1. ESTRUTURA E FUNÇÕES DO CONSELHO DELIBERATIVO
Para as entidades regidas pela LC 108/01, o Conselho Deliberativo é composto por seis integrantes, sendo metade indicada pelos patrocinadores e metade pelos participantes e assistidos. A entidades sob a égide da LC 109/01 não têm obrigação da paridade representativa, mas garante-se pelo menos um terço de participantes e assistidos com assento no Conselho (art. 35, § 1º).
No tocante às competências, a legislação da previdência complementar fechada impôs um rol mínimo obrigatório de atribuições aos Conselhos Deliberativo das EFPCs, configurando um universo legal de atuação institucional que, evidentemente, não esgota outras atribuições a serem previstas nos respectivos Estatutos, desde que não conflitantes com a lei.
De acordo com o art. 10 da LC 108/01, o Conselho Deliberativo é responsável pela “definição da política geral da administração da entidade e de seus planos de benefícios”.
O art. 13 da LC 108/012 traz as matérias de competência do Conselho Deliberativo, assim como a Resolução CGPC nº 13, de 1º de outubro de 2004 (art. 2º; 9º; 19, I; e 8º). A Resolução CGPC nº 28, de 26 de janeiro de 2009, obriga o Conselho Deliberativo a aprovar as demonstrações contábeis dos planos de benefícios administrados pela entidade, bem como o regulamento do seu Plano de Gestão Administrativa (Anexo C, itens 17 e 27). E a Resolução CMN nº 3.792, de 24 de setembro de 2009, impõe ao Conselho Deliberativo a incumbência de aprovar a política de investimentos dos recursos dos planos de benefícios, antes do início do exercício subseqüente (art. 16, § 1º).
Para ser membro do Conselho Deliberativo, o art. 20 da LC 108/01 e o art. 35, § 3º da LC 109/01 estabelecem que o candidato deve ter comprovada experiência no exercício de atividade na área financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização, atuarial ou de auditoria. Além disso não pode ter sofrido condenação criminal transitada em julgado e não pode ter sofrido penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social, inclusive da previdência complementar ou como servidor público.
Na condição de dirigentes de EFPCs, os membros do Conselho Deliberativo devem se valer de todos os esforços necessários para o desempenho de sua função com independência, transparência, ética, qualidade técnica e gerencial. Caso não executem bem sua função, estarão sujeitos à responsabilização pessoal de natureza administrativa, civil e criminal.
Dentre os mais importantes deveres do integrante do Conselho Deliberativo está o de independência. O art. 5º, II, da Resolução CGPC nº 13, de 1º de outubro de 2004, afirma que os membros dos órgãos estatutários das EFPC “devem manter independência de atuação, buscando permanentemente a defesa e a consecução dos objetivos estatutários da EFPC”. A Resolução CGPC 13/2004 estabeleceu ainda que os Conselheiros:
devem manter e promover conduta permanentemente pautada por elevados padrões éticos e de integridade, orientando-se pela defesa dos direitos dos participantes e assistidos dos planos de benefícios que operam e impedindo a utilização da entidade fechada de previdência complementar em prol de interesses conflitantes com o alcance de seus objetivos (art. 3°);
devem ter competência técnica e gerencial, compatível com a exigência legal e estatutária e com a complexidade das funções exercidas, em todos os níveis da administração da EFPC, mantendo-se permanentemente atualizados em todas as matérias pertinentes às suas responsabilidades (art. 4°, caput);
devem atender aos requisitos de comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, atuarial, de fiscalização ou de auditoria (art. 4º § 2º).
Caso, no exercício de suas funções, os Conselheiros venham a causar danos ou prejuízos, por ação ou omissão, à EFPC ou aos planos de benefícios por ela administrados, responderão civilmente por tais danos (LC 109/01, art. 63), significando dizer que arcarão pessoalmente com seus bens para responder aos prejudicados, por meio de ação de reparação de danos, indenizatória, cobrança, prestação de contas, etc. Ressalte-se que a responsabilidade civil atinge também qualquer pessoa física ou jurídica que participe da administração da Entidade ou que para ela preste serviços profissionais, como, por exemplo, os auditores independentes, os avaliadores de gestão, os atuários e os advogados (LC 109/01, art. 63, parágrafo único).
