RESUMO
O incremento da criminalidade nos dias atuais tem levado a população a acreditar que a diminuição da maioridade penal vai resolver este complexo problema. Propostas de emenda a Constituição Federal estão sendo discutidas no Congresso Nacional e sua constitucionalidade é controvertida. É apresentada a evolução da maioridade penal no Brasil bem como uma discussão acerca de pontos relevantes como a imputabilidade penal, o critério biológico e a influência do meio. Doutrinadores que defendem a legislação menorista atual são confrontados com aqueles que defendem ponto de vista contrário. É apresentado como se deu o surgimento do sistema prisional no mundo, seus modelos e suas características de implantação no Brasil. A situação atual do sistema carcerário brasileiro é apresentada bem como o impacto da redução da maioridade penal neste sistema já superlotado e deficitário. Este trabalho conclui que a redução da maioridade penal, caso ocorra, em nada vai contribuir com a redução dos índices atuais da criminalidade e ainda irá gerar um agravamento da situação já caótica tanto no papel ressocializador da pena, de menores e adultos, quanto na superlotação de todo o sistema prisional brasileiro.
PALAVRAS-CHAVES: maioridade penal, menor, imputabilidade, sistema prisional.
ABSTRACT
This paper presents how was the emergence of the prison system in the world as well as their models and their implementation characteristics in Brazil. The current situation of the Brazilian prison system is presented. The increase of crime nowadays has led people to believe that lowering the legal age will solve this complex problem. Proposed amendments to the Federal Constitution are being discussed in Congress and its constitutionality is disputed. It shows the evolution of legal age in Brazil, as well as a discussion of relevant issues such as criminal responsibility, the biological criteria and the influence of the medium. Scholars who defend the current legislation minorist are faced with those who defend the opposite viewpoint. The impact of the reduction of legal age, this system already overcrowded and lacking, is
discussed. This paper concludes that the reduction of criminal responsibility, if any, in nothing will contribute to the reduction of the current rate of crime, and will still generate aggravation of existing chaotic situation, both in resocializing paper punishment of minors and adults, as in overcrowded throughout the Brazilian prison system.
KEY WORDS: criminal majority, minor, imputability, prison regime.
1. INTRODUÇÃO.
Sempre existiu uma relação entre idade e imputabilidade penal. A Lei das XII Tábuas já descrevia tratamento diferenciado de acordo com a idade do infrator. Assim em casos de furtum manifestum, com prisão em flagrante, se fossem adultos livres deveriam ser dados como escravos às vítimas, se fossem adultos escravos seriam jogados do alto da Rocha Tapeia, mas se fossem delinquentes impúberes deveriam ser fustigados com vara de acordo com o julgamento de seus julgadores.
Com a intenção de evitar que uma sanção excessivamente rigorosa seja aplicada a um indivíduo imaturo e incapaz de entender plenamente o caráter ilícito do ato praticado a legislação internacional, e também a brasileira, vem aplicando uma punição justa e compatível com a idade do infrator.
Apesar dessa preocupação jurídica citada acima, nos dias atuais, a violência chegou a níveis insuportáveis. A população cobra dos poderes instituídos políticas de combate ao incremento das ações criminosas, porém poucas ações de prevenção estão realmente sendo adotadas. Existe uma sensação de que a violência está fora de controle. Medidas urgentes de desesperadas estão sendo propostas sem nenhum fundamento técnico.
Na tentativa de dar uma resposta à sociedade tramita no Congresso Nacional propostas para reduzir a maioridade penal. Sem atentar para as consequências sobre o sistema prisional, já esgotado, se pensa em “punir exemplarmente” os menores envolvidos em crimes levando a uma provável piora do quadro de superlotação dos nossos presídios.
Este artigo busca discutir o aspecto da proposta da redução da maioridade penal frente à falência do sistema prisional brasileiro. Pretende assim analisar o impacto que teria a redução da maioridade penal sobre o sistema prisional brasileiro.
2. A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL BRASILEIRA DA MAIORIDADE PENAL.
No Brasil do início do século XIX, quando a Igreja Católica era a igreja oficial não havendo uma separação nítida entre a Igreja e o Estado, estavam em vigência as Ordenações Filipinas. O catolicismo pregava, à época, que o indivíduo alcançava sua razão aos sete anos de idade. O Estado, influenciado por este entendimento, determinou que esta fosse a idade que marcaria o início da imputabilidade penal[3]. Assim, aos menores de sete anos de idade não se aplicaria a pena de morte e estes seriam beneficiados com redução da pena. A imputabilidade completa viria aos 21 anos de idade[4].
A Constituição Imperial de 1824 nada dispõe sobre a maioridade penal dos cidadãos brasileiros. No entanto em seu capítulo V, da Regência na Menoridade, ou Impedimento do Imperador, artigo 121 diz: “O Imperador é menor até a idade de dezoito anos completos”.[5] Já o Código Criminal do Império do Brasil, parte primeira, dos crimes e das penas, título dos crimes, capitulo dos crimes e dos criminosos assevera em seu artigo 10: “Também não se julgarão criminosos: 1º Os menores de quatorze anos”.[6] Da análise desses dispositivos pode-se perceber uma discordância entre a Constituição Imperial de 1824 e o Código Penal de 1830. Considerava-se o imperador menor até os dezoito anos já a população em geral tinha a maioridade fixada em quatorze anos.
