1. Introdução
Em setembro de 2016, um crime bárbaro chocou o mundo pela tamanha crueldade e perversidade. Patrick Gouveia, paraibano, 20 anos, assassino confesso de ter matado e esquartejado quatro parentes na cidade espanhola de Pioz, chamou a atenção pela frieza com a qual praticou os delitos a ele imputados. O acusado relatou para a polícia espanhola que tinha “um ódio incontrolável” e “um desejo de matar e que inclusive estava consciente dele” quando foi à casa de seus familiares em Pioz no dia do crime[1].
O jovem morava na Espanha com a tia Janaína, o tio Marcos e os dois filhos do casal, seus primos, uma menina e um menino, de 4 e 1 ano, respectivamente. Segundo familiares, durante esse período a tia fez reiteradas queixas do comportamento agressivo de Patrick, dizendo que toda a família estava assustada com o rapaz. Em setembro, os corpos de Janaína, Marcos e das duas crianças foram encontrados em sacos plásticos, dentro da casa em que moravam. As investigações apontavam Patrick como único suspeito, que acabou confessando o crime em outubro de 2016.
Ocorre que novas revelações chegaram à tona através dos desdobramentos das investigações. Não bastasse a crueldade dos fatos já relatados, a Polícia Federal descobriu que o assassino, ao tempo do crime, trocou mensagens com um amigo, chegando a tirar selfies com os cadáveres e enviá-las para o colega através do aplicativo Whatsapp. O que chocou nisso tudo, segundo os textos da conversa divulgados pela Polícia Federal, é a frieza com a qual o amigo recebe as informações do assassino, chegando a orientá-lo em como proceder após a conclusão dos atos repugnantes. O Ministério Público da Paraíba pediu a prisão preventiva do segundo elemento, alegando que, mesmo à distância, o sujeito havia participado e coadunado com a prática delitiva. A prisão preventiva foi decretada e mantida mesmo após a audiência de custódia.
Tendo em vista a polarização da opinião pública em torno da participação ou não do segundo acusado no crime, esse artigo busca determinar o sentido e o alcance do que se entende por participação. De um lado, a tese sustentada pelo Ministério Público e pela Polícia Federal de que o colega de Patrick havia participado do crime. De outro, contradita o advogado do acusado de que não houve participação, pois não teria tido auxílio material, de sorte que, por mais que a conduta do colega possa ser reprovada sob o ponto de vista ético, moral e religioso, ela não seria penalmente relevante.
É nesse momento que emerge a importância acadêmica do presente ensaio, que tem por escopo apresentar, à exaustão, a mais fiel compreensão acerca do concurso de pessoas no Direito brasileiro, à luz dos mais renomados penalistas brasileiros, buscando esclarecer conceitos como autoria, coautoria e participação.
Afastando-se de qualquer visão reacionária ou apaixonada – para um lado ou para o outro --, o presente artigo pressupõe uma análise eminentemente científica acerca dos conceitos retrotranscritos, de sorte que não é função deste trabalho julgar a conduta do acusado, nem emitir parecer opinativo, seja jurídico ou psicológico, sobre o comportamento do sujeito.
Assim sendo, o artigo organizar-se-á da seguinte maneira: inicialmente, far-se-á uma breve explanação sobre o concurso de agentes, de modo a oferecer uma visão panorâmica acerca das teorias que ajudam a explicá-lo e dos requisitos básicos para sua caracterização. Em seguida, destrinchar-se-á, com base nos mais ilustres e respeitados penalistas brasileiros, o sentido e o alcance de termos como autoria, coautoria e participação para o direito penal.
2. Concurso de pessoas
O título IV da Parte Geral do Código Penal Brasileiro disciplina o chamado concurso de pessoas, ou de agentes, insculpindo as seguintes regras:
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Um crime pode ser praticado por uma só pessoa – como é o caso, por exemplo, do delito de furto (art. 155, do CP). Mas pode existir também figura típica que permite a associação de agentes para a prática do delito. É o que se chama de concurso de pessoas, concurso de agentes, concurso de delinquentes, coautoria, codelinquência ou participação[2]. Há que se distinguir que essa associação pode se dar de modo necessário ou eventual. Como explica Mirabete:
“Deve-se distinguir o concurso de pessoas, que é um concurso eventual, e assim pode ocorrer em qualquer delito passível de ser praticado por uma só pessoa (crimes unissubjetivos), do chamado concurso necessário. Existem numerosos delitos que, por sua natureza intrínseca, só podem ser cometidos por duas ou mais pessoas, como a bigamia, a rixa, o crime de associação criminosa, etc. São estes chamados crimes de concurso necessário ou crimes plurissubjetivos”
Nesse sentido, o artigo 29 do Código Penal aplica-se, em regra, aos delitos unissubjetivos (ou delitos de concurso eventual), uma vez que para os crimes plurissubjetivos, ou de concurso necessário, pelo fato de exigirem a presença de, no mínimo, duas ou mais pessoas, dependendo do tipo penal, não haveria necessidade de regra expressa para os autores, ou coautores, tendo aplicação somente no que diz respeito à participação nessas infrações penais[3].
