3. COGNIÇÃO DE OFÍCIO
São matérias processuais que o juiz pode reconhecer de ofício: (i) inexistência ou nulidade de citação; (ii) incompetência absoluta; (iii) incorreção do valor da causa; (iv) inépcia da petição inicial; (v) perempção; (vi) litispendência; (vii) coisa julgada; (viii) conexão; (ix) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; (x) ausência de legitimidade de parte ou interesse processual; (xi) falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; (xii) indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça, nos termos do artigo 336, § 5º do CPC.
Além dos pontos acima, o juiz conhecerá de ofício, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, matérias relativas a (i) ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo; (ii) existência de perempção, litispendência ou de coisa julgada; (iii) ausência de legitimidade ou interesse processual e (iv) se em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal, nos termos do art. 485. § 3º do CPC.
Entretanto, com a mudança do sistema processual, não basta que o juiz possa reconhecer algumas matérias de ofício para que o processo seja extinto de forma anômala, ou seja, sem julgamento do mérito. É preciso aprimorar a atividade jurisdicional em busca de um processo útil.
Neste sentido, vale resumir os três modelos de direito processual encontrados na doutrina, com vistas a esclarecer a abrangência e limites de atuação de cada uma das partes e também do magistrado.27
3.1. Modelo dispositivo (adversarial)
O modelo dispositivo, também conhecido como modelo adversarial, representa a forma de competição ou disputa entre as partes. Neste modelo, as partes atuam como adversárias uma da outra, enquanto o magistrado tem uma postura mais passiva aguardando seu momento de decidir.
No ensinamento do professor Fredie Didier, no modelo adversarial prepondera o princípio dispositivo e no modelo inquisitorial prepondera o princípio inquisitivo. Princípio não no sentido de “espécie normativa” mas sim no sentido de “fundamento” ou “orientação preponderante”.28
No modelo dispositivo/adversarial o legislador atribui às partes as principais tarefas relacionadas à instrução do processo, enquanto o magistrado tem como principal função o julgamento do conflito apresentado. Já no modelo inquisitivo o legislador atribui ao magistrado maior poder para instrução do processo independente da vontade das partes.
Alguns doutrinadores, no entanto, relacionam a dispositividade ou o a inquisitividade com o direito material discutido no processo. Se disponível (e, portanto, a parte pode renunciar, desistir, reconhecer o pedido, etc): processo no modelo dispositivo. Se indisponível: processo no modelo inquisitivo.29
Fredie Didier, no entanto, alerta que independente da natureza do direito discutido persiste a necessidade de iniciativa da parte para se iniciar o processo, a possibilidade de abertura ex officio do processo de inventário (que cuida de interesses disponíveis) e a iniciativa do juiz com relação a produção de provas, tudo isso independente da natureza. 30
3.2. Modelo inquisitivo (inquisitorial)
Como antecipado acima, o modelo inquisitivo se caracteriza pelo maior protagonismo do magistrado com relação à condução do processo. Se no modelo adversarial compete às partes o protagonismo na atividade processual, aqui o protagonismo é do órgão judicial.
Fredie Didier ensina que por várias vezes a doutrina relacionou o modelo inquisitivo com regimes políticos autoritários/intervencionistas e o modelo adversarial com regimes não-autoritários e politicamente mais liberais. Alerta, no entanto, que não há relação direta entre o aumento dos poderes do juiz e regimes políticos autoritários nem incremento do papel das partes a regimes políticos democráticos, embora seja evidente que características culturais tendem a influenciar o sistema processual de cada país. Contudo, deste contexto surgiu a doutrina denominada “garantismo processual ”, com vistas a proteger o cidadão dos abusos do Estado, caracterizado neste cenário pelo aumento dos poderes do juiz. 31
3.3. Modelo cooperativo
Se no modelo dispositivo as partes são protagonistas e no modelo inquisitivo o órgão jurisdicional é o protagonista, no modelo cooperativo todos tem a mesma relevância para que o contraditório possa levar o processo a um resultado útil e pacificador.
