A proteção deficiente ocasionada pela omissão legislativa da Lei 11.923/2009 que acrescentou o § 3º ao art. 158 do Código Penal, porém, deixando de incluí-lo no rol taxativo da Lei 8.702/90 , em especial quando ocorre o resultado morte da vítima.

Introdução

O presente estudo tem como foco a omissão legislativa na elaboração da Lei 11.923/2009 que acrescentou o § 3º ao art. 158 do Código Penal, porém, deixando de incluí-lo no rol taxativo da Lei 8.702/90 - Lei de Crimes Hediondos, em especial quando ocorre o resultado morte da  vítima.  O referido acréscimo tipificou o crime de extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, o famigerado "sequestro relâmpago".

A inovação legislativa trouxe cominações crescentes de acordo com a gravidade da conduta. A primeira parte trouxe cominação de 6 (seis) a 12 (doze) anos de reclusão além de multa, quando não resulta lesão corporal grave ou morte da vítima. A segunda parte comina pena de reclusão de 16 (dezesseis) a 24 (vinte quatro) anos, na forma do art. 159 § 2º, quando resulta lesão corporal grave. Já na terceira parte comina pena de reclusão de 24 (vinte quatro) a 30 (trinta )anos, na forma do art. 159 § 3º, quando resulta morte da vítima.

Não obstante a omissão legislativa, ao tipificar o crime de extorsão mediante restrição da liberdade da vítima, com a entrada em vigor da Lei 11.923/2009 foi possível, indubitavelmente, fazer a adequação típica à conduta em apreço. Anteriormente a figura tipificada na primeira parte do § 3º do art. 158 do Código Penal, se amoldava aos crimes de extorsão, art. 158 caput, e sequestro e cárcere privado, art. 148 caput, em concurso formal ou material. Outras vezes confundido, erroneamente, com o crime de roubo majorado pela restrição da liberdade da vítima, art. 157 § 2º, V. (GRECO 2014). Vejamos a diferença entre as figuras típicas:


O Código Penal em seu art. 157 caput, § 2º, V   traz a seguinte redação:

Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: [...] § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: [...] V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (BRASIL, 2016, p. 471)

O roubo majorado pela restrição da liberdade da vítima, art. 157 caput, § 2º, V, o agente utiliza-se da restrição da liberdade como meio de execução ou para evitar a ação policial. É importante frisar que a restrição da liberdade empregada à vítima não é imprescindível para obtenção da vantagem econômica.

Em uma situação hipotética, dois indivíduos ( A e B), em um carro, andam pelo centro da cidade em busca de subtrair veículo de luxo e avistam uma possível vítima. A vítima desce do veículo, se afasta e anda cerca de 200 metros, momento esse em que "B", mediante violência, exige que vítima entre no carro deles e lhe entregue a chave de seu veículo. Logo em seguida se deslocam para local deserto e liberam a vítima. Feito isso retornam ao local e subtraem o carro de luxo. É possível notar que a restrição da liberdade foi empregada como meio para subtrair o veículo da vítima, apesar disso, não era imprescindível. Os agentes poderiam, mediante violência, exigir que a vítima lhes entregassem a chave de seu veículo, sem a necessidade de restringir sua liberdade.

Em uma segunda situação Hipotética "C" emprega violência contra "D" e exige que este lhe entregue seu veículo automotor, ato contínuo exige que a vítima entre no porta-malas do carro e o libera em local deserto. Neste caso, é possível concluir que a restrição da liberdade foi empregada para evitar ação policial, visto que não era imprescindível à subtração do veículo, pois a obtenção da vantagem econômica poderia ter ocorrido sem a necessidade de restrição da liberdade.


O Código Penal em seu art. 158 caput, § 3º, traz a seguinte redação:

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: [...] § 3o  Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. (BRASIL, 2016, p. 471)

Trata-se de extorsão qualificada pela Restrição da Liberdade da vítima. Aqui o agente restringe a liberdade da vítima e lhe exige que faça, deixe fazer ou tolere que se faça algo, visando obtenção de indevida vantagem econômica. É necessário a participação da vítima, pois o agente não consegue obtenção da vantagem se esta não fizer ou deixar de fazer algo. É o caso em que o criminoso, mediante violência ou grave ameaça, obriga a vítima a se deslocar, com ele, até um caixa eletrônico e lá exige que esta lhe forneça a senha dos cartões ou que efetue saques. Note que durante o período de deslocamento a vítima teve sua liberdade restringida pelo criminoso.

O tipo penal, diferentemente do  que ocorre no roubo majorado pela restrição da liberdade da vítima, exige que a restrição da liberdade seja condição necessária à obtenção da vantagem econômica, logo é imprescindível. No exemplo acima é possível concluir que se a vítima não tivesse sua liberdade restringida pelo criminoso, durante o período de deslocamento, não seria possível que se efetuassem os saques.

