concluiria que a norma jurídica resultaria em duas relações: a intersubjetiva (relação entre uma pessoa e outra pessoa) e, a bilateralidade (a norma jurídica implicaria em um direito a determinada pessoa e ao mesmo tempo um dever a outra pessoa). Entretanto, a crítica a esse sistema é que tal distinção é suficiente para distinguir a norma jurídica da moral, mas não em relação às normas sociais.
O segundo critério seria relativo ao fim: As normas tidas intersubjetivas que poderiam implicar em normas sociais são genéricas, diferentes das normas jurídicas que são específicas e, sua especificidade, segundo Norberto Bobbio, é atribuída pelo fim que o ordenamento jurídico se propõe no confronto com todos os outros ordenamentos normativos vigentes naquela determinada sociedade. E esse fim é a conservação da sociedade. (BOBBIO, 2014, p. 148).
Outrossim, há ações sociais que são necessárias e outras não, no caso de restituir um dano ambiental, por exemplo, é essencial e dever ser observada. Já o ato de cumprimentar-se na rua, seria também uma ação social, porém não essencial. Em vista disso, vai se distinguindo casos que são essenciais e outros não. Ademais, o que pode ser essencial para uma sociedade, pode não ser para outra, variando, assim, de acordo com o tempo e lugar. É em face disso, que tal critério também é insuficiente para reconhecer uma norma como jurídica no meio de outras normas.
O terceiro critério seria relativo ao sujeito que estabelece a norma: Segundo esse aspecto pouco importa o conteúdo e o fim a que se propõe a norma, pois o que interessa é que a norma jurídica seja estabelecida por um poder soberano, ou seja, aquele poder não subordinado a nenhum outro poder, pois está em posição superior, no caso de domínio em relação aos outros.
Nesse sentido, Norberto Bobbio (2014, p. 149):
O soberano não apenas edita as normas essenciais para a conservação da sociedade, mas as normas estabelecidas pelo soberano tornam-se essenciais, só pelo fato de que se fazem valer também recorrendo à força.
O quarto critério é referente à teoria jusnaturalista na acepção mais ampla do tema: Nessa senda, seria considerada uma norma jurídica não apenas aquela emanda por um poder soberano, ou seja, a pessoa, ou um grupo de pessoas que detém o poder de fazer respeitar, inclusive por meio da força, mas respaldado ainda pelos ideais de justiça.
A crítica a essa posição seria definir o termo “justiça” já que é um conceito extremamente vago. Justiça seria igualdade? E, se Igualdade, esta seria segundo o mérito, a necessidade, o trabalho, ou o status?
O quinto critério seria aquilatar a natureza da norma jurídica, segundo o seu destinatário ou a natureza da obrigação: Primeiramente é de se ressaltar que a norma jurídica é observada em face das vantagens que dela se possa extrair e, como tal, se satisfaz com a mera adesão exterior (BOBBIO, 2014, p. 150). Desse modo, as pessoas agem munidas por um dever, diferente da norma moral, a qual é interna, refere-se a uma obediência interior que não pode ser constrangida.
Em um segundo aspecto, estar-se-ia diante de uma norma jurídica a partir do momento em que a norma a quem é dirigida, tem o seu destinatário a convicção de sua obrigatoriedade e age como em estado de necessidade, ao passo que as normas sociais, tidas como não jurídicas são caracterizadas por uma menor relação de dependência, são condicionadas à livre escolha do fim, há assim a possibilidade de opção. (BOBBIO,2014, p. 151). Entretanto, tal critério não é ainda o ideal, pois ao distinguir as normas jurídicas das normas morais, acabou por inserir um grupo comum com as normas sociais, o que não é crível.
5. OS DIVERSOS TIPOS DE NORMAS
5.1 A RESPOSTA À VIOLAÇÃO
Diante do insucesso dos critérios postos acima, aduz Norberto Bobbio (2014) duas proposições importantes para analisar as normas jurídicas, dentre elas a penal, de outros tipos de normas: Inicialmente é salutar ponderar que os critérios não podem ser utilizados de forma isolada, a integração de uns com outros se impõe.
