4 FAMÍLIA
Pode-se mencionar que o surgimento da família se deu pelo agrupamento devido à necessidade da vida em sociedade.
Em determinado tempo histórico a formação da família só era aceita pela sociedade quando era constituída pelo matrimônio, uma vez que somente este instituto familiar era resguardado por lei. Tinha como característica o modelo hierarquizado e patriarcal, onde o chefe e administrador de toda a extensão familiar era o pai e a este todos deviam respeito. A família era formada por todos os parentes, onde no campo, cada um possuía sua função a desempenhar.
Esse modelo familiar foi se modificando com cada evolução que surgia na sociedade, e a sua estrutura se tornou mais reduzida, onde nos dias de hoje, geralmente convivem somente o casal e sua prole. Essa nova estruturação fez com que os membros se aproximassem cada vez mais, até que a essência da família se tornou o vínculo por afetividade, não necessariamente havendo vínculo biológico, fazendo com que o Estado passasse a tutelar todo tipo de entidade familiar, por se tratar de normas de interesse público e de interesse geral
A família é à base da sociedade o Estado tem o dever de protegê-la, porém tal proteção traz consigo uma série de intervenções que não deveriam ocorrer. Vejamos como a evolução da sociedade é extensa, sendo impossível o legislador acompanhar cada passo dessa evolução. O Estado não deve interferir de qualquer modo que cause prejuízo à liberdade de nenhum sujeito.
No que concerne a tal fato Dias dispõe:
[...] a mais árdua tarefa é mudar o direito das famílias. Isto porque é o ramo do direito que diz com a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim, com a alma do ser humano. O legislador não consegue acompanhar a realidade social nem contemplar as inquietações da família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade da oxigenação das leis. [...]. (2013.p.482).
O Estado deve interferir o mínimo possível nas relações concernentes ao direito de família, de forma que não interfira na liberdade plena e autônoma que as pessoas possuem.
4.1 O artigo 226 §3º da Constituição Federal, deve ser interpretada de forma a qual reconheça e também tutele a família homoafetiva como entidade familiar, pois a mentalidade social da época em que tal norma foi redigida é diversa da atual, a qual possui muitas diversidades.
[...] Ainda que o Estado tenha o dever de regular as relações das pessoas, não pode deixar de respeitar o direito à liberdade e garantir o direito à vida, não só vida como mero substantivo, mas vida em forma adjetivada: vida digna, vida feliz. A norma escrita não tem dom de aprisionar e conter desejos, as angustias, as emoções, as realidades e as inquietações do ser humano. Daí o surgimento de normas que não criam deveres, mas simplesmente descrevem valores, tendo os direitos humanos se tornando a espinha dorsal da produção normativa contemporânea. [...] (DIAS, 2013, p.25).
Em tese, o direito pretende abarcar todas as situações fáticas em seu âmbito de regulamentação. Daí a instituição de modelos preestabelecidos de relações juridicamente relevantes a sustentar o mito da completude do ordenamento. Os atos e fatos tornam-se jurídicos a partir do agir das pessoas de modo reiterado. Ainda que a lei tente prever todas as situações dignas de tutela, as relações sociais são muito mais ricas e amplas do que é possível conter uma legislação. A realidade social é dinâmica e a moldura dos valores juridicamente relevantes torna-se demasiado estreita para a riqueza dos fatos concretos. A existência de lacunas no direito é decorrência lógica do sistema e surge no momento da aplicação do direito a um caso sub judice não previsto pela ordem jurídica. (DIAS, 2013, p.26).
Para Dias (2013), o Estado tem o dever de regulamentar as situações sociais, porém este não pode deixar de respeitar a liberdade das pessoas. O Estado precisa garantir que a sociedade tenha uma vida digna e feliz. A norma não pode simplesmente aprisionar o ser humano, pois este é formado por sentimentos, por esse motivo as normas devem viabilizar os valores, por tal motivo também a principal fonte da produção normativa atual são os direitos humanos.
Os atos jurídicos concernentes às pessoas tentam abranger o máximo de situações possíveis, porém são formados por modelos genéricos, por isso há certo descompasso entre as normas e as situações sociais, estas são tão amplas que fazem com que na legislação existam lacunas sobre várias situações sociais.
5 UNIÃO HOMOAFETIVA
A ideia de matrimônio que era assegurada pela Constituição era a de uma união entre homem e mulher, embora não esteja explicitamente determinado. Isso não impede que a união entre pessoas do mesmo sexo ocorra e quando tal assunto é citado é válido mencionar que não se trata de defeito ou doença, e sim de uma característica pessoal, que condiz o vínculo afetivo com pessoa do mesmo sexo.
