RESUMO: Quais as possibilidades de adoção e implemento do chamado “sistema multiportas” pela ordem processual-penal brasileira, inclusive, para além de sua viabilidade e conformidade técnicas, a contribuição que se lhe associa frente seria adequada à natureza e especificidade dos conflitos e demandas existentes? A adoção dos meios de solução consensual de conflitos é sempre, aqui e ali, suscitada como possível saída à ineficácia e insatisfação geral às respostas do sistema de prestação de justiça vigente no Brasil, e não apenas no âmbito da justiça cível, mas ainda e igualmente, guardadas as particularidades da matéria, no que se refere às demandas de natureza penal. Considerar a viabilidade de adoção destas técnicas, através do sistema multiportas, pelo modelo processual-penal vigente em “terra brasilis” é o escopo do presente artigo.
Palavras-chaves: Direito Penal, Direito Processual-Penal, Mediação, Conciliação, Sistema Multiportas, Judiciário Brasileiro.
1 - INTRODUÇÃO
Prestar justiça, e não apenas em tempo hábil, mas com razoável grau de satisfação aos jurisdicionados, talvez seja um dos maiores desafios do mundo atual, quiçá em terra brasilis, cujo judiciário, além de tudo, está abarrotado.
A solução desta crise geral não aparenta implemento, entretanto, apenas em vista de inovações tecnológicas, materiais e de gestão, quiçá pelo maior aporte de juízes e serventuários; uma releitura total se torna necessária, com a reconstrução do próprio objeto de prestação de justiça.
Noções como litígio e conflito, ainda que não guardem correlação semântica e equivalência conceitual, demandam, ambas, tutela e apreciação pelo poder judiciário - ao menos para que permaneça, dentre seus fins, o ideal de pacificação social.
Verdadeiramente contraditória é a concepção hoje vigente de pacificação por meio da atividade jurisdicional já que esta se dedica exclusivamente à solução de litígios, e não propriamente de conflitos.
Imagine-se, por exemplo, Tício e Mércio caminhando pela rua após anos de litígio judicial, do qual saiu o primeiro vencedor. Ainda que sua demanda esteja por encerrada, mesmo após o trânsito de todo o julgado, o entrelaçar de olhares não hesitará em atestar o conflito ainda latente, o misturar de irresignação e vitória, fracasso e supremacia, por parte de cada um deles, vencido e vencedor, respectivamente.
A adversariedade do litígio não é apenas mantida, mas ainda acentuada, sob a alegada e restrita competência do Judiciário como meio de solução de litígios, e não espaço de construção de consensos.
A percepção de que a solução consensual dos conflitos pode acarretar, todavia, a médio e longo prazo, uma menor incidência de litígios, além de maior satisfação quando de sua resolução, leva a descrer e repensar o modus operandi da justiça nacional. Neste sentido e contexto, a adoção do sistema multiportas, como meio flexível, acessório, complementar e de uso livre, afigura-se, além de útil, adequada e necessária. Não é outra a razão deste artigo.
Nesse contexto, ainda que o sistema de justiça se esforce em modernizar os seus recursos -humanos, materiais, normativos e tecnológicos-, a dinâmica da explosão de litigiosidade ocorrida nas últimas décadas no Brasil continuará apresentando uma curva ascendente em muito superior à relativa aos avanços obtidos. Para o sistema operar com eficiência, é preciso que as instâncias judiciárias, em complementaridade à prestação jurisdicional, implementem um sistema de múltiplas portas, apto a oferecer meios de resolução de conflitos voltados à construção do consenso -dentre eles, a mediação. Por essa técnica, as partes constroem, em comunhão, uma solução que atenda as suas reais necessidades. O mediador não julga, não sugere nem aconselha. O seu papel é o de facilitar que a comunicação seja (re)estabelecida, sob uma lógica cooperativa, e não adversarial. Além de efetiva na resolução de litígios, a mediação confere sentido positivo ao conflito, pois patrocina o diálogo respeitoso entre as diferenças; o empoderamento individual e social; a consciência das circunstâncias em que repousam os conflitos; a prevenção de futuros litígios; a coesão social e, com ela, a diminuição da violência.[4]
2 – DO SISTEMA MULTIPORTAS
O denominado “sistema multiportas” não se constitui, em termos, como uma espécie de solução consensual de conflitos, mas num método de prestação de justiça que comporta, dentre as soluções tradicionais, outras alternativas, figurando em caráter acessório, complementar, quase sempre associado à tradicional sistemática judicial, permitindo ao magistrado, e às próprias partes em alguns casos, recorrer e construir novos caminhos à solução da demanda que se lhes apresenta.
