RESUMO: A obra basilar deste ensaio é o livro A problemática da teoria moral e jurídica, de Richard Posner, cujo surgimento se dá a partir de uma compilação de palestras, pesquisas e respostas às críticas dirigidas ao autor. O enfoque central está nas conexões pertinentes e plausíveis (ou não) entre o Direito e a Moral e para analisar tais relações Posner argumenta, de maneira prática, no entanto vorazmente, contra a ideia de que uma teorização da moral seja realmente útil no contexto de organização social bem como no âmbito do judiciário.
A obra em questão apresenta uma forte diferenciação entre o campo da moralidade e o do direito, a partir desse ponto é possível elaborar uma questão norteadora: Há relação entre Justiça e Moral? Esses conceitos se confundem, são excludentes ou encontram complemento uns nos outros? No decorrer do livro, Richard Posner demonstra suas hipóteses reinterpretando conceitos anteriormente conhecidos tanto pelos jusfilósofos quanto pelos filósofos da moral e formulando novas categorias que abarcam igualmente esses dois campos da filosofia.
PALAVRAS-CHAVE: Posner, teoria moral, direito, moralismo acadêmico.
1. Apreensões introdutórias sobre a moral
No que toca a moralidade, certas ideias estão arraigadas no consciente coletivo, entre elas a de que o direito está contido ou subordinado à moral. Posner tenta provar que esse tipo de relação é inexistente ou tem força insuficientemente válida tendo em vista a pretensa inutilidade de uma teoria moral diante de uma situação prática. Nesse ponto, o autor entra em conflito com muitos outros autores de renome, dentre os quais Ronald Dworkin, que Posner categoriza como “moralistas acadêmicos” cujo ponto de vista está locado no extremo oposto. Para os ditos moralistas acadêmicos a teorização da moral mostra-se extremamente relevante tendo em vista a necessidade de um juízo moral que seja comum à sociedade, que sirva de instrumento de coesão e controle social e que torne o direito discípulo da moral.
Inicialmente, não há discordância no que tange a importância da moral em meio social tampouco do anseio das ciências em compreender o fenômeno moral, todavia R. Posner defende uma nova visão do que vem a ser a moralidade e sob que aspectos ela se relaciona com o direito. Primeiramente, faz-se necessário o entendimento de que a moralidade é algo que não está intrinsecamente ligado à razão, um ato moral na maioria dos episódios está sujeito à emoção, como no caso do aborto, seus opositores apelam para argumentos que incitem a piedade para com o feto, indefeso, ao passo que seus defensores fazem uso de argumentos que levem os ouvintes a entender o sofrimento de uma mulher obrigada a seguir com a gestação de um bebê com anencefalia. Posteriormente, cabe a diferenciação daquilo que é moral e daquilo que é ético, político e normativo. No caso do valor ético, a moral está contida nesse conceito uma vez que ela própria é objeto de estudo da ética, por assim dizer. Já no campo político-normativo, a moral se confunde com os valores de coesão social que sustentam juízos geralmente pautados pela razão coletiva, exemplo disso é a reciprocidade típica de sociedades simples que apresentam valor semelhante ao da lei civil, portanto, seu descumprimento pode acarretar sanção.
“(...) o elemento ou aspecto da lei de efetiva coação social consiste nos complexos arranjos que fazem as pessoas se aterem a suas obrigações. Entre eles, o mais importante é o modo como muitas transações estão ligadas em cadeias de serviços mútuos, cada um dos quais terá de ser pago mais adiante. A feição pública e cerimonial sob a qual essas transações são realizadas, aliada à grande ambição e à vaidade dos melanésios, também aumentará a força de salvaguarda da lei.” (MALINOWSKI, 2003, P. 31)[2]
Partindo para outra linha de argumentação apresentada, percebe-se que Posner considera a moral como um fenômeno estritamente local, assim sendo, uma teorização desta seria facilmente entendida como inútil. Aqui não está em questão a existência de noções universais sobre a essência de um ato que possa ser considerado reprovável, o que o autor destaca de maneira veemente é a relatividade de tal classificação. Os tons da moralidade sofrem variação de cultura para cultura, sociedade pra sociedade e mantendo o foco nisso, a noção de Direito como produto cultural, ou seja, como fato social, mostra-se uma analogia bastante pertinente uma vez que sob esse aspecto o senso de justiça interiorizado no Direito encontra-se em constante relação com a moral e, como tal, pode ser considerado como um regulador comportamental.