O princípio da cooperação decorre dos princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório, definindo como o processo civil deve ser estruturado. É um rearranjo do contraditório, onde o órgão jurisdicional deixa de ser mero espectador da discussão entre as partes e passa a compor o diálogo para que o processo possa por fim ao conflito entre as partes. O contraditório assume seu papel indispensável par uma decisão judicial justa e adequada, deixando de ser apenas uma regra formal.32
Neste modelo o órgão julgador assume uma dupla posição: “mostra-se paritário na condução do processo, no diálogo processual, e assimétrico no momento da decisão; não conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na ‘divisão do trabalho’, mas, sim, em uma posição paritária, com diálogo e equilíbrio”. 33
Há uma necessidade de participação dos sujeitos envolvidos (pedindo, provando, alegando, etc) de forma que eles devem cooperar entre si para busca da verdade, lembrando que o processo é público e os interesses em jogo também o são.34
Decorrem do princípio da cooperação, os seguintes deveres a serem exercidos tanto pelo órgão jurisdicional quanto das partes:35
Dever de esclarecimento: o juiz pode pedir esclarecimento para sanar dúvidas sobre alegações das partes, as quais devem prestar pronto esclarecimento. Como o órgão jurisdicional deve solicitar esclarecimentos, se evita equívocos (como a extinção anômala do processo quando esta pode ser evitada) e decisões surpresa para quaisquer das partes. Vide artigos 370, 378, 139, VIII do CPC.
Dever de prevenção: é o dever do juiz prevenir as partes sobre eventuais deficiências ou insuficiência de suas alegações. O que se busca é evitar que o direito material sucumba a eventuais falhas meramente formais na condução do processo. Como exemplo, vide artigo 321 do CPC.
Dever de consulta: é dever do magistrado consultar as partes sempre que pretenda conhecer de matéria de fato ou de direito sobre a qual elas não tenham tido a oportunidade de se pronunciar previamente, inclusive as que poderiam ser conhecidas de ofício. Além disso, o juiz deve assegurar às partes igualdade de participação no processo uma vez que todas as decisões devem ser submetidas ao debate. Vide artigos 9º e 10 do CPC.
Dever de auxílio: o órgão jurisdicional deve auxiliar as partes no exercício de seus direitos e faculdades e também no cumprimento de ônus e deveres processuais. Como exemplo, vide artigos 77, §§ 1º e 2º (sanções a violação dos deveres das partes) 396 (exibição de documentos ou coisa), 481 (inspeção judicial) do CPC.
Como conclusão, André Pagani de Souza, ensina que o contraditório, antes resumido ao binômio “informação e reação”, evoluiu para o trinômio “informação, reação e participação/diálogo” teve a cooperação atualmente incorporada a sua fórmula. A cooperação impõe o diálogo entre o juiz e as partes de modo que elas devem se manifestar sobre quaisquer questões antes que haja decisão. Ou seja, é direito das partes influir sobre qualquer ponto, preparando o julgamento.36 Com isso, se pretende obter decisões de melhor qualidade, aumentando a utilidade do processo.
Nos parece evidente, portanto, que o juiz deve dar prévio conhecimento às partes sobre a existência de matérias sobre as quais ele pode decidir de ofício. Com isso as partes podem, se quiserem, adotar medidas que entendam necessárias e com isso garantir a utilidade do processo.
Nelson Nery Júnior afirma que “verificando o juiz que poderá decidir de ofício alguma questão no processo, deve propiciar às partes o conhecimento desta situação, a fim de que os litigantes saibam da possibilidade de sobrevir decisão sobre aquelas questões, ainda que sejam de ordem pública, a cujo respeito o sistema permite que o juiz decida sem que a matéria tenha sido provocada pela parte”.37
3.4. Possibilidades e limites?
Após explanação sobre o que seriam matérias de ordem pública e sua importância para o correto deslinde processual e também sobre cognição de ofício num processo colaborativo, passamos a refletir sobre possibilidades e limites da cognição de ofício de matéria de ordem pública em sede recursal.
3.4.1. Matéria de ordem pública, requisitos de admissibilidade recursal e contraditório cooperativo
Para que um recurso seja julgado pelo Tribunal é preciso que preencha previamente seus requisitos de admissibilidade. Tais requisitos visam garantir o correto desenrolar do processo e, portanto, integram a ordem pública e admitem controle ex officio.
No entanto e considerando tudo que foi visto até o presente momento, defende-se como correto que antes de extinguir o processo acatando uma questão de ordem pública levada ao Tribunal por força do efeito devolutivo em seu sentido vertical (profundidade) ou mesmo por uma das partes, o julgador aprofunde o debate ouvindo previamente a parte que possivelmente venha a sofrer os efeitos da decisão.