Dentre as alternativas fornecidas por este sistema, destacam-se a mediação e conciliação, hipóteses/espécies de solução consensual já expressamente previstas no ordenamento jurídico brasileiro.
Consiste sua aplicação em conferir às partes, ou ao juízo, como dito, a possibilidade de resolver as questões ainda pendentes, no todo ou em parte, de outra forma que não pelo método de resolução tradicional, criando espaços para formação de consensos e confecção conjunta do termo final do processo, a englobar os interesses de todos e cada um dos envolvidos.
O Sistema de Múltiplas Portas objetiva prover opções às partes envolvidas em um problema comum, ou seja, esse sistema disponibiliza métodos alternativos ao Poder Judiciário de resolução de conflitos, de modo que as partes, com mais alternativas, têm mais facilidade em encontrar uma forma de solução mais adequada ao conflito cerne da demanda. Assim, nota-se que os indivíduos sujeitos de uma demanda vislumbram mais opções, daí o nome múltiplas portas. São vários os mecanismos de resolução de conflitos que configuram como “portas” nos Estados Unidos e sua “importação” para o Brasil pode significar um grande avanço no sistema jurisdicional brasileiro.
(SALES, Lilia Maia de Morais; SOUSA, Mariana Almeida de. O Sistema de Múltiplas Portas e o Judiciário Brasileiro. Direitos Fundamentais & Justiça, Porto Alegre, ano 5, n. 16. p. 204-220, jul./set. 2011.)
3- MEIOS DE SOLUÇÃO CONSENSUAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Não existe fora do processo penal, com todas as suas formas e formalidades, instituto ou meio legítimo para exercício da pretensão punitiva e aplicação da pena. Conceber e adotar um sistema alternativo ao devido processo ou procedimento legal – ambos os conceitos aqui se encaixam, ainda que signifique, em tese e em abstrato, a solução do conflito posto, presume, necessariamente, o não exercício do “ius puniendi” e a não aplicação da sanção prevista em lei.
De fato, o princípio do devido processo legal é constituído, no âmbito criminal, para além de “simples” direito subjetivo, como verdadeira garantia, tão própria e essencial ao exercício da ação persecutória que sequer o réu poderá dispor a seu respeito: nem mesmo o acusado tem legitimidade para renunciar às exigências e formalidades ali contidas.
Ao suprimir a vingança privada e avocar o poder de punir, nasce o processo penal como caminho necessário para que o Estado legitimamente imponha uma pena. Como muito bem explica ARAGONESES ALONSO, o processo penal, visto como instituição estatal, é na realidade a única estrutura que se reconhece como legítima para a satisfação da pretensão acusatória e a imposição da pena.
(LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 04)
Assim como não existe, pelo exercício do ius puniendi, resposta ao delito distinta da que está prevista em lei – não podendo o juiz impor, e o titular da ação penal exigir, sanção distinta da cominada ao fato, pouco importando se menos ou mais gravosa; igualmente não há meio de aplicação da pena fora do devido processo legal - e através do procedimento afeto à matéria.
A evolução do processo é, por vezes, identificada com a evolução mesma da pena, variando as sanções conforme os modos e formas de intervenção no conflito. Num primeiro momento, a resposta era exercida pela própria vítima, ou mesmo por seus familiares, prevalecendo o uso e soberania da força, ao que se convencionou chamar “autotutela” ou “heterotutela” privadas - em sua forma mais pura. Dentre seus atuais exemplos, destacam-se a legítima defesa, pessoal e de terceiros, e o estado de necessidade.
No instante seguinte, ainda que essencialmente mantida a natureza e parcialidade da punição, viu-se surgir a “autotutela” institucionalizada, com a assunção de uma estrutura formal, semelhante à instituição do processo.
