RESUMO
O presente artigo tem por objetivo conhecer as vantagens da guarda compartilhada em relação à unilateral no Brasil. Abordando seus aspectos jurídicos e práticos, principalmente sobre as questões relacionadas à lei n° 13.058/2014. Bem como os benefícios trazidos à criança e o adolescente com o efetivo exercício do poder familiar. Além disso, compreender a relevância de observar os requisitos que são indispensáveis na aplicação da guarda compartilhada para torná-la realmente efetiva. E ainda, um dos pontos mais importantes em relação ao presente tema, a analise da aplicação da guarda sob o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, apresentando as vantagens em relação à unilateral e se ela causa mais benefícios ou prejuízos para a continuidade dos laços familiares entre pais e filhos depois da separação.
Palavras-chave: Guarda. Compartilhada. Unilateral. Poder. Familiar.
ABSTRACT
This article aims to understand the advantages of shared custody in relation to unilateral in Brazil. Addressing its legal and practical aspects, particularly on issues related to the new Law No. 13,058 / 2014. As well as the benefits to children and adolescents with the preservation of family power. In addition, understanding the importance of observing the requirements that are essential in the implementation of joint custody to make it really effective. And yet, one of the most important points in relation to this issue, which is the application of the analysis of the guard under the principle of the best interests of the child and adolescent, with the advantages will unilaterally the new shared custody system, if it causes more benefits or harm to the continuity of family ties between parents and children after separation.
Keywords: Custody, Shared. Unilateral. Power. Family
1 INTRODUÇÃO
Pela lei civil ambos os pais possuem direitos e deveres sobre a pessoa e os bens dos filhos. Com isso priorizou-se o melhor interesse do menor, ou seja, o interesse dos pais passou a ser condicionado ao interesse dos filhos. A guarda também sofreu modificações na legislação brasileira, pois ela está vinculada ao poder familiar, na medida em que a guarda é um poder-dever natural dos genitores de conviver com os seus filhos para exercer as funções parentais. A principal evolução da guarda diz respeito ao interesse do menor, que será preservado em qualquer modalidade de atribuição de guarda, e diante do novo panorama social e jurídico brasileiro, referente às relações familiares, surge a guarda compartilhada e conhecer as suas vantagens em relação à unilateral, abordando os benefícios que a convivência de ambos os pais acarreta no desenvolvimento do menor; apresentar os benefícios desta guarda no desenvolvimento da criança e do adolescente; e analisar as vantagens de manter o exercício por ambos os pais. A problemática neste projeto será conhecer as vantagens adquiridas com a guarda compartilhada em relação à unilateral, tendo como hipótese a manutenção do exercício de deveres por ambos os pais, mesmo após a ruptura do relacionamento entre os genitores, também a igualdade nas decisões referentes ao menor, a facilidade para resolver os problemas decorrentes da responsabilidade civil e manutenção do espaço familiar para o melhor interesse e desenvolvimento da criança.
Tendo a guarda compartilhada a finalidade de garantir o direito do menor de ter a convivência com ambos os pais da mesma forma que tinha antes da separação, para tratar sobre as vantagens da guarda compartilhada em relação à unilateral, em que é necessário ser analisado o caso concreto para se verificar se essa modalidade de guarda, destinando a criança ou adolescente, que será aplicada visando proteger o melhor interesse do menor.
O presente tema foi escolhido por ser atual e de grande relevância social, pois os modelos atuais de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, apenas privilegiam um dos genitores em detrimento do outro. Assim, a guarda compartilhada vem para auxiliar as carências de outros modelos.