Além disso, é correto também que o rigor das formas sucumba ao processo útil e eficaz. Neste sentido, por exemplo, a total ausência de preparo recursal não é causa de inadmissibilidade a menos que o recorrente, instado a regularizar a situação, se mantenha inerte (art. 1.007, § 2º do CPC), o mesmo valendo para todos os vícios sanáveis sem prejuízo para qualquer das partes.
3.4.2. Matéria de ordem pública e o princípio da reformatio in pejus
O mérito recursal é delimitado pelo recorrente através do já conhecido efeito devolutivo em sentido horizontal (art. 1.008. do CPC), que pode atacar a decisão recorrida no todo ou em parte (art. 1.002. do CPC).
Portanto, como regra, o Tribunal ad quem não pode piorar a situação do recorrente uma vez que ao apreciar somente os pontos nos quais ele se sentiu prejudicado, tende a melhorar ou manter sua condição prévia ao recurso. Esse o princípio da proibição da reformatio in pejus.
Entretanto, como visto anteriormente, pode o Tribunal ad quem, em razão da profundidade do efeito devolutivo, avaliar todas as questões de fato e de direito relativas ao capítulo recorrido. Neste momento, pode uma questão de ordem pública prejudicar as alegações do recorrido o qual poderá obter um resultado pior do que o anterior ao seu recurso.
Neste sentido, ensinam “Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha que a proibição da reformatio in pejus não afasta de modo algum a possibilidade de o Tribunal revisar aquilo que ex vi legis se sujeita ao duplo grau de jurisdição, como, por exemplo, as questões de ordem pública que, se acolhidas em detrimento do interesse do recorrente, poderão, de certo modo, levar uma reforma para pior”.38
Superada a possibilidade de ocorrer reformatio in pejus após acolhimento de questão de ordem pública pelo Tribunal ad quem, convém reforçar o entendimento de que antes do acolhimento da questão, deve ser dada oportunidade prévia de manifestação à parte que pode vir a ser prejudicada.
3.4.3. Recursos parciais e questões de ordem pública relativas a capítulos não impugnados da sentença. Coisa julgada parcial?
Conforme ensina o professor Cândido Dinamarco, os capítulos da sentença tem relação com o objeto do processo, com a pretensão do autor apresentada ao juiz com pedido de sua satisfação. Desta forma, se a pretensão for constituída de diferentes pedidos, cada um corresponderá a um capítulo da sentença.39
Complementa e esclarece Ricardo Aprigliano de Carvalho que “capítulos de sentença são decisões sobre objetos autônomos do processo, sobre sua admissibilidade ou sobre seu mérito. Nem todos os capítulos, entretanto, são aptos a constituir sozinhos uma sentença, mas revelam-se idôneos a ensejar o recurso de apelação apenas contra si”.40
Considerando o que foi dito sobre o efeito devolutivo e seus aspectos vertical e horizontal, tem-se que a devolução em profundidade (vertical / translativo) se dá exclusivamente com relação ao que foi impugnado em extensão (horizontal), ou seja, com relação a cada capítulo recorrido.
O professor Flávio Yarshell ensina que “essa devolução (em profundidade) ou ‘translação’ dá-se exclusivamente em relação ao que foi impugnado em extensão, na medida em que o capítulo da sentença ou acórdão que não tenha sido impugnado – embora pudesse ser – sujeita-se à regra de preclusão e, nessa medida, transita em julgado”, ou seja, se opera o trânsito em julgado sobre os capítulos não recorridos e eventual rescisão fica restrita a eventual ação rescisória.41
Neste contexto, eventual efeito suspensivo do recurso só se aplicaria à matéria devolvida ao conhecimento do Tribunal ad quem, não havendo que se falar em suspensão de decisões/capítulos que sequer foram objeto de recurso. Sobre estes pontos, eventual execução seria definitiva e não provisória.
Mais uma vez, portanto, tem-se que o limite horizontal do recurso é definido pelo recorrente, operando-se o trânsito em julgado aos capítulos não recorridos da decisão impugnada.
Os artigos 141, 492, 1.002 e 1.013 do CPC refletem princípios processuais como o princípio dispositivo, da correlação entre demanda e sentença e o valor constitucional da coisa julgada, não sendo admissível que a apelação quanto a uma parcela da relação litigiosa pudesse submeter as partes à possível reforma da decisão de parcelas/capítulos não impugnados.42
Entretanto, o que ocorre quando o Tribunal ad quem se depara com questão de ordem pública em razão do efeito devolutivo vertical cuja consequência possa ser a anulação integral da sentença e a extinção do processo sem julgamento do mérito? Não há consenso doutrinário a respeito.