Trata-se de uma figura pseudo-processual, que encobre, no fundo, um reparto unilateral e coativo. O processo penal inquisitório é, em certo sentido, uma autotutela processualizada, através da qual o juiz atua como parte. Outros exemplos de conflitos estatais resolvidos assim são aqueles em que a administração da justiça penal se dá por meio de Tribunais de Adversários, como ocorreu em Nuremberg.
(LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 05)
Para, num terceiro estágio do espectro evolutivo - de natureza muito mais didática que propriamente histórica, ver surgir a “autocomposição”, forma mais civilizada de solução dos conflitos, onde, em que pese a presença de um terceiro, as próprias partes, mediante convencimento e acordo mútuo – quiçá pela resignação de algum dos envolvidos, compõe uma solução ao conflito surgido.
Todas, porém, suprimidas – salvo raríssimas exceções, pela avocação do poder de punir pelo Estado, com sua identificação enquanto vítima própria do crime e publicitação da pena, consequentemente, assunção de legitimidade exclusiva para solução do litígio.
De fato, não se tem mais por legítimos os modos de intervenção pela auto ou heterotutela, e ainda que não se exclua, de plano, a viabilidade dos meios de autocomposição, a identificação da vítima na pessoa do Estado, e sem que seus representantes possam dispor sobre o interesse persecutório correlato, reduziu drasticamente suas hipóteses e seu âmbito de incidência e aplicação.
Daí afirmar-se que apenas nos crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada há espaço para adoção dos meios de solução consensual de conflitos: apenas nestes casos se poderia vislumbrar solução distinta da aplicação da pena, pelo não exercício do direito de queixa e pela renúncia do direito de representação, respectivamente; noutras palavras, apenas nestas hipóteses o “ius puniendi” estatal estaria, por assim dizer, sepultado na origem.
Diferentemente do que acontece com a responsabilidade civil, a responsabilidade penal (em regra) não pode ser objeto de pacto, de negociação. Dissemos em regra porque no nosso sistema jurídico há exceções (transação penal na Lei dos Juizados, por exemplo, Lei 9.099/95, art. 76).
(BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal. Introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Coleção Ciência Criminais, v.1., p 34)
Nem por isso, porém, há de se excluir a adoção dos meios consensuais de seu âmbito de aplicação, mormente em vista do alto custo de um processo de natureza penal.
Em tais âmbitos (infração de menor potencial ofensivo etc.), conciliação e mediação parecem fórmulas idôneas e eficazes, porque o julgamento convencional e a sanção penal produzem efeitos nocivos irreparáveis elevando a níveis preocupantes o custo social da intervenção penal clássica. Se de um lado ainda não temos amplas iniciativas de mediação já desenvolvidas em nosso País, de outro, no que concerne à conciliação, a realidade é bem diferente. A Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95, art. 74) prevê a possibilidade de conciliação como resolução final do conflito (isso se dá nas infrações de menor potencial ofensivo e desde que a ação penal seja de iniciativa privada ou pública condicionada). Nesses casos, a conciliação (acordo) quanto à reparação dos danos significa renúncia ao direito de queixa ou de representação (extinguindo-se o ius puniendi). Como se vê, a conciliação (pura e simples) não é desconhecida no nosso direito.
(BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal. Introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Coleção Ciência Criminais, v.1., p 34)
Note-se haver ao menos 03 (três) distintos modelos de resolução de conflitos no âmbito da justiça criminal[5], os modelos a) dissuasório clássico, b) ressocializador e c) consensuado, fundados, respectivamente, a) no caráter retributivo da pena, enquanto resposta exclusiva ao mal do delito; b) na possibilidade de intervenção e ressocialização do delinquente, sobretudo quando ele estiver preso; c) no acordo, no consenso, na construção viável de uma solução comum ao conflito posto.
Face ao que, conforme lição dos doutrinadores sobreditos (Bianchini, Molina e Gomes), caberia distinguir os chamados “espaços de consenso” do dito “espaço de conflito”.
Aquele (espaço de consenso) resolve o conflito penal mediante conciliação, transação, acordo, mediação ou negociação. Este não admite qualquer forma de acordo, ou seja, exige o clássico devido processo penal (denúnica, processo, provas, ampla defesa, contraditório, sentença, duplo grau de jurisdição, etc.). O modelo consensual pertence ao primeiro espaço (do consenso); os modelos punitivistas (dissuasório e ressocializador) integram o segundo espaço (de conflito).
(BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal. Introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Coleção Ciência Criminais, v.1., p 34)
Desde que no bojo dos chamados espaços de consenso, como crimes de potencial ofensivo leve e/ou médio, a aplicação dos meios de solução se tornaria possível, ainda que após expressa previsão legal.
Uma alteração dos procedimentos vigentes seria, ainda, sobretudo em relação às ações penais de natureza pública condicionada, já que o ordenamento limita, sobremaneira, o momento oportuno à renúncia do direito de representação: distribuída a denúncia, nada poderá detê-la, mesmo eventual e posterior desistência da vítima representante.
Ora, determinados limites, tais como, a sentença condenatória, não podem, por óbvio, ser prescindidos, mas o simples oferecimento de denúncia, como resta óbvio, mormente quando concorde o representado, não haveria de significar impeditivo absoluto à extinção do feito, tanto em vista de menor onerosidade ao sistema judiciário, como, e sobretudo, em nome da solução consensual e concorde do litígio posto.
A adoção do sistema multiportas nos procedimentos penais de natureza privada e pública condicionada à representação se afigura, neste contexto, desde que o limite à aplicação de seus métodos seja, por exemplo, a sentença, útil e necessária.
O sistema clássico de Justiça criminal se acha sempre em crise. Porque absolve ou condena, mas não resolve o problema criminal (praticamente nada de positivofaz para a verdadeira solução do problema).Porque impõe suas decisões com imperium, mas sem auctoritas. Porque se preocupa exclusivamente com o castigo do agente culpável- isto é, com a pretensão punitiva do Estado, que é só um dos sujeitos implicados no problema criminal- mas não atende às legítimas expectativas dos restantes: da vítima,da comunidade, do próprio infrator.A efetiva reparação do dano causado pelo delito, a preocupação com a reinserção social do delinqüente e a pacificação das relações interpessoais e sociais afetadas pelo crime não são consideradas seriamente por aquele que, atua guiado mais por critérios de eficiência administrativa do que de justiça e eqüidade.
(BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal. Introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Coleção Ciência Criminais, v.1., p 34)
4 - CONCLUSÃO
Diante do estudo empreendido, é possível concluir que o sistema multiportas pode ser uma alternativa interessante ao processo penal, influindo positivamente na política criminal. Tais benefícios, contudo, têm como requisito a aplicação moderada e com respeito aos princípio próprios do Direito Processual Penal.
A norma penal, em geral, especialmente a que prevê crimes de maior potencial ofensivo, é de ordem pública e, nessa condição, não pode ter a aplicação afastada pela simples manifestação de vontade do particular.
É possível concluir, ao menos em relação aos crimes de ação penal pública incondicionada, que o sistema multiportas não pode ser aplicado sem prejuízo dos princípios basilares do Direito Penal, ofendendo o princípio constitucional do devido processo legal.
Com relação aos delitos de ação privada e ação penal pública condicionada, verifica-se que o Estado, pela própria natureza desses delitos, concedeu ao particular o direito subjetivo de decidir acerca da conveniência da instauração da ação penal.
Dito isso, na ação privada, bem como na ação penal pública condicionada, nada impede a adoção de formas alternativas de resolução das controvérsias penais, por se tratar a matéria, propriamente, de um “espaço de consenso”, e não propriamente “espaço de conflito”, conforme exposto alhures, não sendo outra a conclusão e sugestão deste trabalho.
REFERÊNCIAS
BARRAL, Welber Oliveira. Metodologia da pesquisa jurídica. 4. ed. Belo Horizonte (MG): Del Rey, 2010.
BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal. Introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Coleção Ciência Criminais, v.1.
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio; GOMES, Luis Flávio. Criminologia. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006.
UNIMONTES. Resolução nº 182 – Cepex/2008. In: <http://www.unimontes.br/arquivos/resolucao/2008/resolucao_cepex182.pdf>. Acesso em 06 de janeiro de 2016, às 16h 20min.
Notas
[4] ANDRIGHI, Fátima Nancy; FOLEY, Glaucia Falsarella. Texto: Sistema Multiportas: o judiciário e o consenso. Disponível em < http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2406200808.htm>
[5] GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio; GOMES, Luis Flávio. Criminologia. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 398 e ss.