O Código Penal de 1830 trouxe as seguintes características: menores de 14 anos que agissem com discernimento seriam recolhidos à casa de correção pelo tempo que o juiz determinasse até o máximo de 17 anos; entre 14 e 17 anos os menores eram sujeitos a pena de cumplicidade, com aplicação de dois terços da pena que cabia ao adulto; os maiores de 17 anos e menores de 21 anos gozavam de atenuante de menoridade.
Segundo esclarece Carvalho[7]:
O nosso Código Criminal de 1830 distinguia os menores em quatro classes, quanto a responsabilidade criminal: a) os menores de 14 anos seriam presumivelmente irresponsáveis, salvo se se provasse terem agido com discernimento; b) os menores de 14 anos que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos a casas de correção pelo tempo que o juiz parecesse, contanto que o recolhimento não excedesse a idade de 17 anos; c) os maiores de 14 e menores de 17 anos estariam sujeitos às penas de cumplicidade (isto é, caberia dois terços da que caberia ao adulto) e se ao juiz parecesse justo; d) o maior de 17 anos e menor de 21 anos gozaria da atenuante da menoridade.
Seguindo o padrão estabelecido na Constituição de 1824, apesar da mudança da forma do Estado, de monarquia para república, a Constituição de 1891 também se omite quanto à determinação da maioridade penal deixando para a legislação infraconstitucional determiná-la. Porém em Título IV, dos cidadãos brasileiros, seção I, das qualidades do cidadão brasileiro, afirma em seu artigo 70: “São eleitores os cidadãos maiores de 21 anos que se alistarem na forma da lei”. Desta forma, como foi promulgada um ano depois do Código Penal de 1890, recepciona-o no que diz respeito à maioridade penal[8].
Já o referido Código Penal de 1890 traz em seu Título II, Dos crimes e dos criminosos, artigo 27: “Não são criminosos: § 1º Os menores de 9 anos completos; § 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento. E continua em seu artigo 30: “Os maiores de 9 anos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais, pelo tempo que ao juiz parecer, contanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 anos”. E continua asseverando em seu artigo 31: “a isenção da responsabilidade criminal não implica a da responsabilidade civil”.[9] Este código declarou a irresponsabilidade de pleno direito dos menores de 09 anos; os menores de 09 a 14 anos que agissem com discernimento eram recolhidos a estabelecimento industrial pelo tempo que o juiz determinasse, até atingirem os 17 anos; era obrigatório para os menores de 14 a 17 anos a composição da pena de cumplicidade; manteve o atenuante da menoridade; e, infelizmente, não existindo casa de correção os menores eram lançados nas prisões de adultos em deplorável promiscuidade.
Nesta nova fase do Direito Penal brasileiro, passa a ser adotado o critério biopsicológico para a aferição da imputabilidade penal que ocorrerá entre nove e catorze anos de idade[10].
O Código Civil de 1916 traz em seu Livro I, Das pessoas, Título I, Da divisão das pessoas, Capítulo I, das pessoas naturais em seu artigo 5° que diz: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (I. Os menores de dezesseis anos)” e o artigo 6° que assevera: “São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer (I. Os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos)”.[11]
Em 1924 foi criado o primeiro Juizado de Menores do Brasil, na cidade do Rio de Janeiro. Caracterizava-se pela ação social do Juizado de Menores que reservaria ao juiz o papel de declarar a condição jurídica da criança se abandonada ou não, se delinquente, e qual o amparo que deveria receber. Esse Privativo de Menores foi um grande erro em benefício da criança, pois lhe faltava uma organização técnico-administrativa, que lhe desse a credibilidade necessária. Com o intuito de diminuir essa defasagem, o juiz recorreu ao trabalho de colocação familiar do tipo “soldada”, que nada mais era do que uma exploração institucionalizada, uma forma de escravidão clandestina, pois o Poder Público, através de uma autorização do Juízo de Menores, liberava o menor para o trabalho doméstico, sem nenhum tipo de garantia. Em nível federal crescia o movimento de uma legislação específica sobre o menor.
Entre os anos de 1921 e 1927 surgiram, no ordenamento jurídico brasileiro, importantes leis que evitavam que fossem aplicadas medidas repressivas a menores baseadas no seu discernimento[12].
A Lei 4.242/1921 repele o critério biopsicológico e no seu artigo 3°, § 16, impede qualquer processo penal contra menores de catorze anos de idade[13].
Em razão das falhas encontradas no Código Penal de 1890 em razão de sua aplicabilidade no que diz respeito aos meios existentes na época para internação e recuperação desses jovens também se apresentavam precários. Portanto, o clamor por uma legislação específica manifestada através de projetos apresentados ao legislativo, levou a realização do Código de 1927, legislação específica ao menor, elaborado por Mello Mattos[14].