Para Nelson Nery Júnior é possível que o reconhecimento de matéria de ordem pública em razão de recurso parcial possa anular integralmente a sentença. Referido autor exemplifica que se o réu foi condenado às verbas X e Y, apela somente contra X mas o Tribunal reconhece sua ilegitimidade de parte (questão de ordem pública), tal reconhecimento afeta tanto a verba X, quanto a verba Y. Explica referido autor: “a tão só interposição do recurso, em virtude do efeito translativo, faz com que fiquem transferidas ao reexame do tribunal destinatário as matérias de ordem pública, dentre as quais se inclui a relativa às condições da ação. A interposição do recurso adiou o trânsito em julgado quanto a estas matérias de ordem pública, muito embora tivesse havido preclusão para o réu quanto à verba Y, que não foi objeto das razões e do pedido constante do apelo”.43
Para Sérgio Rizzi, o art. 1.002. do CPC deve ser interpretado de acordo com a unidade das questões preliminares, de modo a se reconhecer que elas formam sempre um todo incindível quando acompanham o mérito ou parte dele, “em outras palavras, se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial, ainda que no mérito se afigure parcial, poderá tornar insubsistente a decisão recorrida como um todo”. A essa mesma conclusão chegam Estevão Mallet e Rodrigo Barioni, este último sustentando também que “as matérias de interesse público são subtraídas ao poder dispositivo das partes”, de forma que a apelação leva ao Tribunal a matéria impugnada pelo recorrente e as respectivas matérias de ordem pública.44
Para estes autores, que admitem a possibilidade de recurso parcial, a coisa julgada decorrente de capítulos não recorridos deve ser considerada “coisa julgada condicionada”. Ou seja, admitem que capítulos não recorridos possam ser executados de forma definitiva mas podem também ser desconstituídos na hipótese de reconhecimento de uma questão de ordem pública após julgamento pelo Tribunal ad quem.
Ricardo de Carvalho Aprigliano discorda da posição mencionada acima. Entende que o artigo 1.013 do CPC cuida do efeito devolutivo em sua extensão (“capítulos da decisão recorrida”) e seus §§ 1º e 2º tratam do efeito devolutivo em sua profundidade, não sendo as matérias de ordem públicas aptas a desestruturar todo sistema processual que deve ser instrumental ao direito material e “está fortemente apoiado na iniciativa da parte apoiado na iniciativa da parte para a delimitação do objeto do processo e encontra, no instituto da coisa julgada, se não a sua finalidade, o método claramente mais apropriado para fazer valer a histórica máxima de que é ‘preferível uma decisão eventualmente injusta do que a perpetuação dos litígios’”.45
Defendem a formação gradual da coisa julgada, entre outros: Cândido Dinamarco, José Carlos Barbosa Moreira e José Roberto Bedaque. Para estes doutrinadores, portanto, que a coisa julgada se forma gradativamente operando seu efeito de imediato sobre capítulos não recorridos de qualquer decisão.
Relembram que a aceitação da decisão pelo autor e pelo réu gera coisa julgada material que só pode ser rescindida em algumas hipóteses e através da ação rescisória. Neste sentido, o artigo 503 do CPC confirma que a coisa julgada convive com recursos e julgamentos parciais.
Vale lembrar que os capítulos da decisão recorrida são autônomos. Ou seja, cada um poderia dar origem a uma demanda individual que poderiam obter soluções diversas uma da outra, sem que haja insurgência doutrinária a respeito.46 Além disso, o artigo 281 do CPC declara que “a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes”.
Essa segunda corrente encontrou respaldo na jurisprudência do STF que ao julgar a Ação Cautelar 112-9/RN, em sessão plenária de 01/12/2004 com relatoria do Ministro Cezar Peluso, admitiu a possibilidade de formação gradual da coisa julgada, com a divisão do conteúdo decisório de uma mesma demanda em vários capítulos.
Antes disso, o STJ havia editado sua Súmula 401, a qual esclarece que “o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”, ainda vigente. Vale salientar, no entanto, essa súmula visa dar uma solução prática para controle dos prazos da ação rescisória e não refutar a possibilidade de formação gradual da coisa julgada em razão de recursos parciais.