Registre-se, desde logo, que o concurso de pessoas pode realizar-se por meio da coautoria e da participação.
Sendo assim, adotaremos para o presente ensaio o conceito de Mirabete acerca do concurso de agentes. Para o eminente penalista, o concurso de pessoas pode ser definido como “a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal”. Logo, há uma convergência de vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal, prescindindo de acordo prévio entre as várias pessoas.
Ainda na lição de Mirabete, “pode ocorrer concurso de pessoas desde a ideação até a consumação do delito, respondendo pelo ilícito o que ajudou a planejá-lo, o que forneceu os meios materiais para a execução, o que intervém na execução e mesmo os que colaboram na consumação do ilícito”. E ainda: “cessada a consumação, porém, o terceiro que auxilia o autor do crime não será concorrente do ilícito”.
3. Teorias
Três teorias surgiram como supedâneo para averiguar, apontar e distinguir a infração penal cometida pelos autores e partícipes. São elas a teoria pluralista, dualista e monista.
Para a teoria pluralística, haveria tantas infrações penais quantos fossem o número de autores e partícipes. Na lição de Cezar Bittencourt:
“a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso”.
Explica Mirabete que, conforme tal teoria, à multiplicidade de agentes corresponde um real concurso de ações distintas e, em consequência, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime próprio, autônomo.
Já para a teoria dualística, no concurso de pessoas há um crime para os autores e outro para os partícipes. Existe no crime uma ação principal, que é aquela praticada pelo autor, o que executa a ação típica, e ações secundárias, acessórias, que são as realizadas pelas pessoas que instigam ou auxiliam o autor a cometer o delito.
Por fim, a teoria monista – unitária ou igualitária -- pressupõe que o crime permanece único e indivisível, não obstante tenha sido praticado em concurso de várias pessoas. Como explica o professor Rogério Grecco, para essa teoria existe um crime único, atribuído a todos aqueles que para ele concorreram, autores ou partícipes. Para o ilustre penalista, essa foi a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro. Todavia, para Cezar Bittencourt, os parágrafos do art. 29 aproximaram a teoria monística da teoria dualística ao determinar a punibilidade diferenciada da participação, de modo que, alguns doutrinadores, como Luiz Regis Prado, aduzem que o CP brasileiro adotou a teoria monista de forma “matizada ou temperada”.
3. Requisitos para o concurso de pessoas
Fundamental trazer à baila os pressupostos para identificação do concurso de pessoas, mormente, nos chamados crimes unissubjetivos. Assim, para que ocorra o concurso de agentes, são indispensáveis a cumulação dos seguintes requisitos.
3.1. Pluralidade de agentes e condutas
Logicamente, é preciso a presença de, no mínimo, duas pessoas que, envidando esforços conjuntos, anseiam praticar determinada infração penal.
3.2. Relevância causal de cada uma das condutas
Existindo condutas, exige-se, então, que, do ponto de vista objetivo, haja nexo causal entre cada ação e o resultado. Noutro dizer, a conduta das pessoas implicadas no delito deve ser relevante a ponto de poder-lhes imputar o cometimento do delito.
3.3. Liame subjetivo entre os agentes
Dados os elementos objetivos supracitados, procede-se, agora, à necessidade de existência de um liame subjetivo – também chamado liame psicológico – entre os vários autores, isto é, a cooperação conjunta entre autores e partícipes para se chegar numa ação comum. Como explica Mirabete, não basta atuar o agente com dolo (ou culpa), sendo necessária uma relação subjetiva entre os concorrentes. E reitera o douto penalista: somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas consequências da ação.
Importante salientar que, já que falando de elemento subjetivo para caracterização do concurso de agentes, a mera ciência, assistência, ou mesmo a concordância psicológica para o evento, sem que a pessoa concorra com uma causa, porém, difere da instigação e não é punida. Também não há concurso quando a pessoa não denuncia às autoridades que um delito vai ser praticado, exceto se tiver o dever jurídico de impedir o resultado, finaliza Mirabete. Na lição de Bittencourt, o simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência”, que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica.
3.4. Identidade de fato
Por fim, para existir concurso de pessoas, é fundamental que haja identidade de infração penal. Isso quer dizer que os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer praticar a mesma infração penal.
4. Autoria
Procede-se, agora, a uma análise mais minudente acerca do que se entende como autor e cúmplice.