Os principais dispositivos do Código Mello Mattos foram: menores de 18 anos eram classificados de abandonados (abandonados e delinquentes); menores delinquentes não podiam ser submetidos a processo penal de qualquer espécie; dispensou a pesquisa de discernimento; foram tomadas medidas de recolhimento dos abandonados com encaminhamento a um lar, seja dos pais, seja da pessoa responsabilizada por sua guarda; proteção dos menores de dois anos, determinando a entrega para criar fora da casa dos pais e dos menores expostos até sete anos de idade em estado de abandono e limitava até 12 anos para o trabalho e proibia o trabalho noturno para menores de 18 anos.
A Constituição de 1934 também não cita elementos definidores da maioridade penal, mas em seu Título III, Da Declaração de Direitos, capítulo I, Dos Direitos Políticos, artigo 108: “São eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei”[15].
Já a Constituição de 1937, continuando com o padrão constitucional anteriormente estabelecido, não especifica a imputabilidade penal. Em seu Título Da nacionalidade e da cidadania, artigo 117 assevera repetindo literalmente o texto da constituição de 1934: “São eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de dezoito anos, que se alistarem na forma da lei”[16].
O Código Penal de 1940 em seu Título III, Da imputabilidade penal em seu artigo 27 diz: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”[17]. Este código teve como características a fixação da responsabilidade penal do menor de 18 anos e influenciou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) de 1943 com elementos de proteção ao trabalho do menor e fiscalização do trabalho do menor pelo juiz de menores[18]. Este Código Penal passou a adotar o critério unicamente biológico para a exclusão da imputabilidade penal aos menores de dezoito anos. O fundamento, constante da exposição de motivos deste código, para exclusão da imputabilidade aos menores de 18 anos é a condição de imaturidade do indivíduo[19].
A Constituição de 1946 em seu Título IV, Da Declaração de Direitos, Capítulo I, Da Nacionalidade e da Cidadania em seu artigo 131 diz: “São eleitores os brasileiros maiores de dezoito anos que se alistarem na forma da lei”. Nada fala especificamente sobre a imputabilidade penal[20].
A Constituição de 1967 também não trata do tema da imputabilidade penal e se limita a asseverar no Capítulo II, Dos Direitos Políticos, artigo 142: “São eleitores os brasileiros maiores de dezoito anos, alistados na forma da lei”[21].
A Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969 também não trata do tema da maioridade penal apenas se limitando a determinar, como as constituições anteriores, a idade mínima para o exercício do voto. Em seu Capítulo II, DOS DIREITOS POLÍTICOS, artigo 147 diz: “São eleitores os brasileiros que, à data da eleição, contém dezoito anos ou mais, alistados na forma da Lei” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 25, de 1985)[22].
Em 1969 surge um novo Código Penal que em seu artigo 33 traz de volta o critério do discernimento. Ele torna possível aplicar pena ao maior de 16 e menor de 18 anos com redução de 1/3 até a metade. Essa verificação dependeria de um exame criminológico. Este código teve sua vigência adiada várias vezes e foi revogado antes que entrasse em vigor[23].
O Código de Menores de 1979 previa a criação de entidades de assistência e proteção ao menor pelo poder público. Essas entidades foram a Funaben (Fundação Nacional do Bem Estar do Menor) que fixava diretrizes fundamentais da política do bem estar do menor e a Febem (ramificação da Funaben em âmbito estadual e municipal) marcada por irregularidades e mesmo regime carcerários de internação[24].
Os códigos de menores consideravam as crianças de baixa renda como inferiores e deveriam ser tutelados pelo estado. Os meninos e meninas pertencentes a este segmento da população eram considerados carentes, infratores ou abandonados. O termo “menor” significava incapacidade na infância. Possuíam assim um caráter altamente discriminatório pois associava pobreza e delinquência.
A Constituição Cidadã de 1988[25] surge quebrando diversos paradigmas e avançando em muitos temas. Um desses temas que a atual Carta Magna avançou foi no que diz respeito à determinação da maioridade penal. Em seu Capítulo VII,
Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso
(Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010[26]), artigo 228 diz expressamente: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. A inovação está caracterizada pela iniciativa de um capítulo inexistente nos textos constitucionais anteriores para tratar do tema da família, criança, criança, adolescente, jovem e do idoso.
A lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) determina em seu artigo segundo: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”. Assim a legislação menorista está embasada na doutrina da proteção integral, que reconhece na criança e no adolescente indivíduos portadores de necessidades peculiares, não se olvidando a sua condição de pessoas que se encontram em fase de desenvolvimento psíquico e físico, condição que os coloca em posição de merecedores de especial atenção por parte do Estado, da sociedade e dos pais ou responsáveis.[27]
De acordo com a lei anteriormente citada[28] insta acentuar que em caso de ato cometido por criança e subsumível a um tipo de crime ou contravenção, são aplicáveis somente as medidas do artigo 101, e não há procedimento para aplicação de medida socioeducativa, mas sim de medida de proteção stricto sensu. Já para adolescentes reza o referido diploma legal que, nos casos de infrações penais, devem ser aplicadas as medidas socioeducativas previstas nos artigos 112 a 121. É de se grafar que a medida socioeducativa não tem natureza de pena, ou seja, não é punição. Não está, portanto, embasada sua aplicação na noção de culpabilidade, própria do crime. Como não estamos tratando de culpabilidade penal, cuja estrutura, de acordo com a Teoria Finalista compreende a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa, também não podemos levar em conta aspectos como insanidade mental para afastar a possibilidade de aplicação da medida socioeducativa.