3.4.4. Efeito devolutivo restrito dos Recursos Excepcionais
Nem todos os recursos tem efeito devolutivo amplo porque o próprio sistema jurídico restringe a extensão do efeito devolutivo ao fixar limites à própria fundamentação do recurso.
Neste cenário, a admissibilidade do recurso fica restrita a ocorrência ou não de violação ao preceito legal, são os chamados recursos de fundamentação vinculada. Ou seja, só são cabíveis se a matéria recorrida for expressamente a matéria prevista em lei. Ou seja, o recurso de fundamentação vinculada restringe o efeito devolutivo em sentido horizontal.
São recursos de fundamentação vinculada: os Embargos de Declaração, o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário.
Os Recursos Especial e Extraordinário tem efeito devolutivo horizontal limitado à contrariedade de lei federal e infraconstitucional (art. 105, III da CF/88) ou constitucional (art. 102, III da CF/88), respectivamente. Logo, não levam ao conhecimento dos Tribunais Superiores toda matéria de fato e de direito posta nos autos.
Considerando que em tais recursos excepcionais os Tribunais Superiores não procedente ao reexame de fatos e provas (Súmula 7 do STJ e Súmula 279 do STF), há também limitação ao efeito devolutivo vertical.
Isso ocorre porque os Tribunais Superiores, ao avaliar tais recursos, tem por finalidade precípua tutelar o direito objetivo, resguardando de forma reflexa o direito subjetivo das partes envolvidas.47
Seria possível reconhecer matérias de ordem pública suscitadas apenas em sede de Recurso Especial e Extraordinário? Doutrina e jurisprudência não são uníssonas a respeito. Em síntese, a discussão quanto a possibilidade de apreciação das matérias de ordem pública em tais recursos surge da necessidade de prequestionamento da questão infraconstitucional ou constitucional na decisão recorrida.
A CF/88 não trouxe textualmente a necessidade de prequestionamento como requisito dos Recursos Especial e Extraordinário. No entanto, a jurisprudência posicionou-se no sentido oposto porque o prequestionamento decorre “da própria natureza excepcional do recurso – destinado a resguardar a inteireza do direito objetivo e não a corrigir a injustiça de decisão – encontrando-se, portanto, implícito na Constituição Federal”.48 Neste sentido, vide Súmulas 282 e 356 do STF.
O prequestionamento decorre do entendimento de que é requisito de admissibilidade que os recursos extraordinários sejam interpostos em face de “causas decididas”. Ou seja, não se poderia inovar nos Tribunais Superiores, eles poderiam avaliar eventual violação de lei federal infraconstitucional ou constitucional somente em face de decisões dos Tribunais inferiores.
Neste sentido, parte da doutrina e jurisprudência afirmam que não seria possível o levantamento das questões de ordem pública apenas quando da interposição dos recursos especiais e extraordinário porque a matéria não teria sido suscitada pelas partes e decidida pelo Tribunal inferior anteriormente:
AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS. CONVERSÃO EM URV. PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. ENUNCIADO Nº 85 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LIMITAÇÃO TEMPORAL. MATÉRIA NÃO ALEGADA NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as questões de ordem pública não prescindem da exigência do prequestionamento.
2. Nas demandas envolvendo prestações de natureza sucessiva, que se renovam mês a mês, não ocorre a prescrição de fundo de direito.
3. Não se mostra possível discutir em agravo regimental matéria que não foi objeto do recurso especial.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 766.255/RN, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2005, DJ 27/03/2006, p. 376)49
Referido entendimento é defendido por Nelson Nery Júnior, para quem a possibilidade de conhecimento de matérias de ordem pública em qualquer grau de jurisdição se aplica somente às instâncias ordinárias. Além disso, entende que o efeito translativo só é possível aos recursos ordinários. Logo, não seria possível apreciar matéria de ordem pública ex officio nos recursos extraordinários pois a Constituição Federal limita o cabimento a causas já decididas.50
Entendimento similar é o da jurista Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem a Constituição Federal não prevê nenhuma exceção ao requisito “matéria decidida”. Logo, se a questão de ordem pública não foi objeto da decisão recorrida, não pode compor o objeto do Recurso Especial e/ou Extraordinário.51
Ainda que normas infraconstitucionais prevejam a inocorrência de preclusão para matérias de ordem pública tanto para as partes quanto para o juiz, tais doutrinadores entendem que isso só se aplicaria aos Recursos Especial e Extraordinário se essa regra fosse replicada na Constituição Federal (hierarquia das normas).