Em outra senda, cada um dos critérios não deve ser verificado como verdadeiros ou falsos e, sim mais ou menos oportuno de acordo com os problemas em que enfrentamos.
Diante disso, o ilustre doutrinador italiano passa a utilizar um novo critério para a distinção, no caso a resposta à violação. Nesse Zsentido, ressalta o doutrinador que diante de uma ação real em desconformidade com o ordenamento jurídico, houve a violação de uma norma, resultando em um ilícito e, consequentemente em uma sanção.
Nesse diapasão, sanção segundo Norberto Bobbio (2014, p. 153) pode ser definida como:
[...] o expediente através do qual se busca, em um sistema normativo, salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias, é, portanto, uma consequência do fato de que em um sistema normativo, diferentemente do que ocorre em um sistema científico, os princípios dominam os fatos, ao invés de os fatos os princípios. Essa diferença, aliás, reconduz-nos ao que tivemos ocasião de afirmar outras vezes, isto é, que o sistema científico e sistema normativo se diferenciam pelo critério diverso, com base no qual se estabelece a pertinência das proposições do sistema, valendo, no primeiro caso, o critério da verificação empírica, no segundo caso, o princípio da autoridade.
Como é cediço, todo o sistema normativo nos direciona às sanções, no entanto as sanções são distintas e compatíveis com as normas violadas, a seguir analisaremos se é possível uma classificação satisfatória dos diversos ordenamentos normativos.
5.2 A SANÇÃO MORAL
Insta consignar que em todo ordenamento normativo diante de situações reais haverá sempre resistências e reações, entretanto essas violações são das mais diversas formas, o que serão analisadas na sequência.
Ao tratarmos especificamente da sanção moral verificamos o seu caráter puramente interior, ou seja, a sanção é a consequência desagradável da transgressão de uma norma, em que o fim é evitar a violação ou caso já violado obstar as consequências nocivas.
Desse modo, a sanção moral só será eficaz nos casos em que o transgressor for uma pessoa dotada de sensibilidade moral, isso porque a sanção seria o sentimento de culpa, angústia, perturbação, remorso, arrependimento, o que levaria a ineficácia da sanção caso o transgressor fosse desprovido de tais sentimentos. (BOBBIO, 2014, p. 155).
É aí que reside a distinção entre norma jurídica e norma moral, esta é a sanção interna, íntima, a qual infligimos a nós mesmos, diferente daquela em que a sanção é exteriorizada, por isso de maior eficácia, pois mesmos os despidos de sensibilidade moral, serão punidos.
5.3 A SANÇÃO SOCIAL
Em contrapartida, a sanção social seria aquela que nos atinge diante de condutas de outras pessoas de forma individual ou mesmo enquanto grupo social. Nessa senda, a sanção é externa e, tal ocorre diante de comportamentos que tornem a conivência social mais difícil, ou seja, seria o descumprimento de regramento referente aos costumes, à educação, à vida em sociedade de forma geral.
Em vista disso, Norberto Bobbio (2014, p. 157), elenca diversos graus de intensidade das sanções sociais, as quais vão desde a reprovação, eliminação do grupo, isolamento no interesse próprio do grupo, expulsão até o linchamento, sendo esta última a mais grave das sanções, pois considerada a mais primitiva e espontânea manifestação de um grupo social.
Nesse sentido, a crítica à sanção social não é a sua eficácia, pois efeitos no mundo jurídico hão de ocorrer sem sombras de dúvidas, o problema é que em muitos casos a sanção acaba sendo desproporcional em vista da violação do regramento.