2 AUTORIDADE PARENTAL
O poder familiar traz hoje, o amplo significado da igualdade entre os pais, devendo ambos assumir todos os direitos e obrigações ao colocarem no mundo ou adotarem um ser humano. Enquanto menor este é incapaz de prover suas necessidades e reger seus bens, necessitando de que alguém o faça. Os direitos e obrigações visam à formação integral do infante, formação física, mental, moral, espiritual, social, ou seja, tudo o que necessário for para uma vivência sadia, realizada e completa. Assim, o exercício da faculdade necessária para que esses objetivos sejam alcançados, deve ser conjunto e igualitário a ambos os pais, sendo que, os direitos ao serem exercitados passaram a ser entendidos como direitos fundamentais, constitucionalmente protegidos de acordo com suas seguintes atribuições, previstos no artigo 1.634 do Código Civil brasileiro. São eles:
I-Dirigir-lhes a criação e a educação: é dever primordial imposto aos pais, quanto à obrigatoriedade que compete o dever de educação, pois, inegavelmente compete a eles moldar o caráter do filho para torná-lo útil à sociedade, sob o ponto de vista moral e intelectual;
II- Exercer a guarda Unilateral ou Compartilhada: É direito tanto do pai como da mãe que, mesmo separados nenhum deles pode reclamar o exercício desse direito, invocando preferência. Visto que, a guarda dos filhos é um dos atributos do poder familiar, e mesmo que seja designada a um dos pais isso não implica a exoneração do outro quanto aos deveres do poder familiar, principalmente a criação e a educação;
III- Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem: É uma prerrogativa decorrente do poder familiar em relação ao filho menor. Havendo recusa sem motivo justo ou a impossibilidade de ser dado o consentimento dos pais, poderá ser suprido pelo juiz;
IV- Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior: Nenhuma criança poderá viajar para fora do local onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável e para viajar na companhia de um dos pais, deverá ser autorizado expressamente por meios através de documento com firma reconhecida;
V- Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro município: Nesta atribuição a criança poderá se mudar do local onde reside apenas com os pais ou responsável, ou com expressa autorização judicial;
VI- Nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou se sobrevivo não puder exercitar o poder familiar, ninguém melhor que os pais podem escolher, no caso de sua morte, quem deva cuidar de seus filhos e respectivos bens;
VII- Representá-los judicial ou extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento: Também derivada do poder familiar, esta disposição faz a diferenciação entre aqueles com até dezesseis anos, que será representado pelos pais por serem absolutamente incapazes e aqueles com idade entre dezesseis a dezoito anos, que serão assistidos por serem relativamente incapazes.
VIII- Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha: Nesta hipótese, a medida judicial aplicável é a de busca e apreensão e, para que esta reclamação seja deferida, é indispensável que a detenção do menor, por outras pessoas, configure-se como ilegal, por privar os pais de manter o filho sob a guarda e companhia.
IX- Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição: O respeito e a obediência filial serão conseqüência exata dos valores transmitido pelos pais. Porém, se houver exageros os pais se sujeitarão à perda do poder familiar, nos casos de, por exemplo, abusos de direito e violentas agressões.
Desta forma, Madaleno explica a autoridade parental:
Como dever prioritário e fundamental, devem os genitores antes de tudo, assistir seus filhos, no mais amplo e integral exercício de proteção, não apenas em sua função alimentar, mas mantê-los sob a sua guarda, segurança e companhia, e zelar por sua integridade moral e psíquica, e lhes conferir todo o suporte necessário para conduzi-los ao completo desenvolvimento e dependência, devendo-lhes os filhos a necessária obediência. (2015, p.680).
Sendo assim, mesmo no caso de não haver vínculo conjugal, o poder familiar persistirá conjuntamente aos seus deveres, devendo ser respeitados e cumpridos integralmente. A convivência dos pais entre si, não é requisito para a titularidade do poder familiar, que apenas de suspende ou se perde, por decisão judicial e nos casos previstos em lei. Havendo separação conjugal, ou mesmo a separação de fato do casal, o poder familiar permanece íntegro, bem como fiscalizar sua manutenção e educação, que são características da autoridade parental. Entretanto, o poder familiar poderá ser suspenso ou até mesmo extinto, caso se verifique abusos ou descumprimento dos deveres impostos aos genitores e que causem prejuízos aos filhos. No caso da suspensão, acontece de forma temporária ao pai ou a mãe que castigar imoderadamente o filho, que deixá-lo em abandono, e que praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, de acordo com artigo 1.638 do Código Civil, porém, já a extinção será definitiva, pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pela maioridade, adoção ou por decisão judicial, conforme previsto no artigo 1.635 do Código Civil.
3 Guarda
A guarda é inerente ao poder familiar, compartilhada por ambos os genitores enquanto conviventes. Numa separação quem perde a guarda não perde o poder familiar, mas seu exercício efetivo, na prática é do genitor guardião. O do outro fica restrito, embora, repita-se, conserve todas as faculdades que decorrem do poder familiar, mesmo quando transferida à terceiros, pois com os pais subsistem certas atribuições, como fiscalizar a manutenção e a educação dos filhos e a prestação de alimentos, que só desaparecem com a privação do poder familiar por determinação do juiz. A guarda, assim, é da natureza do poder familiar, não da sua essência. Tanto é que, se transferida a terceiros, não implica a transferência do poder familiar. Por ser a guarda atributo deste e tendo possibilidade de se separar dele, não se exaurindo nem se confundindo com o mesmo, pode existir sem ele.