Ao contrário, outros doutrinadores entendem que em prestígio à ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV da CF/88) e também para evitar o trânsito em julgado de decisão viciada, outra solução deve ser dada à questão, especialmente considerando o principio da instrumentalidade do processo e da economia processual (art. 5º, LXXVIII da CF/88). Ou seja, seria possível reconhecer questão de ordem pública independente de prequestionamento ou enfrentamento anterior da questão. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFEITO TRANSLATIVO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA (CPC, ARTS. 267, § 3º, E 301, § 4º). POSSIBILIDADE, NOS CASOS EM QUE O NÃO ENFRENTAMENTO DESSAS QUESTÕES CONDUZ A UM JULGAMENTO SEM NENHUMA RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA COM A DEMANDA PROPOSTA.
1. Em virtude da sua natureza excepcional, decorrente das limitadas hipóteses de cabimento (Constituição, art. 105, III), o recurso especial tem efeito devolutivo restrito, subordinado à matéria efetivamente prequestionada, explícita ou implicitamente, no tribunal de origem.
2. Todavia, embora com devolutividade limitada, já que destinado, fundamentalmente, a assegurar a inteireza e a uniformidade do direito federal infraconstitucional, o recurso especial não é uma via meramente consultiva, nem um palco de desfile de teses meramente acadêmicas. Também na instância extraordinária o Tribunal está vinculado a uma causa e, portanto, a uma situação em espécie (Súmula 456 do STF; Art. 257. do RISTJ).
3. Assim, quando eventual nulidade processual ou falta de condição da ação ou de pressuposto processual impede, a toda evidência, que o julgamento do recurso cumpra sua função de ser útil ao desfecho da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofício, conhecer da matéria, nos termos previstos no art. 267, § 3º e no art. 301, § 4º do CPC. Nesses limites é de ser reconhecido o efeito translativo como inerente também ao recurso especial.
4. No caso dos autos, o acórdão recorrido, bem assim as questões federais suscitadas no recurso especial, não têm relação de pertinência com a controvérsia originalmente posta. Examinar tais questões em recurso especial representaria, assim, atividade jurisdicional inútil, porque imprestável para o desfecho da causa.
5. Recurso especial conhecido, para, de ofício, anular o acórdão que julgou o agravo regimental.
(REsp 609.144/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2004, DJ 24/05/2004, p. 197)
O atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para o conhecimento do Recurso Especial, faz-se necessário o prequestionamento, porém, caso tal recurso seja conhecido, por qualquer que seja o fundamento, seu juízo de mérito será aberto, o que lhe implica o julgamento da causa aplicando o direito à espécie, sendo possível, por consequência, o conhecimento de ofício das matérias de ordem pública:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO JUDICIAL EM QUE A EMPRESA AUTORA BUSCA A DESCONSTITUIÇÃO/REDUÇÃO DE MULTAS DEFINIDAS PELO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN) NO ÂMBITO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. RECURSO ESPECIAL DO BACEN PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA AUTORA PREJUDICADO.
1. "O Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 257. de seu Regimento Interno e na Súmula 456/STF, tem se posicionado no sentido de que, superado o juízo de admissibilidade e conhecido por outros fundamentos, o recurso especial produz o efeito translativo, de modo a permitir o exame de ofício das matérias de ordem pública." (AgRg nos EDcl na DESIS no REsp 1.123.252/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/10/2010); no mesmo sentido, REsp 784.937/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 3/3/2009).
2. A Corte Especial do STJ, em decisão mais recente, assinalou que "A exigência do prequestionamento prevalece também quanto às matérias de ordem pública" (EREsp 805.804/ES, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 03/06/2015), cuja orientação, porém, não se aplica ao presente caso, que ostenta perfil diverso (...)
(REsp 1275025/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016)
Parece que este também foi o entendimento do legislador ao expor no art. 1.034. do CPC que “admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito”. Além disso, foi além ao prescrever no parágrafo único do mesmo artigo que “admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado”.