Tanto o direito quanto a moral são, a seu modo, subjugados pelo fator local, em outras palavras, uma lei (moral ou jurídica) pautada por princípios ditos universais pode se adequar ou não às necessidades e contingências de uma sociedade. Vale ressaltar que em vista desse caráter relativista a lei moral, perde força diante de um impasse real, isso devido o fato de que a sua “universalidade” a torna geral e vaga demais para ser apresentada e utilizada em um fato prático, assim, quando muito pode ser vista como sentimento moral que direciona a decisão particular de cada pessoa. Eis então que surge um novo conflito com os moralistas acadêmicos, em vista de que estes entendem que as leis morais servem, e devem sempre servir, de molde para os comportamentos humanos, na busca pela construção de uma realidade em que a moral seja algo coletivo e uniforme. Todavia, os argumentos dos moralistas são ineficientes, uma vez que colocam a lei moral acima da vontade própria e dos verdadeiros sentimentos morais.
A própria teoria do moralismo acadêmico mostra suas lacunas quando é incapaz de explicar o fato de que a ciência a cerca do que é um ato moralmente louvável não impulsiona os indivíduos a agir de tal maneira. Essa constatação não se aplica somente ao moralismo acadêmico, ela se estende à filosofia moral como um todo uma vez que esse conhecimento filosófico vem a oferecer um arcabouço de justificativas para as ações que podem ser cada vez mais amorais ou até mesmo imorais. Sendo assim, o moralista acadêmico no âmago de suas convicções não tem como prioridade o estabelecimento de uma moral universal, mas a implantação de um senso comum cujo fundamento é a sua própria ambição espiritual, baseado em um sentimento de superioridade. Para Posner, tanto os filósofos morais modernos quantos os acadêmicos não contribuem com a evolução da moral, bem como da sua teoria.
Em vista de tantos conflitos de opinião, o posicionamento ético pode ser categorizado sob várias vertentes, dentre as quais vale frisar o relativismo moral, o subjetivismo moral e o ceticismo moral. O primeiro leva em consideração o fator local e defende que a moralidade é cultural e que esta precede a universalidade, já em relação ao segundo, pode-se, grosso modo, considerá-lo uma subcategoria do relativismo moral ao passo que também pode ser considerado com um paradoxo do mesmo, sendo que a diferença está pautada no caráter pessoal, em sentido que envolva desde as simpatias até as crenças de cada indivíduo, do subjetivismo moral. Essa pessoalidade abre espaço para que as definições morais de uma pessoa entrem em choque com as de todo o seu grupo cultural. Já a conformidade entre essas categorias reside no fato de que tanto o subjetivismo quanto o relativismo rejeitam as verdades morais transculturais, portanto universais. No tocante ao ceticismo moral é de relevância fundamental a distinção deste com o ceticismo pragmático uma vez que este nega a capacidade de se conhecer, bem como reconhecer a verdade moral enquanto aquele toma como direcionamento o realismo moral, do qual Posner considera-se adepto, que defende a busca pelo suporte factual e real das concepções morais. (Cf. POSNER, 2012, P.11-13)
Além destas, outras categorias, poderiam ser explicitadas na intepretação de um ato moral, entretanto todas elas vêm corroborar com a tese de que o moralismo acadêmico não contribui com a evolução ou mesmo com a construção de uma teoria moral que se sustente em princípios universais. Contudo, todas elas seguem, a seu modo, a noção de que aquilo que se considera como moral é pertinente tão somente às razões internas e/ou socioculturais das pessoas. Mesmo em face de uma realidade na qual uma teoria a cerca da moral fosse necessária, a elaboração desta seria trabalho árduo levando em conta o fato de que esse tipo de pretensão traz consigo expectativas e previsões. Uma característica fundamental de uma teoria é a sua capacidade prática de preconizar sobre a facticidade contida no contexto social, nesse ponto está centrada a sua utilidade que ainda não foi (e possivelmente não será) atingida pela teoria moral, em virtude das singularidades a que esse tema está submetido.