A junção dos crimes de extorsão mais o crime de sequestro e cárcere privado, resultou no crime de extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, por isso, antes da vigência da Lei 11.923/2009 o agente respondia por esses crimes em concurso material ou formal, conforme arts. 69 ou 70 do Código Penal. Sendo assim, com entrada em vigor da Lei 11.923/2009 foi possível solucionar os conflitos de tipificações quanto ao "sequestro relâmpago". Se por um lado solucionou o conflito, pro outro trouxe grave omissão legislativa ao não incluir o resultado morte no rol taxativo da Lei de Crimes Hediondos. Omissão essa que é o foco do presente estudo.


Desenvolvimento

A Atual Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 5º, inciso XLIII traz a seguinte redação:

a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (BRASIL, 2016, p. 10)

O referido inciso é o que a doutrina chama de "mandado expresso de criminalização". O Constituinte Originário determinou que o legislador infraconstitucional adote medidas mais severas àqueles crimes considerados mais graves. Com finalidade de cumprir a determinação constitucional imposta pelo Constituinte Originário, no dia 25 (vinte cinco) de julho de 1990 (hum mil novecentos e noventa) entrou em vigor Lei 8.072 que definiu os crimes hediondos bem como os equiparados a hediondos.

As consequências jurídico-penais trazidas pela Lei 8.072/90 são mais severas, em cumprimento à determinação do Constituinte Originário. Sendo assim a prática de crime definido como hediondo ou equiparado, nos termos do art. 2º, incisos I e II, § 1º, 2º, 3º e 4º da referida lei, trazem as seguintes consequências.

Proibição de concessão de anistia, graça, indulto e fiança. As penas poderão ser cumpridas em regime inicialmente fechado. A progressão de regime é condicionada ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se réu primário, ou 3/5 (três quintos) se reincidente, tempo superior ao previsto no Código Penal. O prazo de duração da Prisão temporária é de 30 (trinta) dias prorrogáveis por igual período, tempo superior ao previsto na Lei 7.960/89 que traz o prazo de prisão pelo período de 5 (cinco) dias prorrogáveis por igual período.

O Art. 5º da Lei 8.072/90 incluiu o inciso V ao art. 83 do Código Penal, que trata do livramento condicional, prevendo concessão do benefício pelo cumprimento de mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que o condenado  pela prática de crime hediondo ou equiparado não seja reincidente específico. Já o condenado pela prática de crime não hediondo ou equiparado, em conformidade com art. 83, I do Código Penal, poderá obter o benefício se cumprido mais de 1/3 (um terço) da pena desde que tenha bons antecedentes e não seja reincidente em crime doloso.

Além disso, o art. 8º da Lei em apreço trouxe uma pena mais grave para o Crime de Associação Criminosa tipificado ao teor do art. 288 do Código Penal, quando esta visa cometer crimes hediondos ou equiparados. Enquanto o Código Penal pune com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, quando a Associação criminosa se destina a cometer crimes hediondos ou equiparados a pena privativa de liberdade mais severa, qual seja, reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos. A disposição contida no art. 8º não tem aplicação quando a Associação Criminosa se destina prática do crime de tráfico de entorpecentes, pois apesar de prevista expressamente no referido dispositivo, com entrada em vigor da Lei 11.343/2006 o dispositivo perdeu sua eficácia pois o art. 35 da Lei de drogas trouxe previsão legal tipificando o crime de Associação para os fins de tráfico com pena privativa de liberdade mais severa e, em decorrência do princípio da especialidade revogou tacitamente o disposto previsto na Lei de Crimes Hediondos. Como podemos perceber a repressão criminal é diferenciada.

Mas afinal o que significa a palavra hediondo? De acordo com os dicionários é algo que causa repulsa, horror, grande indignação moral, que apresenta reação pavorosa. Não obstante ao significado do termo hediondo, para saber se um crime é hediondo ou não, é necessário avaliar a conduta típica sob ângulo de três critérios de Classificação.

 O Primeiro deles é o Sistema Legal, que classifica como hediondos aqueles crimes que o Legislador infraconstitucional expressa e taxativamente determinar que assim o sejam. É mera opção legislativa, sendo assim é possível que um tipo penal não seja classificado como hediondo, ainda que pela interpretação literal do termo seja. É o que ocorre com o crime de extorsão mediante restrição da liberdade da vítima com resultado morte ou "sequestro relâmpago com resultado morte", art. 158 § 3º, in fine, do Código Penal. O segundo é o Sistema Judicial, que mais se aproxima ao significado do termo hediondo, visto que permite ao juiz, no caso concreto e de acordo com gravidade fato, definir pela hediondez ou não do crime. O terceiro Sistema é o Sistema Híbrido, junção entre os Sistemas Legais e Judiciais.

