RESUMO:O objetivo deste artigo foi analisar a possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais segundo as normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro. Trazendo como problema de pesquisa as possibilidades de adoção por casais homossexuais seguindo as normas vigentes no ordenamento jurídico. As hipóteses deste trabalho estão correlacionadas às diversidades familiares que surgiram na sociedade ao longo da sua evolução e em como o Estado as reconhece; e que a tutela jurisdicional a este tipo familiar pode ser dada a através dos princípios constitucionais e outros meios de aplicação do direito; tal como também este molde familiar possui a essência da família que é o direito ao afeto, amor e respeito, fazendo com que os casais homossexuais formem o vínculo de paternidade/maternidade. Tendo como objetivo específico justamente pesquisar a evolução do conceito de família no ordenamento jurídico do país e justificar a possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais baseado na Constituição Federal. Para este artigo foi realizada uma pesquisa bibliográfica, com coleta de dados secundários, pautados da legislação, doutrina, jurisprudência e nos costumes, no intuito de verificar a aplicação dos conceitos e dispositivos legais á realidade fática dessas uniões homoafetivas frente ao intuito da adoção. O tema apresentado possui grande relevância no ordenamento jurídico nacional, tornando imprescindível uma discussão por se tratar de direitos fundamentais prescritos na Constituição Federal. Sugere então a motivação pessoal para o estudo deste: combater o tratamento diferenciado, buscando ampla e geral aplicação dos corolários da dignidade da pessoa humana, do tratamento isonômico e da concessão da adoção com fundamento no princípio do melhor interesse da criança.
Palavras – Chave: Adoção. Casais. Homoafetivos. Família. Tutela.
ABSTRACT:The aim of this study was to analyze the legal possibility of adoption by gay couples under the rules in force in the Brazilian legal system. Bringing as research problem the adoption possibilities by homosexual couples following the rules in force in the legal system. The hypotheses of this study are correlated to family differences that have arisen in society throughout their evolution and how the state recognizes them; and that judicial protection to this family type can be given through the constitutional principles and other law enforcement means; as also this family mold has the essence of the family that is the right to affection, love and respect, so that gay couples to form the paternity bond / maternity. With the specific goal just researching the evolution of the family concept in the legal system of the country and justify the legal possibility of adoption by homosexual couples based on the Federal Constitution. For this article a literature search was conducted with secondary data collection, guided by the legislation, doctrine, jurisprudence and customs in order to verify the application of the concepts and legal provisions will objective reality of these unions homoafetivas against the order of adoption. The theme presented has great relevance in the national legal system, making necessary a discussion because it is fundamental rights prescribed in the Constitution. then suggests the personal motivation to study this: combat differential treatment, seeking broad and general application of the corollaries of the dignity of the human person, the equal treatment and granting the adoption on the basis of principle of the best interests of the child.
Key words: Adoption. Couples. Homosexual. Family. guardianship
1 INTRODUÇÃO
O objetivo deste projeto foi analisar a possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais segundo as normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Trazendo como problema de pesquisa as possibilidades de adoção por casais homossexuais seguindo as normas vigentes no ordenamento jurídico.
As hipóteses deste trabalho estão correlacionadas às diversidades familiares que surgiram na sociedade ao longo da sua evolução e em como o Estado as reconhece; e que a tutela jurisdicional a este tipo familiar pode ser dada a através dos princípios constitucionais e outros meios de aplicação do direito; tal como também este molde familiar possui a essência da família que é o direito ao afeto, amor e respeito, fazendo com que os casais homossexuais formem o vínculo de paternidade/maternidade
Para tal projeto foi realizada uma pesquisa bibliográfica, com coleta de dados secundários, pautada na legislação, doutrina, jurisprudência e também nos costumes. Para a análise dos textos, artigos, legislações e princípios, será utilizado o método dedutivo, no intuito de verificar a aplicação dos conceitos e dispositivos legais à realidade fática dessas uniões homoafetivas frente ao instituto da adoção.