Entende-se como autor – como se verá mais adiante – aquele ao qual pertence o domínio do fato, nas precisas palavras do professor Miguel Reale Júnior. É a figura central da prática da ação típica. De acordo com WELZEL, a distinção entre autor e cúmplice não reside no aspecto exterior, e sim na circunstância de que o autor tem o domínio finalístico sobre o fato delituoso, participando de um plano comum a ser realizado, mas com governo que pode exercer sobre o fato mais do que qualquer outro.
4.1. Conceito restritivo de autor (critério formal-objetivo)
As explanações retrotranscritas evidenciam o conceito restritivo de autor. Ou seja, autor seria somente aquele que praticasse a conduta descrita no núcleo do tipo penal. É o que realiza a ação executiva. Esse conceito é defeituoso, pois exclui aquele que comete o crime valendo-se de quem não age com culpabilidade, confundindo autor mediato com partícipe.
4.2. Conceito extensivo de autor (critério material-objetivo)
Com base nesse critério, autor não é apenas quem realiza a conduta típica, mas também aquele que concorre com uma causa para o resultado. Esse conceito é a aplicação pura da chamada teoria da equivalência das condições. Assim, tal conceito de autor não permite a distinção entre autores e partícipes, uma vez que todos aqueles que, de alguma forma, colaboraram para a prática do fato, são considerados autores.
4.3. Teoria do domínio final do fato (critério final-objetivo)
Formulada pela doutrina alemã, autor será quem, na concreta realização do fato típico, consciente, domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possível, de interrompê-lo.
Assim, é autor, segundo essa posição, quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato, que tem o controle subjetivo do fato e atua no exercício desse controle.
5. Coautoria
Como já registrado anteriormente, o concurso de pessoas pode realizar-se por meio da coautoria e da participação.
Conforme a basilar lição de Hans Welzel, em sua obra “Derecho penal alemán”, “coautor é quem possuindo as qualidades pessoas de autor é portador da decisão comum a respeito do fato e em virtude disso toma parte na execução do delito”.
Logo, coautor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura delito. Fundamental é a existência da decisão comum para a realização do resultado e a execução da conduta. Inexistindo tal característica, a doutrina aduz o conceito de autoria colateral, ou coautoria lateral ou imprópria, que nada mais é do que o caso em que duas pessoas, ao mesmo tempo, sem conhecerem a intenção uma da outra, atiraram sobre a vítima. Nesse caso, responderão cada uma por um crime se os disparos de ambas foram causas da morte. Se a vítima morreu apenas em decorrência da conduta de uma, a outra responderá por tentativa. Havendo dúvida insanável quanto à causa da morte, ou seja, sobre a autoria, a solução deverá pautar-se no princípio in dubio pro reu, punindo-se ambos por tentativa de homicídio.
6. Participação
Esse é o ponto que mais interessa, tendo em vista o substrato fático sobre o qual repousa a intenção desse trabalho. Se a autoria é sempre atividade principal, participação será sempre atividade acessória, dependente da principal.
É a atividade acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante. Como explica Mirabete, essa conduta somente passa a ser relevante quando o autor, ou coautores, iniciam ao menos a execução do crime.
O partícipe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realização do delito.
É importante que se diga que, na participação, há uma contribuição que dá causa, embora não totalmente indispensável, ao delito e também se percebe uma vontade cooperar na conduta do autor ou coautores.
A participação pode se dar de diferentes formas. Pode se evidenciar participação pelo ajuste, pela determinação, pela instigação, organização e chefia, auxílio material, auxílio moral. A doutrina considera duas espécies básicas: a instigação e a cumplicidade. Inicialmente, vejamos a classificação didática trazida por Rogério Grecco.
6.1. Participação moral
É a participação nos casos de induzimento (tratado como determinação pelo Código Penal) e instigação.
Induzir ou determinar é “criar, incutir, colocar, fazer brotar a ideia criminosa na cabeça do agente/autor”. O autor não tinha a ideia criminosa. É o partícipe que lança faz brotar.
Instigar é reforçar, estimular uma ideia criminosa preconcebida. O partícipe fortalece a intenção delitiva. Já se tem considerado partícipe não só quem encoraja a atuação dos executores diretos, como o próprio mandante, que determina a realização do crime.
6.2. Participação material
A participação material se revela a partir da prestação de auxílios instrumentais ou materiais. É o que a doutrina costuma chamar de cumplicidade. Nessa situação, o partícipe contribui para o crime. Ele exterioriza sua conduta por um comportamento ativo, como o empréstimo de uma arma ou a revelação de um segredo de um cofre. Fala-se também em cumplicidade por omissão, quando o sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado.