Assim explica Silva: “Guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custodia e de representá-lo enquanto impúbere ou, se púbere, de assisti-lo agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes”. (2012.p.39).
Como a autoridade parental trata da relação entre pais e filhos, e não se extingue com a separação, divórcio ou fim da união estável. Nesses casos, a única mudança diz respeito a uma das atribuições do poder familiar, a guarda, que passa a ser unilateral, quando concedida a um dos pais, ou compartilhada, quando concedida ao pai e a mãe.
Nas separações, a criança ou adolescente irá morar com o genitor que tiver sua guarda, e mesmo que ela seja compartilhada, a casa de um dos genitores será eleita como residência principal da criança. Quem detém o poder familiar sobre a criança nem sempre detém sua guarda. É o que acontece, por exemplo, quando um casal se divorcia e a guarda é concedida à mãe. Nesta situação, tanto o pai quanto a mãe continuam sendo detentores do poder familiar, mas só a mãe detém a guarda. Da mesma forma, nem sempre quem detém a guarda é o detentor do poder familiar. Isso ocorre quando a guarda da criança é concedida a terceiros, como os avós, por exemplo. Nesse caso, os avós possuem a guarda, mas não possuem o poder familiar, que continua cabendo aos genitores do menor.
3.1 Guarda Unilateral
No Brasil, antes da aprovação da lei sobre guarda compartilhada, predominava a guarda única, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda física” que é de quem possui a proximidade diária com o filho. A jurisprudência desabona esse modelo de guarda, não sendo aceito em quase todas as legislações mundiais por ser uma caricata divisão pela metade, em que os pais são obrigados a dividir pela metade o tempo passado com os filhos. A guarda simples apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não detém a guarda.
Grisard Filho, 2000, p.108 (apud Silva, 2012, p.59) descreve a guarda unilateral, criticando: “(...) é o sistema de visitas que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual até desaparecer. Ocorrem encontros e repetidas separações”.
Estas modalidades são caracterizadas pela limitação do princípio da convivência e do compartilhamento em família, tornando-se assim exceção, visto que não privilegia os melhores interesses do menor que devem ser sempre resguardados e buscados na medida do possível. A guarda unilateral não condiz mais com a realidade da família contemporânea, já que não garante ao menor o pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Considerando também que se torna uma desvantagem o afastamento do genitor não guardião da companhia do filho, que não concorda e não entende a separação, podem vir a se sentir rejeitados pelo não guardião, às vezes até tendo que escolher entre um e outro genitor, ficando até mesmo passíveis de sofrer uma alienação parental, e isto, com certeza, poderá vir a acarretar distúrbios psicológicos que poderão permanecer na adolescência e até mesmo vida adulta.
3.2 Guarda Compartilhada
Esta modalidade de guarda, a compartilhada, objeto de estudo do presente artigo, tem força após a Lei 13.058/2014 com a qual foi instituída e disciplinada de forma expressa e tornou-se regra, mesmo não havendo acordo entre os pais. Ou seja, a guarda compartilhada passa a ser a primeira opção em todos os casos, a menos que haja um motivo excepcional ou declaração expressa do genitor de não a querer.
O modelo de guarda compartilhada permite aos filhos viverem em estreita relação com pai e mãe, havendo uma co-participação deles, em igualdade de direitos e deveres. É também uma aproximação da relação paterna visando ao bem estar dos filhos. São benefícios grandiosos que essa nova proposta oferece às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos genitores e evitando ansiedades e desgastes. A guarda compartilhada veio para propiciar a reorganização das relações entre pais e filhos no interior da família desunida, com a finalidade de diminuir os traumas pelo distanciamento de um dos genitores, geralmente o pai.
Assim explica Almeida e Rodrigues Junior, “Muito além de uma divisão equânime do tempo de contato com o filho, a guarda compartilhada busca a co-participação parental. O que ganha destaque é a qualidade do contato paterno e materno-filial”. (2012.p.469).