Ao longo da história, casais homossexuais sofreram grandes repudio e preconceito da sociedade, e pode-se mencionar que tal fato foi decorrente dos princípios da religião, vez que a igreja não aceitava este tipo de união.
O casamento por pessoas do mesmo sexo foi reconhecido pelo STF através da ADPF 132, tal que possui eficácia erga omnes e também efeito vinculante.
Além da ADPF temos também a resolução do CNJ de número 175 de Maio de 2013, que nos dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo, esta resolução traz em sua redação:
Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.
Sobre o assunto discorre Dias (2013), que com relação à evolução social, a Constituição deixou de dar tratamento especial somente ao casamento, trouxe diversos tipos de entidades familiares, e lhes deu a devida proteção de forma que quaisquer tipos de entidades que se baseie no afeto, estabilidade, e ostensividade, mesmo quando há diversidade de sexos, merecem tutela legal.
A Constituição alargou o conceito de entidade familiar, emprestando especial proteção não só à família constituída pelo casamento, mas também à união estável e a família monoparental, assim chamada a convivência de um dos genitores com sua prole. A jurisprudência vem se encarregando de enlaçar no conceito de família outras estruturas de convívio, como a união homoafetiva. Os conceitos de casamento, sexo e procriação se desatrelaram, e o desenvolvimento de modernas técnicas de produção permite que a concepção não mais decorra exclusivamente do contato sexual. (DIAS, 2013, p. 630).
Os legisladores passaram a perceber a falta de tutela a esses casais os quais ficaram totalmente desamparados, os operadores do direito abriram os olhos e a cabeça para a situação dos casais homoafetivos, pois, querendo ou não, fazem parte da nossa atual realidade, onde, assim como os outros casais, estes procuram a felicidade sendo o afeto o meio mais agradável de se conseguir tal objetivo.
Pouco a pouco a sociedade vem reconhecendo a união por casais homoafetivos. A mídia, por exemplo, vem trazendo o assunto em filmes, novelas e outros meios de comunicação, fazendo com que a sociedade perceba que esses casais formam família, assim como as outras, baseando o relacionamento no afeto.
Por fim, a legislação passou a regular este tipo de união, o que já consiste grande evolução, porém ainda existem lacunas legislativas concernentes a esses casais, como por exemplo a adoção pelos mesmos, o que nos faz perceber que ainda há que se suceder grande evolução legislativa e social.
5.1 Em uma primeira vertente que a falta de norma não justifica a inexistência de tutela jurisdicional, podendo esta ser dada através de outros meios de aplicação do direito, através dos princípios ou até mesmo por meio do judiciário ao qual se depara com a falta de tal tutela.
Quando o legislador omite-se em regular situações dignas de tutela, as lacunas precisam ser colmatadas, isto é, preenchidas pelo juiz, que não pode negar a proteção nem deixar de assegurar direitos sob alegação de ausência de lei. É o que se chama de non liquet (LINDB 4º e CPC 126). Toda a vez que o juiz se depara com uma lei deficiente está autorizado a exercer, dentro de certos limites, a função de legislador, a efetuar, no lugar deste, juízos de valor e decisões de vontade. O fato de não haver previsão legal para situações especificas não quer dizer a ausência de direito, nem impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. (DIAS, 2013, p. 26).
Os princípios constitucionais não se confundem com os princípios gerais de direito que, juntamente com a analogia e os costumes, são elementos de integração subsidiária, aplicadas somente na ausência de norma ordinária específica. No contexto de um Estado Democrático de Direito, em que impera a legalidade matéria, os princípios servem de parâmetro normativo para a aferição da validade de toda e qualquer norma jurídica, ocasionando a inconstitucionalidade de todos os dispositivos que lhe são contrários. (DIAS, 2013, p.27).
Para Dias (2013), a ausência de lei não quer dizer a ausência do direito, devendo este ser amparado de alguma forma. O juiz tem função importante, pois quando se depara com uma situação que não é tutelada, este dentro de certos limites, pode exercer a função de legislador preenchendo com a sua decisão a lacuna, não podendo deixar de dar proteção e assegurar a tutela devida. Tem-se também como um amparo a omissão legal os princípios constitucionais, os quais sevem de vértice para a validade do sistema normativo, estes tem tanta importância no ordenamento jurídico que se uma norma não obedece a algum princípio constitucional a esta não será aferida validade.