- Paralelo Direito – Moral
Ao versar sobre a teorização da moral, o filósofo encontra conexões com o direito dentre as quais a que vigorosamente se destaca é aquela estabelecida entre moralidade e justiça.
“De fato, o Direito não é exclusivamente um composto normativo ou apenas uma sucessão de fatos sociais. A sua composição, além de reunir normas jurídicas e fatos sociais, integra-se valores, que são juízos estimativos emitidos pelo legislador na tentativa de produzir o Direito justo, Direito que corresponda aos princípios do Direito Natural. Nesse esforço de plasmar o Direito justo pretende-se, em grande parte a sintonia da ordem jurídica com a ordem moral.” (NADER, 2012, P.35)
A partir desse esforço remetido à adequação daquilo que é moral e do que é justo não seria falacioso sugerir que o conceito de Direito e Moral se complementam sem que haja uma hierarquia. O jurista, o operador do direito, bem como aqueles que lidam direta e indiretamente com a lei são perfeitamente capazes de presumir que esta, em seus primórdios, surge de um anseio, de uma expectativa moral, em outras palavras, por trás de uma lei há, geralmente um princípio moral que a fundamentou.
A noção de expectativa moral é alheia à ideologia defendida pelos moralistas acadêmicos, estes dão preferência a pautas que remetam ao direito canônico. Com frequência é estabelecida uma correlação com o famoso Sermão da Montanha, também conhecido como o Sermão das Bem aventuranças, cujo enredo contém ditames morais proferidos por Jesus Cristo e, que seguindo o raciocínio dos acadêmicos, seria uma exemplificação enfática de teoria moral aplicável. Entretanto mesmo esse apelo à religiosidade não reúne consistência suficiente pra sobrepor-se ao caráter relativo da moralidade, tendo em vista que a rigidez marcante das condutas efetivamente religiosas transforma a ideia de universalização desse tipo de moralidade em algo próximo a uma utopia. Ainda em relação à lógica moralista acadêmica, Posner alega que os adeptos desse raciocínio acrescentam um grau exagerado de generalização a toda fonte de embasamento com o propósito de transformar a moral. Um filósofo moral acadêmico faz uso dos clássicos filosóficos e cânones para extrair preceitos supostamente gerais, mas que não oferecem certeza, em vista do fato de que esses clássicos, salva a exceção da teoria de John Rawls, foram escritos em épocas completamente distintas da que se vive hoje e sendo assim não oferecem a fundamentação cabível. Esse uso de fontes clássicas também se faz presente no direito quando ao analisá-lo os moralistas acadêmicos remetem ao direito consuetudinário para adequar casos dos quais as instituições jurídicas não dão conta. (Cf. POSNER, 2012, P.75)
“Para Posner, a avaliação jurídica não pode se dar de modo independente da avaliação moral. A resposta a uma questão jurídica que por ser única é, para Dworkin, correta, pode, para Posner, não ser moralmente correta.” [3] (FONSECA, Ana Carolina da Costa e, 2011, p. 9)
Richard Posner enfatiza a questão do progresso moral, esse conceito está, de certo modo, subordinado ao de relativismo moral, em face de que aquele provém da impressão pessoal que cada indivíduo tem em relação a um código moral ao qual a sua cultura aderiu no passado, ou até mesmo no que toca outros códigos externos. Aqui o que se deve apreender é a noção de que as pessoas ao analisarem condutas passadas bem como outras formas de ato moral (que não seja o de sua preferência) tendem a acreditar na evolução da moralidade. Diante desse contexto, podem-se aferir dois caminhos no que tange o paralelo Direito – Moral: o primeiro seria o da conformidade, no qual a lei encontraria suporte no fundamento moral e assim alcançaria a aceitação popular, já o segundo seria o oposto, ou seja, a lei esbarra no posicionamento moral. Tomando como exemplo o costume “Contra Legem” que traz a significação de que o ato, incluindo o moral, se sobrepõe à lei, por ser anterior a esta e, portanto, apresenta maior aceitação e praticabilidade. Cabe frisar que a moral imposta por outrem, às vezes, não se adequa às condições sociais ou aos interesses de classes, assim sendo é, em seu caráter prático, ineficaz e em virtude disso não encontra o mínimo respaldo necessário à sua manutenção.