O tema apresentado possui grande relevância no ordenamento jurídico nacional, tornando imprescindível uma merecida discussão porque trata de preceitos fundamentais prescritos na Constituição Federal.
Sugere então a motivação pessoal para o estudo do tema: combater o tratamento diferenciado, buscando a ampla e geral aplicação dos corolários da dignidade da pessoa humana, do tratamento isonômico e da concessão de adoção com fundamento do melhor interesse do adotado.
2 ADOÇÃO JUDICIAL
2.1 Conceito de Adoção
A adoção decorre de um ato jurídico, sua eficácia está condicionada ao poder judiciário. A adoção oportuniza uma filiação-não biológica, dando ao adotante a opção de paternidade/maternidade. Este instituto, como a filiação biológica de parentesco é fundado no amor.
A adoção é um modo de filiação artificial, porém garantidora das mesmas prerrogativas que a filiação natural. Todavia, isto só pode ocorrer através da evolução social e jurídica. Antes da Magna Carta de 1988 existiam diferenças pontuais entre os direitos do filho natural e do adotivo.
Sobre os direitos do adotado é disposto que:
O adotado adquire os mesmos direitos e obrigações como qualquer filho. Direito ao nome, parentesco, alimentos e sucessão. Na contramão, também correspondem ao adotado os deveres de respeito e de obediência. Os pais, por sua vez, têm os deveres de guarda, criação, educação e fiscalização. A adoção atribui ao adotado a condição de filho para todos os efeitos, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos (ECA 41), salvo quanto aos impedimentos para o casamento. (DIAS, 2013, p. 793).
Dias (2013), ensina que nesses termos, não se diferencia filho adotado de filho biológico, pois além de possuírem os mesmos direitos, possuem também os mesmos laços familiares de afeto.
A eficácia da adoção esta está condicionada ao poder Judiciário, precedendo todo um processo no qual identifica-se a viabilidade de concessão desta filiação, viabilidade a qual o artigo 43 do ECA regula que deve fundar-se motivos legítimos e reais vantagens ao adotando. Para tanto, o poder Judiciário utiliza-se de todo um procedimento a que se a o nome de habilitação. O CNJ, para obter o controle dos dados concernentes à adoção, desenvolveu um banco de dados unificado e nacional composto de informações, o chamado CNA (Cadastro Nacional de Adoção).
2.1.1 Do Procedimento
O procedimento, como já dito, é administrado pelo CNJ, onde este, a partir do Cadastro Nacional de Adoção, tem o controle de todo o banco de dados.
Há alguns pressupostos exigidos para concessão da adoção. Os principais são: que o adotante esteja previamente cadastrado e habilitado, quando a adoção apresentar real vantagens ao adotando e fundar-se em motivos legítimos, o consentimento da criança e adolescente quando possível dentre outros. Existem vários outros requisitos como idade do adotante, sua idoneidade, ser maior civilmente, obter aprovação em um estágio de convivência supervisionado por psicólogos e assistentes sociais. Nestes serão efetuados estudos a fim de se analisar as condições gerais do ambiente e família substituta. Também serão elaborados relatórios através dos estudos destes profissionais, os quais serão acostados nos Autos de Inscrição para Adoção, conterá ainda o parecer do Ministério Público, que é obrigatória, sob pena de nulidade.
Após inscrição no cadastro de habilitados para adoção, o solicitante deverá fazer um pedido formal ao Judiciário, que pode ser constituindo por procurador particular ou por meio de defensor público, no qual solicitará a guarda do menor que perdurará até o trânsito em julgado da Sentença de Adoção.
3 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Não há lei específica que regule a adoção por homossexuais. Muito se fala em ceder ou não a adoção a essas pessoas, porém não se pode simplesmente restringir um direito pela falta de legislação que regule o fato.