A guarda compartilhada não tem ao certo uma definição, porque ela pode ser um acordo em que um dos genitores fica com o menor durante um período escolar e o outro durante as férias, por exemplo, com todo direito a livre visitação, ou pode ser um acordo mais tradicional, em que um dos pais fica com a criança e o outro tem livre participação.
Porém, esta modalidade, tem uma finalidade, que objetiva que o tempo de convivência com os filhos seja dividido de forma equilibrada entre mãe e pai. Isso pode ocorrer por simples iniciativas, como levá-los até a escola, e participar de atividades do dia-dia, observando que o menor continuará tendo apenas um domicilio fixo. Relevante é que os pais se façam presentes na vida dos filhos, integrando-se e ensinando por suas atitudes, como se deve, ou não, instituir a própria identidade.
À respeito de alimentos nesta modalidade, esclarece Silva: “Neste novo modelo de guarda pai e mãe decidem, de comum acordo, o montante da pensão, conforme as possibilidades e cada um e a necessidade da criança”. (2012.p.129). Mas isso não significa que com a fixação da guarda compartilhada se encerra o dever de pagar pensão, pois os genitores devem prestar alimentos no limite de suas possibilidades, logo se a mãe não possui boas condições econômicas, mas o pai sim, este deve pagar alimentos, mesmo com fixação da guarda compartilhada.
O mais importante é dizer que não existe na guarda compartilhada um acordo padrão, pois, o melhor acordo entre os pais é aquele que possibilita o maior contato das crianças com esses, no qual deve ser privilegiado o bem-estar, educação, saúde e desenvolvimento como um todo.
O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos (DIAS, 2009).
4 GUARDA COMPARTILHADA X UNILATERAL
Efetivamente a participação nas principais decisões a respeito dos filhos não existe na guarda única, já que só o genitor-guardião as exerce, relegando ao outro somente a visitação demarcada e a obrigação de alimentos. Ao contrário da guarda conjunta, que tem a virtude de permitir aos pais continuarem a agir como agiam enquanto na constância do casamento, dividindo as responsabilidades nas decisões importantes a respeito dos filhos. É por isso que se deve incentivar o consenso, no que pertine a guarda dos filhos, ainda que o casal, em processo de separação, não encontre esse consenso nos demais aspectos da relação conflituosa. Sabe-se ser isso difícil, quase impossível, se os exemplos começam a desapontar. Talvez o que falte seja o restabelecimento do diálogo entre o casal, que poderá ser conduzido por terceiro elemento, juiz, advogado, psicólogo ou mediador.
Silva mostra que: “Já existem comprovações de que o desenvolvimento psicoemocional das crianças que desfrutam da guarda compartilhada é de grau mais elevado que o daqueles que ficam a maior parte do tempo com um só dos genitores. São elas mais calmas e pacientes”. (2012.p.104).
A guarda conjunta é um fator encorajador da cooperação entre os pais e desestimulante de atitudes egoísticas. Constatações essas que demonstram aos filhos que continuam a ser amados pelos pais e que a separação deles não enfraqueceu a ligação afetiva para com eles, permanecendo o casal parental apesar de não haver mais o casal conjugal.
Com a aplicabilidade da guarda compartilhada, as desvantagens surgem, quando os pais se encontram em conflito um com o outro, uma vez que não aceitam o fim do relacionamento e, muito menos, a guarda compartilhada de seus filhos com o outro genitor. A guarda compartilhada associa-se as decisões relativas ao bem-estar do menor e, no caso de uma separação em que o ex-casal não consegue manter um diálogo, as desvantagens surgem implicando em contatos freqüentes com os genitores, implica com problemas práticos e despesas adicionais, em problemas de horários e organização, favorecendo a intromissão na vida privada de cada um dos pais, demanda muita energia e esforços para as constantes adaptações
Pode-se dizer que, também existem as desvantagens que estariam associadas ao fato de que o menor passa a sofrer mudanças cotidianas, pois ora está em uma residência, ora está em outra, e com as mudanças, menos identidade o menor pode vir a ter, já que acarreta mudanças de estilos de vida, que podem tornar-se motivos de conflitos entre os pais, ocasiona problemas de adaptação nos dois lares e a estilos de vidas diferentes, podendo levar a esperança de reconciliação por parte dos filhos em relação a seus pais.