- Do realismo moral e suas concepções práticas
Alguns moralistas acadêmicos, implicitamente, defendem ou já defenderam o pressuposto de que há uma realidade moral independente da mente humana, que ainda assim é acessível à inteligência, o que configura o realismo moral (Cf. POSNER, 2012, P.40). A crítica que Posner levanta é a de que a moral se fundamenta não em um mundo externo e onipresente, mas na ideia de que as crenças culturais, a vivência e as condições sociais a determinam, portanto não cabe a um ente externo avaliar, bem como, fazer considerações tendenciosas sobre a moralidade de um lugar. O que deve ter necessariamente em conta é a conformidade com o sistema moral local.
Como já foi enunciado anteriormente, os tons da moralidade sofrem variações de sociedade para sociedade e dessas mudanças desencadeia-se o surgimento de uma outra categoria moral conflitante com a ideologia do realismo moral, que é o pluralismo moral. O impasse maior entre essas duas abordagens está no fato de que a diversidade de sistemas morais dentro de uma mesma região impossibilita a viabilidade prática de um princípio moral, levando em consideração que quanto maior a aceitabilidade de um princípio menor será a sua praticidade, isso se dá em virtude de que as diversas formas de interpretar o ato moral dificultam a aplicação deste como meio de controle comportamental em uma sociedade.
Posner assevera que muito embora esses conflitos e choques de compreensão que ele constantemente ressalta levem as pessoas a crer na inutilidade plena da filosofia moral, não é isso que ele defende, sua maior crítica é direta e explícita ao fenômeno do moralismo acadêmico. A teorização da moral proposta por esses moralistas se apresenta como uma reformulação dos caracteres típicos de toda uma sociedade, envolvendo as diferentes formas de conduta humana, sendo que estas quando carregadas de significação moral tem a finalidade de remeter algum bem estar a quem pratica a ação.
O exemplo mais marcante dessa situação é o altruísmo, definido e defendido pelos moralistas acadêmicos como uma atitude puramente bondosa e desapegada. Porém, há de se convir que esse tipo de ação, por vezes, advém de incentivos não tão puros assim, como o orgulho pessoal (ser altruísta para mostrar-se superior) ou até mesmo a biologia evolutiva, que relaciona as escalas evolutivas do homem com a necessidade (ou não) se um senso moral nos termos da modernidade. Para o autor, seria de melhor conveniência exaltar o que ele chama de sentimentos morais que ademais não constituam uma moral, verdadeiramente dita, mas garantem normas de condutas eficazes no que toca as relações sociais.
- Moralista acadêmico x Empreendedor moral
A principal diferença entre essas duas qualificações é relativa ao modo como cada um apresenta o argumento moral. O moralista acadêmico volta-se frequentemente para o caráter racional visando alterar as crenças e comportamentos morais ao passo que o empreendedor moral faz apelo ao que é emocional e próprio dos indivíduos passando longe do crivo da racionalidade.