Também tem se mostrado falsa a ideia da impunidade na esfera menorista. Para Justiniano[29] temos:
De acordo com o ECA/90, a diferença entre crianças e adolescentes terá especial importância na aplicação da lei, quando do cometimento de condutas descritas como crimes ou contravenções, pois, tendo sido praticados por menores de idade, serão denominados atos infracionais, por força do art. 103 do ECA. A inimputabilidade penal dos menores de idade, que é a regra estabelecida tanto no art. 228 da CF/88, quanto no art. 104 do ECA/90, permite assim, tratamentos diferenciados, pois prevê a legislação específica, de um lado, medidas de proteção à criança, que implicam um tratamento através de sua própria família ou na comunidade, sem privação de liberdade e, de outro, um tratamento mais rigoroso ao adolescente, com aplicação de medidas socioeducativas, que podem implicar em privação de liberdade.
Já para Simonetti[30]:
Assim dito, o ECA/90 reserva para o adolescente um período máximo de internação de três anos, no entanto um adolescente infrator não tem o benefício da progressão do regime ou do livramento condicional, sem se falar no indulto presidencial, podendo permanecer os mesmos três anos internado por infração penal; conforme já dito um criminoso primário e de bom comportamento para ficar três anos preso em regime fechado teria que ter sido condenado a dezoito anos de prisão. Assim podemos perceber no que tange á punição aplicada, um adolescente pode ficar mais tempo privado de liberdade do que um adulto que tenha cometido um crime igual ou até mais violento.
Sob o mesmo aspecto comenta Santiago[31]:
Em comparação a um réu adulto, primário e de bons antecedentes, para que o mesmo permanecesse três anos recluso em estabelecimento prisional fechado, teria de ter sido condenado á pena de dezoito anos, cumprindo somente a sexta parte, segundo a progressão da pena. Com efeito, verifica-se uma discrepância grande, pois muitas vezes o adolescente primário condenado por roubo qualificado fica recluso em uma Unidade Educacional por mais de dois anos, enquanto que o condenado na esfera comum, pelo mesmo crime, com as mesmas circunstâncias pessoais, via de regra, não excede a pena de 6 anos e, portanto, pode iniciar o cumprimento da pena diretamente em regime semiaberto (artigo 33, parágrafo 2°, b, do Código Penal). Na pior da hipóteses, se condenado em regime fechado, cumprirá apenas 1 ano, ou seja, um sexto, de acordo com o Instituto da Progressão da Pena, contrariamente ao adolescente que amargará cerca de dois anos em regime totalmente fechado tão degradante, odioso e violento quanto o regime prisional comum. O discurso hipócrita daqueles que levantam a bandeira da impunidade na esfera menorista, nada mais representa que sua ignorância jurídica aliada á uma cegueira total que os impede de ver e constatar a realidade.
O Código Civil de 2002 traz em sua Parte Geral, Livro I, Das pessoas, Título I, Das Pessoas Naturais, Capítulo Da Personalidade e da Capacidade em seu Art. 3o “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos e em seu Art. 4o “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos”.[32]
3. ANÁLISE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL.
Na análise do tema proposto é imperioso balizar outros temas como a influência do meio, a imputabilidade penal e o critério biológico, adotado atualmente por nosso Código Penal.
A influência do meio no desenvolvimento da personalidade da criança é inegável, apesar de ocorrer crimes praticados por jovens de classes sociais mais abastadas. Assim Sauaia[33] diz:
Na medida em que falamos de uma pessoa que vive em um ambiente que comporta outra noção de moral. A criança, até certa idade, é amoral. Ela só forma a característica a partir dos exemplos existentes nas sociedades menores ou mais próximas, como família, escola, vizinhança... Crianças que vivem em ambientes onde os limites não são tão claros, são pouco nítidos, ou são distorcidos têm dificuldade de encontrar os limites morais do que é certo e do que é errado.
Nucci[34] ao definir imputabilidade ensina que “[...] é o conjunto de condições necessárias para que uma ação possa ser atribuída ao homem como sua causa”.
O Código Penal atual em seu artigo 26 indiretamente nos traz o conceito de imputabilidade mostrando condições em que esta não ocorre. Neste artigo o legislador define inimputabilidade como sendo a impossibilidade que o indivíduo que pratica um ato delituoso tem de compreender o caráter ilícito do fato ou de agir conforme este entendimento[35].
Já Ponte assevera sobre a imputabilidade:
A imputabilidade pode ser definida como a aptidão do indivíduo para praticar determinados atos com discernimento, que tem como equivalente a capacidade penal. Em suma, é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se segundo este entendimento[36].
O Critério biológico, ou etiológico, leva em conta apenas o fato de o agente ser possuidor de doença mental, desenvolvimento mental retardado ou incompleto ou ter sido tomado por embriaguez completa fortuita. Em decorrência de presunção legal que os menores de 18 anos são imaturos também são considerados inimputáveis[37].
Para Barros[38] explicando o sistema biológico:
Não há qualquer indagação psicológica acerca da capacidade de autodeterminação do agente. Presente uma das causas mentais deficientes (doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior), exclui-se a imputabilidade penal, ainda que o agente tenha se mostrado lúcido no momento da prática do crime.