Desse modo, aduz Norberto Bobbio (2014, p.158) pelo menos quatro pontos inconvenientes da sanção social, quais sejam:
- Representados pela incerteza de seu êxito;
- Inconstância de sua aplicação;
- Falta de medida na relação entre violação e resposta e;
- Ausência de institucionalização
No que tange a esse último é importante evidenciar que as sanções sociais são desprovidas de normas fixas e precisas. Ademais não há um corpo institucionalizado expressamente designados para cumprir tal mister, ou seja, falta uma organização fundada sobre regras do próprio grupo, através da determinação dos fins, dos meios e dos órgãos desse grupo, o que não ocorre com o as normas jurídicas, como será analisado a seguir.
5.4 A SANÇÃO JURÍDICA
Com o advento da sanção jurídica, os inconvenientes da sanção moral, pautados em alguns casos pela sua ineficácia e, da sanção social, em vista da desproporção entre a conduta transgressora e a resposta, desapareceram, isso porque há uma resposta externa e institucionalizada, assegurada pela precisão tanto no estabelecimento das penas, como no empenho em aplicá-las.
Nesse sentido, Norberto Bobbio (2014, p. 160):
Não há dúvidas de que o principal efeito da institucionalização da sanção é a maior eficácia das normas relativas. Quando se fala em sanção institucionalizada, entendem-se estas três coisas, ainda que elas nem sempre se encontrem simultaneamente: 1) para toda violação de uma regra primária, é estabelecida a relativa sanção; 2) é estabelecida, se bem que dentro de certos termos, a medida da sanção; 3) são estabelecidas pessoas encarregadas de efetuar a execução [...].
Nessa senda, a sanção institucionalizada é distinta das demais, pois pautada por uma sanção precisa, segura, em que o transgressor terá a certeza da resposta. Ademais também atribuirá a segurança necessária quanto à proporcionalidade da sanção e, por fim a certeza de que serão impostas por pessoas imparciais e competentes para desempenhar tal função.
Por fim, é curioso ressaltar que, ao longo da história, a autotutela, em que o titular do direito de exercitar a sanção era o mesmo titular do direito violado foi gradativamente cedendo espaço para a heterotutela, em que os titulares seriam pessoas distintas, coordenados por um terceiro imparcial, o qual assegurará maior eficácia e proporção entre o dano e a reparação, é o que é regido contemporaneamente em nosso sistema na maior parte dos casos, por óbvio, diante da impossibilidade de conciliação.
5.5 NORMAS SEM SANÇÃO
É salutar ponderarmos, entretanto, que em nosso ordenamento jurídico existem normas sem sanção. No campo do Direito Privado há dispositivos ao longo do Código Civil desprovidos de sanção, como o dever dos filhos de honrar e respeitar os seus genitores. Já no campo do Direito Público, os exemplos são mais numerosos.
Segundo Norberto Bobbio (2014, p. 165), o respeitável filósofo realça um dispositivo do antigo Código de Processo Penal Italiano em seu artigo 154, o qual dispunha: “os magistrados, os secretários, os oficiais e agentes da polícia são obrigados a observar as normas estabelecidas neste Código, ainda quando a inobservância não importe em nulidade ou em outra sanção particular”.
Em face do exposto, conclui-se que há dois tipos de normas desprovidas de sanção: Em um primeiro momento seriam as normas em que a sanção seria considerada inútil, dada a adesão espontânea por parte da população, pois já evidenciada a justiça. Ademais, há a consciência popular em sua observância. Em outra vertente, seriam desprovidas de sanção as normas estabelecidas por autoridade superior, em que se tornaria impossível ou pouco eficiente a aplicação de uma sanção, no caso as normas constitucionais.
Nesse diapasão, Norberto Bobbio (2014, p. 167):
A aplicação da sanção pressupõe um aparato coercitivo, e o aparato coercitivo pressupõe o poder, isto é, uma carga de força imperativa, ou se se preferir, de autoridade, entre aquele que estabelece a norma e aquele que deve obedecer a ela. É, portanto, de todo natural que, conforme passamos das normas inferiores às superiores, aproximamo-nos das fontes do poder e, por isso diminui a carga de autoridade entre quem estabelece a norma e quem deve segui-la, o aparato coercitivo perde vigor e eficiência, até que, chegando às fontes do próprio poder, isto é, ao poder supremo (como o que se denomina “constituinte”), uma força coercitiva não seria mais possível, pela contradição que não o consente, ou seja, porque se essa força existisse, aquele poder não seria mais supremo.