No contexto dessa divergência, R. Posner assevera que o posicionamento dos kantianos, centrado na ideia de que se deve agir de modo que nossas ações tornem-se verdades universais e necessárias, agrega força tendo em vista o esforço aplicado pelos indivíduos com o objetivo de obter reconhecimento pelas suas atitudes moralmente corretas.
“Portanto a ele [o direito], assim como à moral, pertencente à autonomia da vontade, a forma da lei postulada internamente na hipótese das leis serem promulgadas, constituído pela liberdade dos sujeitos, a não consequencialidade e, deste logo, o fundamento sob imperativos categóricos [...]” (SOUZA, Rubin Assis de Silveira, 2012, p. 1) [4]
Aqui está de volta o ponto, anteriormente destacado, do orgulho moral que constitui um paradoxo em relação à doutrina moralista acadêmica, uma vez que se por um lado esse tipo de orgulho garante a obediência aos padrões morais, por outro, diante de uma moral imposta as pessoas tendem a resistir porque naturalmente não são a favor de renunciar ao que lhe é bom em virtude de ser bom para os demais. [5]
Do ponto de vista do empreendedorismo moral a abordagem é completamente distinta, essa doutrina tem como motor o sentimentalismo, o apelo emocional e, por vezes, psicológico. O verdadeiro empreendedor moral preza pelo fator causal (o motiva o ato moral) e pelo desapego, ideais que geralmente exemplificam a sua própria vida. Nos momentos em que a acreditação está em baixa ele é capaz de perceber falhas de adaptação do sistema e através da persuasão modificam a realidade moral, funções as quais o moralista acadêmico nunca conseguiu desempenhar.
“Partindo desta ótica, assevera-se que o processo natural de mutação das relações não permite assegurar que existam respostas finais, definitivas e atemporais que se prestem a servir de sustentáculo universal. O processo sistemático de investigação e reflexão permite que se obtenha uma resposta, a qual será, na medida das reais condições existentes, a resposta satisfatória para a situação examinada. O atingimento desta resposta aceitável, contudo, não fará cessar a possibilidade de investigação sobre o objeto examinado, eis que inexistente uma verdade final a ser atingida, mas sim um contínuo processo de aprimoramento.” (LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento, 2010, p.1)[6]
O empreendedor moral desconsidera que haja possibilidade de uma teoria moral adaptar-se a um contexto em que as demandas sociais estão em processo de transformação em consequência disso é possível encontrar inúmeros exemplos de empreendedores morais em momentos de crise ou transição. (Cf. POSNER, 2012, p.69)
CONCLUSÃO: Às teorias morais, o que falta é funcionalidade e aplicabilidade efetivamente prática. As pessoas agem segundo os pressupostos morais não porque determinada ação foi ditada por um filósofo moral, principalmente o acadêmico, ou mesmo porque um verdadeiro empreendedor moral a aconselhou, mas sim porque lhe é conveniente. A honestidade, a obediência às normas, enfim, as regras de conduta são efetivadas devido à escolha prática de cada indivíduo. O caráter prático da moral concede o sustentáculo para que as normas encontrem aceitação popular mesmo que estas sejam maculadas pelos argumentos filosóficos.
A força da racionalidade defendida pelos moralistas acadêmicos esbarra na noção individual que impele as pessoas a construir, dentro do contexto da moralidade presente na sua cultura, o seu próprio arcabouço de fundamentações que se apresentam como intuições morais daquilo que mais lhe favorece no cotidiano. Diante disso, o moralismo acadêmico se vale da tentativa de união coerente entre os princípios, ditos universais, e as intuições morais. Todavia nem mesmo essa tática mostra-se capaz de produzir argumentos fortes o suficiente para alterar a moralidade individual que dirá construir uma teoria moral pretensamente universal.