Além da responsabilização civil, os Conselheiros estão também sujeitos à responsabilização penal e à administrativa. Nesse sentido, a PREVIC, o Banco Central, a Comissão de Valores Mobiliários ou a Secretaria da Receita Federal, quando fiscalizarem alguma atividade da EFPC, poderão, ao constatarem a existência de práticas irregulares ou indícios de crimes, notificar o Ministério Público que, de posse de documentos comprobatórios, poderá intentar a competente ação penal (LC 109/01, art. 64).
Quanto à responsabilização administrativa, havendo infração à legislação da Previdência Complementar, os membros do Conselho Deliberativo poderão sofrer as seguintes penalidades: advertência; suspensão do exercício de atividades em EFPC pelo prazo de até 180 dias; inabilitação, pelo prazo de dois a 10 anos, para o exercício de cargo ou função em EFPC, seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e multa, na pessoa física, de R$ 2.000,00 a R$ 1.000.000,00, embora, de acordo com a legislação aplicável, o valor da maior parte das multas varie entre R$ 10.000,00 e R$ 25.000,00. A apuração das infrações e a imputação das penalidades administrativas cabíveis competem à PREVIC, mediante processo administrativo específico (LC 109/01, art. 65).
Os Conselheiros ficam ainda sujeitos à perda do mandato, se for o caso, e à indisponibilidade de bens, quando a EFPC estiver sob processo de intervenção ou de liquidação extrajudicial, decretado pelo órgão fiscalizador das EFPCs (LC 109/01, art. 59).
1. PRERROGATIVAS DOS CONSELHEIROS – A QUESTÃO DA ESTABILIDADE TEMPORÁRIA NO EMPREGO
Para que tenham êxito na sua missão, e tendo em vista a responsabilidade do cargo, a legislação da previdência complementar fechada estabeleceu regras visando conferir independência para os integrantes do Conselho Deliberativo de uma EFPC. A finalidade almejada ao dotar tais dirigentes das prerrogativas para o bom exercício de seus cargos, é o de garantir condições para eles bem gerenciarem os recursos de terceiro colocados à sua administração, imunizando-os contra ingerências e pressões econômicas, políticas, administrativas ou patronais.
Para a consecução das tarefas primordiais e de grande responsabilidade para o sucesso das EFPCs, a LC 108/01 determina algumas prerrogativas para os membros do Conselho Deliberativo. A começar pelo fato de que os membros do Conselho Deliberativo terão mandato, e de que esse mandato é de quatro anos, com a possibilidade de uma recondução apenas (art. 12, caput).
Como se não bastasse, a lei determina a higidez desse mandato, impedindo que se possa perdê-lo sem maiores formalidades, por ato arbitrário ou pela vontade de outrem, como, por exemplo, dos patrocinadores ou dos participantes e assistidos.
Com isso, seja eleito pelos participantes e assistidos ou escolhido pelo patrocinador, o mandato pertence ao Conselheiro, não podendo haver ingerência em sua atuação. É o que se infere do art. 5º, II, da Resolução CGPC nº 13, de 1º de outubro de 2004, que afirma que os membros dos órgãos estatutários das EFPC “devem manter independência de atuação, buscando permanentemente a defesa e a consecução dos objetivos estatutários da EFPC”.
Por tal razão, o § 1º do art. 12 da LC 108/01 assevera que os membros do Conselho Deliberativo perderão o mandato somente caso renunciem, sejam condenados judicialmente por sentença transitada em julgado ou condenados em processo administrativo e disciplinar pelos seus pares, na forma prevista no Estatuto da respectiva entidade. Neste último caso, por óbvio, deverá ser garantido o direito a um julgamento justo, obedecidos os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, que constituem direito fundamental a ser observado não apenas no processo judicial, mas também no administrativo (CF, art. 5.º, LV).
Neste diapasão, surge um ponto significativo. O caput do art. 12. da LC 108/01 afirma que:
“O mandato dos membros do conselho deliberativo será de quatro anos, com garantia de estabilidade, permitida uma recondução.”