Desse modo, a relação entre Direito e Força é muito complexa, isso porque na passagem dos planos mais baixos para os mais altos de um dado sistema jurídico, gradativamente vai ocorrendo uma inversão das relações entre direito e força. Assim, nos planos mais baixos a força está a serviço do Direito, enquanto nos planos mais altos o Direito está a serviço da força. (BOBBIO, 2014, p. 167).
Por outro lado, aduz o ilustre filósofo que nem sempre a prática de um ilícito por aqueles que estão no ápice do poder agem em desconformidade com as normas do sistema, pois poderá estar ocorrendo a produção de uma nova norma e, consequentemente a alteração do sistema. É o que ocorreria com uma possível violação de um dispositivo constitucional, que prelecionasse que a forma republicana não poderia ser objeto de revisão constitucional. Assim, diante da violação de tal dispositivo pela assembleia constituinte, não haveria qualquer ilicitude, apenas e tão somente a instauração de uma nova constituição. (BOBBIO, 2014, p. 168).
5.6 AS NORMAS: FORÇA E CONSENSO
É certo, que existem normas providas ou não de sanções e, tal é importante para adequar o Direito não só a força, mas também ao consenso, isso porque por mais que o sistema de sanção institucionalizada se amplie não há como englobar todas as regras e, consequentemente a ausência de sanções é inerente ao sistema, como já exposto acima, falamos aqui das normas superiores, tidas como constitucionais.
É em face disso, o posicionamento de Norberto Bobbio (2014, p. 174):
As normas cuja aplicação é certamente confiada à adesão espontânea são justamente as normas superiores. Ora, um sistema em que todas as normas superiores devessem ser garantidas pela sanção não é só juridicamente impossível, mas é também impossível de fato, porque significaria que aquele ordenamento estaria fundado somente na força.
Outrossim, impende salientar que a força e o consenso são fundamentais para que um Estado possa sobreviver. Até poderíamos salientar em nossa História a tentativa de Estados regidos apenas pela força, como estados despóticos, em que o Direito era movido pela expressão do mais forte, ou mesmo Estados orquestrados apenas pelo consenso, como os jusnaturalistas em que elaboravam a teoria contratualista do Estado, baseado exclusivamente no livre acordo de vontade dos cidadãos.
Entretanto, em uma análise mais profunda de nossa História, constatamos que a força e o consenso, juntas, estavam presentes em alguns aspectos, pois indispensáveis para o fortalecimento de um Estado.
Nesse sentido, Norberto Bobbio (2014, p. 175):
[...] os Estados históricos se distinguem entre eles pela maior ou menor medida de força e consenso. Quando se falou, como se fez até aqui, do aparato da coação para tornar eficaz um ordenamento normativo, sempre se ateve o olhar nos Estados históricos, nos quais está também sempre presente, junto à força, um mínimo de consenso. Ora, a presença de normas superiores não sancionadas nada faz além de refletir esta situação histórica: as normas não sancionadas representam aquele mínimo de consenso sem o qual nenhum Estado poderia sobreviver.
Diante do exposto, conclui-se que em nosso vasto ordenamento jurídico existem normas com as suas respectivas sanções ou simplesmente normas, como as constitucionais, as quais, por estarem em nível superior, não haveria sentido sancioná-las. Ademais, em determinados casos a serem analisados em concreto, há ausência de regras, mesmo porque impossível prever todos os casos que poderiam ocorrer em nosso cotidiano, para tanto buscará solucioná-los por outros meios, como os princípios, os quais integram as normas ao lado das regras.
Assim, para que se mantenha um Estado forte e democrático, indispensável a força e o consenso, os quais estarão alocados ao longo de nosso ordenamento jurídico. Tão importante tal dicotomia que mesmo as normas penais, as quais são mais esboçadas na estrita legalidade, oferecem margens ao consenso em alguns aspectos, como os institutos da transação penal e sursis processual.