Richard Posner considerou conveniente uma comparação entre moral e ciência, aproximação essa que foi possível justamente graças ao conceito de intuição moral. Por meio de tal entendimento, o autor pretende estender a confiabilidade das ciências à moral, o que poderia no campo teórico ocorrer em vista de que as intuições morais diante de um argumento que as contradigam encontram força prática assim como ocorre no princípio científico da falseabilidade. Além desta, outra aproximação possível e que, sob a ótica científica, agregaria realmente o valor de teoria à moralidade seria em relação à construção desta através de um reconhecimento comum e coeso dos pressuposto universais, o que de maneira bastante adaptada equivaleria à Teoria dos Paradigmas de Thomas Kuhn. Entretanto as particularidades intrínsecas à moral formam entraves a formação dessa uniformidade.
A de se convir que a complexidade social é inapta à uma uniformidade moral, todo o aparato que sustenta a sociedade mostra-se fraco diante da equidade cultural que baseia a moralidade e o direito está incluindo nesse contexto com veemência. Essa ideia de uniformidade moral é impraticável no âmbito jurídico uma vez que este trabalha com os conflitos que situam-se longe do ideal harmônico dos moralistas acadêmicos. As diferenças são estritamente necessárias ao bom funcionamento do sistema, com destaque para o judiciário, tendo em vista as suas aplicabilidades desde a elaboração e promulgação de leis até a interpretação destas no momento da decisão judicial. Nas palavras de Posner “Um judiciário uniforme não seria, no entanto, um desastre para o país; a uniformidade moral seria”.
Referências Bibliográficas
- FONSECA, Ana Carolina da Costa e. Dworkin e Posner acerca da existência de respostas certas para as questões jurídicas: a reconstrução de um debate. Disponível em: http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/veritas/article/view/9748/7314. Acesso em: 20 de março de 2013.
- LIMA, Wanderley do Nascimento. Breve comentário sobre o pragmatismo jurídico e o processo decisório judicial no Brasil. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21595/breves-comentarios-sobre-o-pragmatismo-juridico-e-o-processo-decisorio-judicial-no-brasil. Acesso em: 20 de março de 2013
- MALINOWSKI, Bronislaw. Crime e costume na sociedade selvagem. Trad. Maria Clara Correa Dias; revisão: Beatriz Sidou. Brasília: Editora Universidade de Brasília; São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2013.
- POSNER, Richard A. A problemática da teoria moral e jurídica. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. Editora WMF Martins Fontes. São Paulo, 2012.
- NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 21. ed. rev. e ampl. Rio de janeiro: Forense, 2010.
- SOUZA, Rubin Assis de Silveira. A fundamentação da moralidade kantiana e seu correlato princípio do direito. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22348/a-fundamentacao-da-moralidade-kantiana-e-o-seu-correlato-principio-do-direito#ixzz2PROVRsr1. Acesso em: 17 de março de 2013.
[2]Na obra Crime e costume na sociedade selvagem, Bronislaw Malimowski retrata o teor jurídico das relações interpessoais nas tribos da Melanésia dando ênfase ao aspecto das obrigações mútuas.
[3] Ver Ana Carolina da Costa e Fonseca, Dworkin e Posner acerca da existência de respostas certas para as questões jurídicas: a reconstrução de um debate. O artigo trata das controvérsias entre os dois autores no que tange a resolução de casos de difícil interpretação, hard cases.
[4] Ver nome Rubin Assis de Silveira Souza, o artigo A fundamentação da moralidade kantiana e seu correlato princípio do direito, no qual o autor analisa o direito sob as luzes da Fundamentação da Metafísica dos costumes de Immanuel Kant.
[5] Ser bom para os demais aqui equivale à noção de altruísmo.
[6] Ver Silvio Wanderley do Nascimento Lima, Breves comentários sobre o pragmatismo jurídico e o processo decisório judicial no Brasil. Nesse artigo, o autor trabalha a questão do pragmatismo jurídico