Assim, como a guarda compartilhada, a unilateral também apresenta desvantagens sendo uma delas o fato da criança na maioria das vezes ter que optar com quem deseja ficar, ou seja, escolher com quem quer ficar, o pai ou mãe, trazendo assim mágoa e decepção ao genitor não escolhido. Trazendo também desvantagem ao haver para tudo uma regra de divisão, como o tempo de convívio, de passeio, com datas e horários estabelecidos. Porém, há outras situações igualmente importantes e que se torna uma desvantagem, que é o afastamento do genitor não guardião da companhia do filho, que não concorda e não entende a separação.
Porém, pode-se confrontá-las, priorizando o principio de melhor interesse do menor, apresentando as grandiosas vantagens que a guarda compartilhada traz consigo como a permanência da convivência dos filhos com os seus genitores, evitando, assim, que o menor fique sem contato com o genitor que não detém a guarda, desta forma ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos, mantendo uma ampla elaboração entre eles, sendo que as decisões relativas aos filhos são tomadas em conjunto.
Outra vantagem da guarda compartilhada reside no fato de que o menor não precisa optar com qual genitor ele prefere ficar, pois isto causa um grande desgaste emocional, visto que o menor ficaria diante de uma situação difícil, pois sempre estaria magoando a um deles, e com uma melhor convivência com os filhos, cada vez menos irão se afastar. Assim, a participação de ambos os pais na vida do menor é sem dúvida, o ponto relevante, pois não se desfaz o vínculo familiar, possibilitando aos pais tomarem conjuntamente, as decisões acerca dos filhos em desenvolvimento.
É também vantajosa ao configurar uma forma de estimular o genitor não- guardião no cumprimento dos deveres assistenciais. Igualmente relevante, é o fato de diminuir a sobrecarga do genitor não guardião, e isso acaba gerando uma genuína consideração pelo ex-parceiro em seu papel de pai ou mãe.
E mesmo a guarda unilateral não sendo mais a opção atualmente adequada, é possível identificar que também possui vantagens como, a pretensão de que os filhos não passariam por constrangimentos sociais, principalmente no ambiente escolar, após a separação dos genitores, pois cessariam os constantes conflitos entre os eles.
Faz-se necessário lembrar que, tanto as vantagens como as desvantagens não são fatores determinantes, nem podem ser levados como regras, por exemplo, acreditar que é impossível que os pais separados tenham uma relação harmoniosa. Interessará o que for melhor para proteção do menor.
4 CONCLUSÃO
Visando atender o melhor interesse do menor, a legislação civil brasileira teve modificações consideráveis, principalmente com relação ao instituto do poder familiar ao estabelecer a guarda compartilhada como regra para qualquer caso priorizando o princípio do bem estar do menor e a igualdade entre os pais.
Sendo assim, buscou-se apresentar o poder familiar e suas atribuições, pois, a guarda é inerente ao instituto. Buscou-se demonstrar a guarda e suas modalidades, para enfim, apresentar a guarda compartilhada como uma solução para a nova realidade jurídica e social do Brasil.
O objetivo da pesquisa foi alcançado, sendo possível demonstrar que a guarda compartilhada é o modelo mais adequado para atender o interesse do menor e dos pais que não mais convivem. Uma vez que, garante a continuidade do exercício simultâneo e igualitário do poder familiar, minimizando os efeitos negativos que a separação dos pais provoca na vida dos filhos. Demonstrando também que, a criação dos filhos não deve ser analisada somente pelo ponto de vista material, mas imaterial, pois não basta só a contribuição alimentícia (que é necessidade básica dos filhos), mas também, moradia, educação, lazer, e, principalmente, dar o apoio psicológico e moral necessários afim de, efetivamente, proporcionar o verdadeiro bem estar do menor.
Concluindo assim que, as vantagens da guarda compartilhada em relação à unilateral são a permanência da convivência dos filhos com os seus genitores, evitando, que o menor fique sem contato com o genitor que não detém a guarda. Para ambos os genitores interessará o que for melhor para proteção do menor e também o fato de que o menor não precisa optar com qual genitor ele prefere ficar. Porém, deve-se ter a certeza de que todo filho merece conviver em harmonia com duas figuras: a paterna e a materna.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Renata Barbosa de, RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias . 2. ed. São Paulo:Atlas, 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
LÔBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MADALENO,Rolf. Curso de direito família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada. 3.ed. São Paulo: Mizuno, 2012.