A Lei 8.069/90 dispõe em seu art. 42 §2º que “Para a adoção conjunta é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.” [3] Pois bem, não há mais fundamento em negar aos casais formados por pessoas do mesmo sexo o direito a adotar, pois a legislação tem como requisito o casamento ou união estável e a própria legislação vigente passou a aceitar o casamento homossexual.
Vejamos então que inexistem motivos para negar a adoção por esses casais quando estes preencham os demais requisitos legais previstos. Porém ainda há casos nos quais o aplicador do direito indefere a adoção por esses casais, não por falta de fundamentos legais, mas por mero preconceito.
Ensina Dias (2013), que o indeferimento da adoção somente pela orientação sexual do adotante não apresenta real vantagens ao adotado, que seria menos uma criança sem lar. Algumas das justificativas para que casais homossexuais adotem é o preconceito precoce que a criança sofreria.
Sobre a viabilidade de adoção por casais homossexuais é citado que:
Na esfera dos avanços jurídico científicos em torno da homossexualidade e das uniões homoafetivas, não perceber a viabilidade de ser deferido o pedido de adoção de um menor a dois conviventes do mesmo sexo demonstra preconceito ou, no mínimo falta de informações adequadas sobre o atual estágio do conhecimento. Não se pode esquecer tudo o que vem sendo construído, em sede doutrinária e jurisprudencial sobre a identificação dos vínculos de parentalidade. (DIAS, 2013, p.492).
Há milhares crianças em situação de institucionalização procurando uma família para amar e receber amor e inúmeros casais homossexuais com vocação para paternidade. O que implicaria em uma base familiar sólida e capaz de preencher todas as necessidades de uma criança. O preconceito em si só não pode ser uma justificativa para negar a alguém o direito a filiação.
Além do mais, deve ser respeitado primordialmente o interesse da criança. A adoção feita pela família responsável traz uma série de vantagens à criança ou adolescente, a sua nova família e à sociedade de forma geral.
Quanto ao interesse da criança e adolescente Cury explica que:
[...] vale ressaltar que não mais é admissível que a autoridade judiciária se limite a invocar o “princípio do superior interesse da criança” para em seguida aplicar uma medida qualquer, a seu critério exclusivo, sem maiores cautelas. É fundamental que a Justiça da Infância e Juventude atue de forma responsável, a partir da análise do caso sob ótica interdisciplinar e em respeito aos princípios e parâmetros normativos vigentes, tendo a compreensão que o objetivo e sua intervenção não é a “aplicação de medidas”, mas sim, em última análise, a proteção integral infatojuvenil, da forma mais célere e eficaz possível, para o que será indispensável a colaboração de outros órgãos e profissionais de outras áreas. [...]. (2013, p.192).
Além do interesse da criança, vale lembrar que a Constituição veda qualquer tipo de preconceito e discriminação não devendo o Legislador e nem mesmo o juiz, no qual faz papel do aplicador do direito, vedar esse princípio fundamental a qualquer pessoa.
4 PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO
Para Dias (2013), existem princípios gerais aplicados a todo ramo do direito, como o princípio da dignidade, o princípio da igualdade, princípio da liberdade, princípio da proibição do retrocesso social e princípio da proteção integral à criança e adolescente. Há também aqueles princípios nos quais regulam áreas especificas, como os que regulam o direito de família, por exemplo, o princípio da solidariedade e da afetividade. Ensina também que os princípios tem um grau de importância a cima das regras positivadas, pois estes incorporam as exigências de justiça e de valores éticos, dando coerência e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico.
4.1 Da dignidade da pessoa humana
No pensar de Dias (2013), o princípio da dignidade da pessoa humana é o que engloba em si mais princípios fundamentais, tais como liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade.
Tal de princípio fundamental, tão importante que a partir deste se consagra os direitos humanos como valor principal da nossa Constituição.
Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à realização de personalidade. Tal fenômeno provocou patrimonização e a personalização dos institutos jurídicos, de modo a colocar a pessoa humano centro protetor direto. (DIAS, 2013, p.66).