Ainda de acordo com Dotti[39] que explica sobre o sistema biológico:
Segundo este critério, também chamado de etiológico, a inimputabilidade é declarada uma vez comprovada a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Não se indaga a respeito das condições psicológicas do agente quanto ao entendimento acerca do fato praticado e da capacidade ou não de se determinar. A constatação da anomalia deve ser feita através de perícia médico-legal.
No entanto Mirabete e Fabbrini criticam o critério biológico considerando-o falho por deixar impune quem tem entendimento e capacidade de determinação, apesar de ser portador de doença mental, desenvolvimento mental incompleto, etc [40].
Já para Jesus[41], criticando o critério biológico, assevera que mesmo sendo o menor um sábio e pratique um delito, basta a existência da menoridade para criar a inimputabilidade.
A clareza objetiva de Palomba[42] traz a ideia da gradação do desenvolvimento do homem:
Os momentos biopsicológico do desenvolvimento do ser humano, que se faz aos poucos, sem saltos bruscos, podem ser traduzidos em idade, da seguinte maneira: do nascimento aos 12 anos é o período das aquisições mentais, no qual o cérebro sequer atingiu o seu peso definitivo, lembrando que os neurônios (células cerebrais) se maturam pouco a pouco. Dos 13 aos 18 anos, quando se inicia a espermatogênese no homem e ocorre a menarca na mulher, o cérebro ainda não está totalmente desenvolvido, embora já ofereça condições para, no meio social, o indivíduo formar os seus próprios valores ético morais, e ter os seus interesses particulares. A partir dos 18 anos já está biológica e psicologicamente com suas estruturas suficientemente desenvolvidas e, portanto, apto para a vida. Tudo isso se desenvolve aos poucos, paulatinamente, como a fruta verde que com o tempo amadurece.
A Carta Magna de 1988 estabelece em seu artigo 228 que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos ás normas da legislação especial[43]. Este dispositivo foi inspirado no artigo primeiro da Convenção sobre os Direitos das Crianças da Organização das Nações Unidas de 1989[44] e não impede que seja fixado um limite inferior a dezoito anos para que o ser humano seja penalmente imputável. Também permite, através da leitura do seu artigo 37, que crianças sejam submetidas a penas privativas de liberdade. Os Estados signatários desta convenção, portanto, têm liberdade de estabelecer idade inferior a dezoito anos para que um indivíduo seja penalmente imputável[45].
No caso do Brasil, porém, diferentemente de outros países, a situação é bastante diversa por dois motivos: a) a Constituição determina a idade em que os indivíduos serão considerados imputáveis; b) a matéria ser considerada por muito como integrante material dos direitos e garantias fundamentais, logo, integrante do núcleo inviolável da Lei Maior.
Doutrinadores acreditam que os direitos e garantias fundamentais não se esgotam no conteúdo formal do artigo 5° do referido diploma legal. Defendem a existência de outros direitos imutáveis espalhados no texto constitucional e incluem nessa relação de direitos a norma do artigo 228. Alertam que mudanças nesse artigo afrontaria o disposto no artigo IV, parágrafo 4°, artigo 60 da Constituição Cidadã.
Nessa linha de raciocínio seguem Duarte e Duarte[46] que asseveram:
A inimputabilidade etária, em que pese tratada em capítulo distinto daquele específico das garantias individuais, é sem dúvida um princípio integrante da proteção da pessoa humana, tendo em vista que traduz a certeza de que menores de dezoito anos, quando da realização do ato infracional, estarão sujeitos às normas da legislação especial.
No mesmo sentido segue a opinião de Dotti[47]:
A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias fundamentais da pessoa humana embora topograficamente não esteja incluída no respectivo Título (II) da Constituição que regula a matéria. Trata-se de um dos direitos individuais inerentes à relação do artigo 5°, caracterizando assim uma cláusula pétrea. Consequentemente, a garantia não pode ser objeto de emenda constitucional, visando à sua abolição para reduzir a capacidade penal em limite inferior de idade – dezesseis anos, por exemplo, como se tem cogitado.
Outros doutrinadores como Reale[48] defendem a redução da maioridade penal:
No Brasil, especialmente, há outro motivo determinante, que é a extensão do direito ao voto, embora facultativo aos menores entre dezesseis e dezoito anos, como decidiu a Assembleia Nacional Constituinte para gáudio de ilustre senador que sempre cultiva o seu progressismo... Aliás, não se compreende que possa exercer o direito de voto quem, nos termos da lei vigente, não seria imputável pela prática de delito eleitoral.
Podemos destacar outros doutrinadores que defendem a redução da maioridade penal como Greco[49], Nucci[50] e Lenza[51].
Para Afonso[52] uma nova proposta seria incluir o exame psiquiátrico em uma análise mais detalhada da personalidade dos infratores, deste modo poderia este exame contribuir para a verificação da imputabilidade do agente. Assim se evitaria o critério puramente objetivo dos dias atuais e caberia à medicina avaliar o grau de entendimento e determinação de um sujeito para que seja atribuído delito por ele praticado.