O Brasil, quanto a Classificação, adotou o Sistema Legal e por isso a repressão determinada pelo Constituinte Originário, depende de atuação Legislativa. Por isso omissões legislativas impossibilitam o cumprimento do mandamento Constitucional.


Conclusão

A Omissão Legislativa da Lei 11.923/2009, além de violar o princípio da proporcionalidade é tão grave e gritante que "salta aos olhos". Vejamos. Pela simples leitura do art. 1º, III da Lei 8.072/90, percebemos que crime extorsão qualificada pela morte, art. 158 § 2º do Código Penal, é crime Hediondo. Porém na mesma lei não encontramos previsão legal para o crime de extorsão mediante restrição da liberdade da vítima com resultado morte, art. 158 § 3º, in fine.

Fazendo a comparação entre um crime e outro, percebemos que no art. 158 § 3º, in fine, é mais grave e por isso possui pena maior que a prescrita no § 2º. Contudo, apesar de ser mais grave não é hediondo, pois não está no rol taxativo da Lei 8.072/90. Já se passaram mais de 7 (sete) anos, da vigência da Lei 11.923/2009 e até hoje permanece essa nociva omissão legislativa. Para explicitar o quão grave é omissão legislativa, vamos a dois casos práticos.

Na primeira situação, suponhamos que "A" cometa o crime tipificado no art. 158 § 2º do Código Penal, extorsão qualificada pelo resultado morte. O juiz após análise das circunstâncias judiciais do art. 59, atenuantes e agravantes, causas de aumento e diminuição pena, fixa pena no mínimo legal, qual seja, 20 anos de reclusão a ser cumprido em regime inicialmente fechado. Por ser crime Hediondo e o réu ser primário, a progressão de regime fica condicionada ao cumprimento de 2/5 quintos da pena na forma do art. 2º § 2º da Lei 8.072/90. Sendo assim se condenado cumprir 8 (oito) anos poderá gozar de tal benefício. Quanto ao livramento condicional o mesmo réu poderá gozar de tal benefício após cumprido  mais de 2/3 (dois terços) da pena, na forma do art. 83, V do Código Penal. Sendo assim após o cumprimento de mais de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses terá preenchido o requisito exigido.

Na segunda situação, suponhamos que "B" cometa o crime tipificado no art. 158 § 3º, in fine, extorsão com restrição da liberdade da vítima com resultado morte. O juiz após análise das circunstâncias judiciais do art. 59, atenuantes e agravantes, causas de aumento e diminuição pena, fixa pena no mínimo legal, qual seja, 24 anos de reclusão a ser cumprido em regime inicialmente fechado. Note que aqui o preceito secundário comina pena mais severa. Por ser crime não hediondo e o réu primário a progressão de regime fica condicionada ao cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, na forma do art. 112 da Lei 7.210/84 - Lei de Execuções Penais. Sendo assim após o cumprimento de 4 (quatro) anos o apenado poderá gozar de tal benefício. Veja que apesar de o crime ser mais grave a progressão de regime se dá pelo cumprimento de metade do tempo exigido na situação anterior. Quanto ao livramento condicional o mesmo réu poderá gozar de tal benefício após cumprido  mais de 1/3 (um terço) da pena, na forma do art. 83, I do Código Penal. Sendo assim após cumprimento de mais 8 (oito) anos, terá preenchido o requisito exigido. Novamente, apesar de o crime ser mais grave o livramento condicional se dá em tempo consideravelmente inferior ao exigido na situação anterior, aproximadamente quase 5 (cinco) anos e meio.

Logo é melhor para o criminoso, ao extorquir a vítima, que restrinja sua liberdade primeiro e somente depois tire sua vida, ao invés de matá-la sem restringir sua liberdade. O exemplo é absurdo, mas infelizmente é o que ocorrerá, pois a grave omissão trazida pela 11.923/2009 não incluiu o resultado morte no rol taxativo da Lei de crimes Hediondos.

Diante do exposto, conclui-se que omissão legislativa foco deste estudo descumpre o "mandado explícito de criminalização" previsto no art. 5º, inciso XLIII da Constituição Federal, cabendo até mesmo propositura de Arguição de Descumprimento à Preceito Fundamental, a ser proposta pelos legitimados do art. 103 da Carta Magna. Além disso viola princípio da proporcionalidade, em especial a vertente que proíbe, veda e rechaça a proteção deficiente. O problema enfrentado no Brasil, quanto à repressão jurídico-penal, é que aqueles que possuem elevado conhecimento jurídico no âmbito das Ciências Criminais não podem legislar. Por outro lado, aqueles que podem legislar não possuem conhecimento jurídico suficiente para tal.


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