O Estado tem o dever de garantir o mínimo existencial para cada pessoa da sociedade, garantindo igualdade e dignidade para o indivíduo individualmente e entidades familiares.
Percebe-se que a dignidade da pessoa humana possibilita qualquer pessoa a viver da maneira que bem entender, independente raça, cor, credo ou orientação sexual.
4.2 Da liberdade e respeito à diferença
Nossa Carta Magna também estipula com garantia fundamental a liberdade, de manifestar-se, professar suas crenças e opiniões (neste caso veda o anonimato).
No mesmo sentido está a liberdade sexual de cada indivíduo, em que pese não seja assuntou explícito na Constituição.
É o que expõe Torres, “Com efeito, não se pode deixar de reconhecer que a igualdade que está resolvida pela lei é a igualdade formal, no que concerne a orientação sexual, implica um tratamento jurídico não diferenciado para as pessoas independente de orientação sexual.” (2009, p.57).
Assim, o que se depreende é que não há qualquer vedação no ordenamento jurídico para a adoção por casal homossexual, que é livre e volitiva, respeitados os interesses da criança ou do adolescente.
No entender de Dias (2013), é necessário que a própria legislação obtenha igualdade, não basta a aplicação de uma lei genérica a todos. É necessário o tratamento isonômico, a cada um deve ser aplicado a proteção necessária, não bastando a lei ser aplicada a todos igualmente, obedecendo a ideia central de que os iguais devem ser tratados como iguais e os desiguais tratados como desiguais.
Tal princípio alcança muitas situações no âmbito familiar, como por exemplo a organização da família, onde deve haver a igualdade dentre os direitos e deveres dos cônjuges.
4.3 Da proteção integral à criança e adolescente
A criança e adolescente merecem, sem sombra de dúvidas, uma legislação especial que os proteja integralmente, pois se tratam de pessoas em formação de caráter e personalidade, tal princípio é de tanta relevância que é tratado logo no primeiro dispositivo da Lei 12.594/2012 “Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e adolescente.” (CURY, 2013, p.17).
Para Cury (2013), a Constituição abordou o princípio da proteção integral, revogando a Legislação em vigor naquela época, pelo motivo de que as crianças e adolescentes se tratarem de assunto primordial da família, do Estado, e também da sociedade, sendo esta doutrina uma conquista da Carta Magna.
Merecem sobretudo a garantia de um lar harmonioso, no qual recebam atenção e carinho. Este interesse pauta-se no que a família adotante tem a oferecer sob os aspectos moral, educacional e financeiro, orientação sexual dos pais é fator irrelevante. Ponderações doutrinárias revelam tal entendimento.
O princípio do melhor interesse da criança e adolescente está ainda a garantir ao menor sua permanência ao longo do seu desenvolvimento no lar conjugal, do qual deve receber gestos de amor e atenção, reveladores de toda a alegria que sua presença possa representar, os quais também irão servir de alicerce de seu sistema de valores e de seu poder com os demais. (TORRES, 2009, p.97).
Para Dias (2013), a importância de tais direitos que são assegurados pelo ECA, trata de todas as normas que englobam os direitos dos menores. Instituto no qual é regido pelos princípios do melhor interesse, paternidade responsável e proteção integral.
4.4 Da solidariedade familiar e do pluralismo das entidades familiares
O princípio da solidariedade familiar se relaciona os vínculos de afetividade. Está ligado à reciprocidade.
A partir desse princípio a Constituição não precisa descrever cada dever inerente à família, pois de tal princípio provêm de uma gama de normas, como o dever de amparo aos filhos, a pessoas idosas e outros.
No que concerne ao princípio do pluralismo das entidades familiares, entende-se que é protegido pela Constituição implicitamente. Tal princípio é regido pelo fato de que qualquer tipo de entidade familiar merece a devida proteção, pois a família é o ente mais importante na formação de uma pessoa na sociedade.