Mediante as assertivas acima, ocorrendo por fim a redução da maioridade penal em nosso ordenamento jurídico, para onde serão mandados os jovens menores de dezoito anos condenados pelo cometimento de infrações penais? Para os estabelecimentos prisionais já superlotados? E o que fazer com a incompletude física e mental desses indivíduos perante a população adulta dos presídios? Para tanto é necessário observar o sistema prisional brasileiro: suas origens, seu desenvolvimento e seu estado atual. Qual será então o impacto da importação desses jovens pelo sistema carcerário atual? Serão bem absorvidos pelo sistema ou agravarão ainda mais a atual problemática vivida pelas casas prisionais? Análises seguintes trilharão na tentativa de contribuir com essa discussão.
4. ORIGENS, DESENVOLVIMENTO E SITUAÇÃO ATUAL DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO.
Do latim poena, com derivação do grego poine, se originou a etimologia do termo pena que quer dizer dor, castigo, punição, expiação, penitência, sofrimento, fadiga, submissão, vingança e recompensa[53].
Para Roberto Lyra[54], a história da pena relata que seu objetivo passou por quatro períodos que foram: a) vingança privada; b) vingança divina; c) vingança pública; d) aplicação social ou humanitária.
Como assevera Bouzon[55] acerca da vingança privada:
“A vingança privada não comportava um sistema prisional, pois a execução do infrator era imediata. Como forma de vingar o mal cometido á tribo ou à sociedade em que o executado fazia parte, utilizava-se o método olho por olho dente por dente, ou seja, o ius talionis”.
Para Kloch e Motta[56] sobre a vingança divina:
A precariedade na aplicação da pena, o horror e brutalidade ainda eram inerentes, pois o castigo era cultuado como um sacrifício aos deuses, isto até meados do século XIII, que ficou conhecido como o período da vingança divina. Os castigos cruéis eram instrumentos de penitência e purificação da alma, pois só assim o mal seria expurgado do homem.
E continuam os autores dispondo sobre a vingança pública:
“Somente na Idade Média a pena passou a ser aplicada como vingança pública, cujas formas de execuções ainda eram cruéis, como a tortura, a mutilação e apena de morte. Ainda era um espetáculo público que objetivava amedrontar e inibir o ato praticado pelo condenado, perante a coletividade”.
Nesse momento histórico a pena passa a ser uma vingança da sociedade ao invés de ser uma vingança privada ou divina.
Importante é perceber que após o período da vingança privada, com a necessidade de transformação das penas, surgem as prisões. Nesse período apenas com a função de contenção e guarda de réus, para que fossem preservados fisicamente, até o momento de serem julgados ou executados. Só existiam penas de morte e corporais (mutilações, açoites e humilhações públicas). A prisão representava um suplício onde confissões eram arrancadas á base de torturas como justificação do castigo e da purificação das almas[57].
Segundo Bitencourt[58] “os vestígios que nos chegaram dos povos e civilizações mais antigas (China, Egito, Pérsia, Babilônia, Grécia, etc.) coincidem com a finalidade que atribuíam primitivamente à prisão: lugar de custódia e tortura”.
Segundo Nunes[59], a penitenciária surgiu apenas no final da Idade Média, onde a Igreja aplicava a prisão como castigo, uma penitência. Era uma forma de depurar a alma, através de orações e reflexões, com o intuito de salvar o apenado do remorso pelo ato cometido.
O surgimento de várias instituições prisionais foi, aos poucos, lentamente, definindo o perfil das penitenciárias. Assim na Europa, no final do século XVI sugiram as “Casas de Força” que exigiam como complemento da pena, o trabalho dos segregados. Em Bridewell (1552) foi criada a House of Correction onde surgem as primeiras preocupações em, além de castigar, reeducar o delinquente. Em 1559, em Amsterdã, foram construídas prisões para homens e mulheres. Surgiram então as prisões de Bremen (1609), Lübeck (1613) e Hamburgo (1622) e depois para todo o mundo[60].
Inspiradores de Beccaria[61] pensadores como Rousseau, Montesquieu e Voltaire contribuíram para a construção de sua grande obra que demonstrava sua luta contra a morosidade na conclusão dos processos, prisão não fundamentada e arbitrariedade na aplicação da pena. Todos esses pensadores citados instigaram movimentos em nome da dignidade humana que mudaram a forma de pensar a pena e as prisões.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789), a obra de John Howard (O estado das prisões e galés, 1777) e Jeremy Betham (1819) contribuíram para firmar novos conceitos na acusação e cumprimento da pena pelo infrator[62].
No século XIX a prisão deixou de ser apenas castigo conforme ensina Michel Foucault[63]:
A forma-prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis penais. Ela se constitui fora do aparelho judiciário, quando se elaboraram, por todo o corpo social, os processos para repartir os indivíduos, fixá-los e distribuí-los espacialmente, classificá-los, tirar deles o máximo de tempo, e o máximo de forças, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contínuo, mantê-los numa visibilidade sem lacunas, formar em torno deles um aparelho completo de observação, registro e notações, constituir sobre eles um saber que se acumula e se centraliza.
Essa evolução é comentada por Delmanto[64]:
Foi uma grande evolução para os direitos do homem e o término da aplicação de suplícios, inserido como um processo inicial de humanização da pena. Quando os suplícios passam a ser substituídos pelas penas privativas de liberdade, tornando a pena mais amena, no sentido de que esta, não age mais sobre o corpo do indivíduo, pois se aplica por meio da perda ou diminuição de um bem jurídico.