7. Teorias sobre a participação
Depois de destrinchar o sentido do concurso de pessoas por participação, convém, agora, analisar quando aquele que exerce um papel secundário e auxiliar na prática da ação delitiva poderá ser punido. Para isso, a doutrina penal aponta quatro teorias que têm o papel de disputar o tratamento da acessoriedade da participação. Desde logo, é importante frisar que, conforme preceitua o art. 31 do Código Penal, o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Logo, a conduta do partícipe só será objeto de interesse para a espada penal se o autor, que exerce o papel principal, ingressar no iter criminis, na fase dos atos de execução.
7.1. Teoria da acessoriedade mínima
Aqui, já haverá punição para o partícipe a partir do momento em que o autor já tiver realizado a conduta típica.
7.2. Teoria da acessoriedade limitada
Segundo essa teoria, para haver punição da participação, o ator deve ter levado a efeito uma conduta típica e ilícita. Esta teoria é adotada pela maioria dos doutrinadores. Nesse caso, o autor precisa, obrigatoriamente, ter praticado um injusto típico, mesmo não sendo culpável, para que recaia sobre o partícipe a responsabilização penal.
7.3. Teoria da acessoriedade máxima
Já para a teoria da acessoriedade máxima, a punição para o partícipe só se revelará se o autor tiver praticado uma conduta típica, ilícita e culpável, com base na divisão tripartida do conceito analítico de crime.
7.4. Teoria da hiperacessoriedade
Por fim, consoante essa teoria, a participação somente será punida se o autor tiver praticado um fato típico, ilícito, culpável e punível. Ou seja, o partícipe que estimulasse (induzindo, instigando ou auxiliando) um autor de um crime o qual, à época da ação ou omissão, fosse menor de idade, não seria punido, uma vez que também não o é o autor do crime.
8. Conclusão
Com base no exposto, através das considerações dos mais ilustres penalistas brasileiros, percebe-se que a identificação da ocorrência de concurso de pessoas na prática de crimes unissubjetivos – ou seja, a identificação da hipótese de concurso eventual de agentes – não é tarefa simples e necessita de árduo trabalho ao longo da persecução criminal, requerendo, ainda, o preenchimento de determinados conceitos equívocos, como “instigar”, “induzir”.
O concurso de pessoas, de agentes ou codelinquência pode ocorrer através de coautoria e participação. Todavia, em ambas as possibilidades, devem ser preenchidos quatro requisitos básicos para a configuração de concurso de agentes: a pluralidade de condutas, a relevância causal de cada uma das ações, o liame subjetivo (ou psicológico) entre os agentes – que precisam atuar com a consciência de que estão cooperando em uma ação comum – e a identidade de fato.
É autor quem pratica a ação principal, a ação executiva. Através da teoria do domínio do fato, que é a teoria que parece ter sido adotada pelo art. 29 do Código Penal, o autor deve ter o controle subjetivo do fato. Logo, evidenciar-se-á a coautoria quando, duas ou mais pessoas executam, juntamente com o autor, a ação ou omissão insculpida no preceito primário da norma penal proibitiva.
Já a participação, como se observou ao longo do presente ensaio, poderá consubstanciar-se através de induzimento (ou determinação), instigação ou auxílio material. Induz quem faz nascer a ideia do crime na mente do autor. Já a instigação pressupõe uma ideia criminosa já concebida pelo autor, que conta apenas com o estímulo, o apoio moral, a influência do partícipe. E, por fim, o auxílio através de prestações materiais, como o empréstimo de uma arma.
Vimos, ademais, que a mera ciência, conhecimento, assistência ou concordância psicológica, sem que a pessoa concorra com uma causa, difere da instigação e não é punida. Da mesma forma, ter conhecimento de um delito e não denunciá-lo às autoridades não configura concurso de agentes, exceto se o partícipe tiver o dever jurídico de impedir o resultado.
Sendo assim, voltando ao caso concreto que deu impulso ao presente ensaio, percebe-se que muita lacuna ainda há de ser colmatada através da instrução criminal que se desenvolve. As mensagens instantâneas trocadas pelo assassino e seu amigo, para que se evidencie o concurso de agentes a título de participação, precisam deixar claro que houve, por parte do amigo, relevância causal de sua ação, instigação, de modo a dar forças e estímulo para o assassino cometer o crime bárbaro que hoje choca a opinião pública.
É prudente salientar, também, que o concurso de agentes enseja a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. De modo que, não será responsabilizado o partícipe ou coautor sob efeito de drogas, psicotrópicos, coação ou qualquer elemento que mitigue ou comprometa a sua capacidade de se portar diante dos fatos.
Além disso, só se pode falar em concurso de pessoas entre a ideação até a consumação do delito, não se podendo falar em concurso após a consumação, a menos que tal atitude configure, de fato, infração penal diversa.
[1] http://veja.abril.com.br/mundo/brasileiro-contou-a-policia-como-assassinou-parentes-na-espanha/. Acesso em 01 de novembro de 2016, 19h24.
[2] Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 1. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. Pág. 211
[3] GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. Pág. 479