É em face de tudo que foi exposto, que em um Estado Democrático de Direito, essa junção entre força e consenso é salutar para que possamos garantir com maior eficácia a paz, a harmonia e o equilíbrio social, tão almejado por toda a sociedade.
6.SANÇÃO E EFICÁCIA
Ante tudo que foi exposto até o presente momento, imperioso destacar nesse item a relação entre sanção e eficácia das normas. Inicialmente, é de se ressaltar que a validade da norma não está vinculada à sanção, tampouco à eficácia, isso porque a validade corresponde tão somente aos atos formais dos órgãos competentes, no caso a norma foi produzida segundo os ditames legais.
Por outro lado, a eficácia corresponde à expectativa de observância de dada norma pela coletividade. Nesse sentido, o posicionamento do ilustre doutrinador Miguel Reale:
Eficácia se refere, pois, à aplicação ou execução da norma jurídica, ou, por outras palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana. A sociedade deve viver o Direito e como tal reconhecê-lo. Reconhecido o Direito, é ele incorporado à maneira de ser e agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nível dos fatos, pode ser resultado de uma adesão racional deliberada dos obrigados, ou manifestar-se através do que Maurice Hariou sagazmente denomina “assentimento costumeiro”, que não raro resulta de atos de adesão aos modelos normativos em virtude de mera intuição. O certo é que não há norma jurídica sem o mínimo de eficácia, de execução ou aplicação no seio do grupo. (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 23º. Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.210).
Nesse diapasão, a sanção é o meio pelo qual será instrumentalizada a norma, ou seja, de mera expectativa se transformará em certeza, utilizando, para tanto de dois métodos. Primeiramente, o intimidativo, em que as pessoas cumprem aquela norma de forma voluntária, temendo sua sanção. Em segundo plano, caso o meio intimidador não tenha sido eficaz, a força física será imperiosa e, o Estado, por ser o detentor do “jus puniendi”, irá exigir o seu cumprimento aplicando a sanção referente à norma que fora violada.
Desse modo, segundo entendimento do nobre doutrinador Fernando Pavan Baptista:
[...] Quando se diz que a sanção reforça a eficácia das normas, admite-se que a violência estatal, ao contrário do que se supõe, não é o último recurso de que se vale o Direito para obter a desejada eficácia, mas o recurso fundamental, que está no centro da engrenagem do controle social. Na ausência de observância espontânea da norma, o titular do direito lesado possui autorização legal para exigir a execução da sanção pelo aparato repressor do Estado, que se impõe e realiza o ato prescrito contra a vontade do infrator, ou, na impossibilidade de fazê-lo, cria mecanismos de compensação para reparar o ato faltoso, ou, ainda, submete o infrator às penas cominadas. Pode-se comparar a sanção como uma vacina preventiva e terapêutica, que é recomendada contra o vírus que atacam as normas jurídicas. (PAVAN, Fernando Baptista, 2006, p. 206, Revista Mestrado em Direito).
É em decorrência do exposto que, o Direito contempla dos mais diversos meios e instrumentos para a concretização de nossas normas e, consequentemente implementar a justiça em nossas vidas, seja, por consciência do povo de sua obrigatoriedade, seja, de forma preventiva temendo a efetivação de uma sanção, ou ainda de forma repressiva, quando imposta pelo Estado por meio da sanção, diante de sua transgressão.
Entretanto, é salutar, como bem pondera o ilustre doutrinador Pavan:
As teses não sancionistas dificilmente se sustentam diante das fortes evidências teóricas e práticas que a história do direito demonstra: acompanhando-se a evolução da sanção jurídica através dos tempos, em diversos lugares e momentos, conclui-se que o Direito jamais pôde abdicar da sanção na experiência histórica”. (PAVAN, Fernando Baptista, 2006, p. 207, Revista Mestrado em Direito).