No início do século XIX a pena passou a ter uma função social, humanitária, com a busca dos direitos humanos nas penitenciárias voltadas para a recuperação e reeducação dos condenados[65].
Apesar de atualmente a finalidade da pena ser o bem social, impulsionado pela ordem à tutela jurídica, alguns resquícios da brutalidade de séculos passados ainda estão impregnados nas muralhas das prisões atuais[66].
Com a evolução na aplicação das penas, surge a necessidade de organizar a forma de cumprimento do castigo imposto em nome da sociedade, sob a ótica mais humana[67].
De acordo com Morris[68] “a prisão foi invento norte-americano”, erigido nos clamores sociais onde se deu o início aos sistemas prisionais mais humanitários.
O primeiro sistema prisional foi desenvolvido por Jeremy Bentham entre o século XII e XIII. Foi considerado um sistema menos cruel para a época conhecido como panóptico[69]. Para Foucault[70] o panóptico de Bentham é a figura arquitetural, construída em anel, no centro tem uma torre vazada com janelas que se abrem sobre a face interna do anel, sendo, em sua visão, uma masmorra invertida.
Do sistema panóptico derivaram dois importantes sistemas prisionais: o sistema prisional pensilvânico e o sistema prisional auburniano[71].
O sistema pensilvânico, conhecido como prisão celular, originou-se em 1681, na Pensilvãnia, Filadélfia. Revolucionária para a época ficou conhecida como a prisão que adotou o isolamento dos apenados que não se comunicavam e eram obrigados a cultuar a religião. Os apenados eram expostos a estranhos como exemplos ao afastamento do mau caminho. Esse sistema mostrou na prática que o isolamento contribuía para os condenados atingissem a loucura ou o suicídio[72].
O sistema auburniano surgiu na cidade de Auburn, Nova York, entre 1816 a 1840. Procurou aperfeiçoar o sistema pensilvânico com o intuito de aproveitar o trabalho do apenado. Reinstalou-se a disciplina e buscava-se a reabilitação do delinquente. O preso passou a ter direito à cela individual durante a noite, trabalho e refeições em comum mas o silêncio era absoluto e só podia ser quebrado com os guardas[73].
Com o surgimento das penas privativas de liberdade no século XIX surgiu a necessidade de mudanças para garantir e comportar a execução da pena. Surge então o sistema progressivo conhecido como sistema de “vales” ou “marcas” em que a duração da pena era medida pelo trabalho e a boa conduta do condenado[74].
Atualmente nota-se uma preocupação com relação à dignidade dos apenados. Essa preocupação foi impulsionada pelas organizações internacionais que estabeleceram regras mínimas para tratamento dos reclusos. Tratados como o de Genebra, a Declaração dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948), a Declaração dos Direitos Humanos (Paris, 1948), a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (1950) e a Convenção Americana dos Direitos Humanos (Costa Rica, 1969) são exemplos de conteúdos portadores dessas regras mínimas[75].
No Brasil no período colonial as prisões eram utilizadas para garantir o julgamento e como forma de obrigar a quitação de pena pecuniária. As penas aplicadas eram: infâmia, banimento e enforcamento[76].
O Código Criminal Imperial de 1830, regulamentando a Constituição de 1824, diminuiu os crimes com pena capital permanecendo apenas três: a subversão de escravos, o homicídio agravado e o latrocínio[77]. A pena carcerária passou a ser aplicada em regime semelhante ao atual. Mas para os escravos ainda permaneceram as penas de morte, galés, banimento, degredo e açoites[78].
O Código Penal de 1890, além do direito de punir do Estado, trouxe outras formas de penas como a prisão disciplinar. Este sistema vigorou até 1940 com o novo Código Penal que disciplinou as liberdades, os regimes de cumprimento de pena, o sistema progressivo e regressivo de regime[79].
Em 1984 a Lei de Execução Penal[80] foi promulgada e estabeleceu a execução da pena respeitando os direitos e deveres dos apenados. Com o advento da Lei n° 9.099/95[81] e da Lei 10.259/01[82] foram criados os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Estadual e Federal abrindo assim uma via alternativa de reparação consensual dos danos resultantes da infração. Também com a alteração da Lei n° 9.714/98[83] se ampliou a aplicação das penas alternativas atingindo os condenados até quatro anos de prisão, exceto aos condenados por crimes violentos, e instituindo sanções restritivas em substituição à pena de prisão[84].
Analisando o Código Penal brasileiro[85] percebe-se uma clara tendência de humanizar e retirar o infrator de delitos menos gravosos das prisões, resultando em perda de bens, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de locomoção e de frequentar determinados locais e horários[86].
Segundo Kloch e Motta[87] o sistema prisional brasileiro:
“[...] segue os princípios do sistema progressivo irlandês, com resquícios dos sistemas pensilvânico e auburniano, adotado nas penitenciárias, para os condenados ao cumprimento da pena em regime fechado. Tal regime é reservado para os delitos mais graves ou hediondos”.