Ainda que não tenha constado da ementa esse entendimento constou de julgamento recente do STJ que “...diante desse contexto, ainda que à luz do novo CPC - o que não é o caso -, não ultrapassado o juízo de admissibilidade do apelo nobre, não há falar em efeito translativo ou efeito devolutivo em profundidade (art. 1.034, parágrafo único, do CPC/2015) do Recurso Especial...".52
Tudo isso não obsta, todavia, que as matérias de ordem pública sejam apreciadas ex officio pelos Tribunais Superiores. Nos dizeres de Athos Gusmão Carneiro: “nos casos de aplicação da Súmula 456 do STF, as matérias não disponíveis e as de ordem pública merecerão apreciação de ofício”.53
Para doutrinadores como Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, “com o preenchimento dos requisitos gerais e específicos do recurso excepcional – ou seja, ultrapassado o juízo de admissibilidade – deverá o tribunal analisar de ofício matéria de ordem pública, porquanto não é crível que, verificando a nulidade absoluta ou até a inexistência do processo, profira o tribunal superior decisão de mérito eivada de vício”.54
Tania Aoki Carneiro diz que uma corrente doutrinária mais liberal admite que os Tribunais Superiores apreciem questões de ordem pública ainda que não tenha sido superada a admissibilidade dos Recursos Especial ou Extraordinário. Conclui ainda que o conhecimento de matérias de ordem pública pelos Tribunais Superiores “independentemente da prévia postulação das partes ou de decisão do órgão jurisdicional a quo, não afronta as normas constitucionais que disciplinam os recursos excepcionais, propiciando, ao revés, a harmonização do requisito constitucional do prequestionamento com a garantia de acesso à justiça efetiva”.55
Por fim, Ruy Rosado de Aguiar Júnior sintetiza que historicamente é possível identificar três correntes jurisprudenciais sobre o tema56:
(i) a questão de ordem pública não prequestionada não pode ser conhecida em Recurso especial57 ;
(ii) a questão de ordem pública pode ser conhecida independentemente de prequestionamento e de ter sido o Recurso Especial conhecido por outro fundamento58; e
(iii) a questão de ordem pública não prequestionada pode ser conhecida desde que o recurso seja conhecido por outro fundamento, e a Turma tenha que enfrentar o mérito59.60
Sempre foi bastante comum ouvir que questões de ordem pública tinham basicamente três características: (i) ausência de preclusão; (ii) possibilidade de cognição de ofício e (iii) passíveis de conhecimento a qualquer tempo ou grau de jurisdição. No entanto, a cogência absoluta (imperatividade da norma) e o interesse público são características mais relevantes para se definir uma questão de “ordem pública”.
Elas podem existir tanto no âmbito do direito material, quanto no âmbito do direito processual. No entanto, o processo só resguardará questão de ordem pública material se ela for levada à lide pela parte interessada, nos limites da demanda.
Defende a moderna doutrina que a questão de ordem pública seja forma de controle de regularidade processual tempestiva. Tendo sempre como finalidade o resultado útil e econômico do processo. Sugere-se, desta forma, que seja dada às questões de ordem pública, solução semelhante dada às nulidades. Ou seja, que se aproveite os atos processuais o máximo possível sem causar prejuízo às partes envolvidas.
A cognição de ofício seria ampla e irrestrita? Não. O CPC traz as matérias cognoscíveis de ofícios e, além disso, num processo cooperativo, deve o juiz privilegiar o debate, dar oportunidade para que a parte adeque irregularidades sempre que possível e evitar decisões surpresa.
Seriam as questões de ordem pública cognoscíveis de ofício na esfera recursal? Sim a depender do objeto do recurso. Isso porque, como visto acima, ainda que não expressamente levada por uma das partes ao Tribunal ad quem, a matéria de ordem pública pode ser avaliada de ofício no limite da profundidade do efeito devolutivo relativo ao(s) capítulo(s) recorrido(s).
Esse fenômeno causa algumas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, as principais delas tratadas no capítulo quarto deste trabalho.
As soluções defendidas neste trabalho visam privilegiar uma nova ordem processual onde se busca o maior aproveitamento possível do processo, sem perder de vista seu caráter instrumental e seu escopo de pacificação social.
Além disso, não se pode ignorar as ferramentas trazidas pelo CPC de 2015 que ratificaram alguns posicionamentos jurisprudenciais citados nos capítulos anteriores e que visam fortalecer o processo cooperativo que se esforça para obter soluções de mérito sempre que possível, sem prejudicar a segurança jurídica da coisa julgada.