Desse modo, conclui que não só as normas penais, como as normas jurídicas em geral e suas respectivas sanções, são imprescindíveis para mantemos uma boa convivência social e, disso não abrimos mão, mas também não podemos perder de vistas que ao lado de tais normas há outras com ou sem sanções que na medida de sua proporcionalidade também contribuem para a finalidade tão almejada por todos os membros que integram a sociedade, qual seja a pacificação social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho foi elaborado face à necessidade de distinguir a sanção penal em relação a outros tipos de sanções encartadas em nossa sociedade, isso porque as pessoas não vivem isoladamente e, em vista disso procuramos das mais diversas formas buscar a tranquilidade e o equilíbrio social.
Inicialmente, respaldada pela visão de Norberto Bobbio, procurou por meio de critérios elencar as diferenças entre as normas jurídicas e outros tipos de normas, até chegarmos a conclusão de que os critérios não poderiam ser analisados de forma isolada e que cada critério seria mais ou menos oportuno de acordo com os problemas enfrentados.
Diante disso, a resposta à violação de uma norma foi o meio encontrado para definir o que seria a sanção e, consequentemente analisar as mais diversas sanções frente nosso ordenamento, sanções, essas: jurídica, moral e mesmo social, inclusive no que tange à eficácia para mantermos um mínimo de aparato e, assim vivermos dignamente e com a harmonia entre os membros da coletividade, quiçá em relação ao Estado.
É em face disso que, ao analisarmos as possíveis sanções a que estamos submetidas, percebemos as diferenças entre elas, bem como o grau de eficácia que pode variar de pessoa a pessoa no que tange à sanção moral, por exemplo. Nesse sentido, quanto maior o grau de sensibilidade do indivíduo, maior a eficácia da sanção.
Por outro lado, quanto à eficácia da sanção social, ninguém duvida, no entanto as desvantagens da referida sanção seria a desproporcionalidade entre a conduta e a reprovação, bem como a falta de uma organização institucionalizada, providas por normas precisas e bem definidas. É nesse contexto que surge a resposta às sanções jurídicas, pois pautada por regras bem delineadas, determinadas por pessoas competentes e imparciais e, ainda assegurando a proporcionalidade entre a conduta e a sanção, conseguiu cumprir a finalidade da norma jurídica, qual seja, o tão almejado equilíbrio social.
Desse modo, a sanção, seja jurídica, moral ou mesmo social são imprescindíveis na medida de suas possibilidades, pois visam reprimir condutas transgressoras das normas, bem como prevenir que tais comportamentos voltem a ser praticados.
Insta consignar, no entanto, que para que o Estado sobreviva não basta apenas a força, no caso uma sanção como resposta á sua conduta desregrada, imprescindível também o consenso, o qual pode advir da consciência popular, o que faz com a que as pessoas cumpram aquela norma de forma espontânea, movida por um sentimento de justiça.
Ademais, conclui-se, que existem normas sem sanção, como as normas ditas superiores, no caso as constitucionais, pois seria impossível ou pouco eficiente a aplicação de uma sanção, isso porque se a força existisse aquele poder não seria mais supremo.
É em face de tudo que foi exposto, que o presente trabalho teve o cuidado de aprimorar a análise dos diferentes tipos de sanções que nos circundam em nosso meio social, bem como a contribuição de cada uma delas para uma sociedade mais harmônica e justa, ressaltando a importância de coadunar a força e o consenso, imprescindível para um Estado mais democrático.
Por outra vertente, é relevante ponderar que a sanção penal, por restringir da liberdade do indivíduo, exige uma maior atuação estatal, embasada por critérios legais mais estritos e respaldados por garantias fundamentais. Nesse prisma, a força é muito mais acentuada nessa seara, apesar de em alguns momentos o consenso também existir como na transação penal, sursis processual ou mesmo em uma delação premiada, mal tal não é a regra, porquanto a sanção penal é de fundamental importância para o resgate da ordem e equilíbrio social, daí a sua necessidade de elencar no presente trabalho também as características e teorias da pena.
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