Cerca de 530 mil pessoas estão presas no Brasil, mas o sistema prisional brasileiro foi projetado para abrigar um pouco mais de 300 mil detentos. O resultado deste déficit é a superlotação, que vem acompanhada de maus-tratos, doenças, motins, rebeliões e mortes. De acordo com dados do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias do Ministério da Justiça, o país tem hoje a quarta maior população carcerária do mundo e está atrás apenas dos Estados Unidos, da China e da Rússia. Nos últimos vinte anos, o número de presos cresceu 251%[88]. Temos no Brasil mais de 527 mil presos e um déficit de pelo menos 181 mil vagas. Não precisamos nos aprofundar sobre a superlotação e as condições desumanas das cadeias brasileiras. É óbvio que um sistema desses é incapaz de recuperar alguém[89].
Durante o Vigésimo Seminário Internacional de Ciências Criminais organizado pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) o Dr. Tiago Henriques Papaterra Limongi[90], Juiz de Direito do Estado de São Paulo, em palestra com o título “Mudanças na Execução Penal” apresentou dados sobre o sistema prisional brasileiro. Número de presos no Brasil: aproximadamente seiscentos mil. Número de presos no Estado de São Paulo: aproximadamente duzentos e vinte mil. Número de prisões / mês no Estado de São Paulo: aproximadamente nove mil. Número de solturas / mês no estado de São Paulo: aproximadamente sete mil e quinhentas. Relação prisões / solturas / mês no Estado de São Paulo: mil e quinhentos. Número do déficit de vagas no Brasil no sistema prisional: aproximadamente trezentas mil. Custo médio / vaga: trinta mil reais. Se contássemos com as prisões domiciliares no Brasil teríamos cerca de novecentos mil presos no Brasil. Atualmente seriam necessários sete e meio bilhões de reais para construir vagas no sistema prisional para zerar o déficit existente. Existem hoje no Brasil cerca de um milhão e meio de mandados de prisão para serem cumpridos.
5. PROVÁVEIS CONSEQUÊNCIAS DA DIMINUIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO.
Menores infratores representam 17,4% da população carcerária do país. Entre os adolescentes infratores, a maioria cumpre as chamadas medidas de meio aberto: liberdade assistida, prestação de serviços, reparação de danos ou apenas advertência. Mesmo entre os 14 mil internos, há três mil em regime de semiliberdade. Segundo a Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente, cerca de 70% desses adolescentes acabam se tornando reincidentes, ou seja, cometendo novos crimes ao deixar os institutos[91].
São internados os adolescentes que cometem os crimes mais graves, como homicídio, latrocínio ou assalto à mão armada. Nesses casos, de acordo com dados da subsecretaria, o tempo médio de internação de adolescentes infratores é de um ano e meio. A redução da maioridade penal tornaria mais caótico o já falido sistema carcerário brasileiro e aumentaria o número de reincidentes.
A inclusão de adolescentes infratores nesse sistema não só tornaria mais caótico o sistema carcerário como tende a aumentar o número de reincidentes. Para o advogado Walter Ceneviva, colunista da Folha de São Paulo, a medida pode tornar os jovens criminosos ainda mais perigosos: “Colocar menores infracionais na prisão será uma forma de aumentar o número de criminosos reincidentes, com prejuízo para a sociedade. A redução da maioridade penal é um erro”[92].
A Unicef também destaca os problemas que os EUA enfrentam por colocar adolescentes e adultos nos mesmos presídios. “Conforme publicado no ano de 2007 no jornal The New York Times, a experiência de aplicação das penas previstas para adultos para adolescentes nos Estados Unidos foi mal sucedida resultando em agravamento da violência. Foi demonstrado que os adolescentes que cumpriram penas em penitenciárias, voltaram a delinquir e de forma ainda mais violenta, inclusive se comparados com aqueles que foram submetidos à Justiça Especial da Infância e Juventude.” O texto em questão foi publicado no New York Times em 11 de maio de 2007 e está disponível na íntegra na página 34 deste PDF da Unicef[93].
7 CONCLUSÃO
Em última análise se mostra que a redução da maioridade penal, em trâmite no Congresso Nacional, caso ocorra trará sérias consequências tanto para os menores sujeitos a penalidades pela prática de infrações penais quanto diretamente no próprio sistema brasileiro. As consequências mais importantes seriam:
- Um retrocesso histórico na evolução da legislação menorista brasileira que surgiu, as duras penas, com o intuito de proteger integralmente o menor, tornando-o um agente de direitos e deveres;
- A exposição dos menores submetidos a medidas de segurança pela prática de atos infracionais, ainda com o corpo e a mente em formação, a agentes adultos condenados por práticas diversas;
- A exposição dos menores a cooptação por membros do crime organizado, presentes nos presídios brasileiros;
- Comprometimento do fator ressocializador em detrimento do fator punitivo desses menores;
- Agravamento do déficit carcerário atual com o incremento de algo em torno de 18% referente à população menorista atualmente cumprindo medidas de segurança;
- Aumento da reincidência praticada por esses menores que devido ao convívio com agentes adultos, membros do crime organizado, encontram na continuidade da prática delitiva um caminho a ser seguido.
A solução, portanto, não deve passar por tal redução que, com certeza, se mostrará catastrófica para o sistema carcerário brasileiro e, principalmente, para toda sociedade brasileira.
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