A garantia de estabilidade de que tratam tais normativos dizem respeito apenas ao cargo ou alcançam a própria relação de emprego do Conselheiro com sua patrocinadora?
Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que, para ser membro de Conselho Deliberativo, não há necessidade propriamente de vínculo empregatício com a patrocinadora. Nada obsta a que esta possa designar como seu representante para gerir a entidade alguém de fora de seu círculo de empregados, como, por exemplo, um consultor ou um administrador profissional. Entretanto, o que mais comumente ocorre é a designação, pela patrocinadora, de um empregado seu para representá-la no Conselho Deliberativo.
Já para a representação do segmento dos participantes e assistidos perante o Conselho Deliberativo, a teor do que assevera o § 1º do art. 11 da LC 108/01, não se pode escolher alguém de fora do universo dos planos de benefícios da entidade, eis que “a escolha dos representantes dos participantes e assistidos dar-se-á por meio de eleição direta entre seus pares”.
De modo que será dentre seus pares que irão sair os representantes dos participantes e assistidos, o que não significa necessariamente empregados da patrocinadora. O autopatrocinado ou o optante pelo BPD não são mais empregados. E a lei não veda a que eles possam vir a ser Conselheiros. O participante em gozo de benefício por plano administrado por entidade regida pela LC 108/01 também não é mais empregado. O beneficiário na condição de assistido, nunca foi. E também todos estes podem ser membros do Conselho Deliberativos de uma EFPC.
De modo que por todas essas hipóteses, verifica-se que, para ser membro do Conselho Deliberativo de EFPC, não há propriamente necessidade de vínculo empregatício com a patrocinadora.
Entretanto, a realidade da maioria absoluta das EFPCs é que a função de Conselheiro é exercida por empregado da patrocinadora, seja representando esta ou o segmento de participantes e assistidos.
Em tais hipóteses, as garantias de independência dos membros do Conselho Deliberativo, como não poderia deixar de ser, sob pena de se esvaziar a necessária segurança para o exercício pleno de suas competências, se estendem à relação de emprego deste com o patrocinador, dentro do instituto da estabilidade temporária no emprego previsto na legislação trabalhista. É essa a interpretação que se deve dar à menção feita a essa expressão pelo caput do art. 12 da LC 108/01.
Se assim não fosse, não haveria necessidade da inclusão do § 1º do referido art. 12, que, como já dito, permite apenas que a perda de mandato ocorra por vontade própria do Conselheiro ou por fatores externos, garantido o contraditório ou ampla defesa. Não há hipótese de perda de mandato por perda de vínculo empregatício, evidenciando que a estabilidade mencionada no caput alcança o emprego, não apenas o cargo em si dentro do Conselho Deliberativo.
O Tribunal Superior do Trabalho proferiu entendimento nesse sentido, asseverando que o disposto na LC 108/01 configura estabilidade temporária no emprego, conforme a seguinte ementa:
ESTABILIDADE NO EMPREGO - MEMBRO DO CONSELHO DELIBERATIVO - VIOLAÇÃO DO ART. 12 DA LEI COMPLEMENTAR 108/2001. O entendimento de que a estabilidade seria do mandato e não do emprego, não deve prosperar uma vez que, a estabilidade no emprego que viabilizará a representação no Conselho Deliberativo. Logo, verifica-se violação direta do art. 12, caput, da Lei Complementar 108/2001, haja vista a disposição ali contida estabelecer a garantia ao emprego.3
Ressalte-se, por fim, que a estabilidade temporária no emprego de que passa a ser dotado o Conselheiro quando toma posse no Conselho Deliberativo não impossibilita a sua demissão por justa causa. Apenas é uma garantia a mais conferida pela legislação para imunizá-lo contra pressões, garantindo sua independência.
3. REPRESENTAÇÃO SINDICAL OU CLASSISTA E ASSENTO NO CONSELHO DELIBERATIVO: CONFLITO DE INTERESSES?
Nas esferas pública e privada há um permanente esforço em se evitar e punir os casos de conflito de interesse, dentro do princípio maior almejado que é o da boa governança.
Na esfera privada, no Brasil e em quase todos os países ocidentais, especialmente após a entrada em vigor da Lei Sarbanes-Oxley, em 2002, nos Estados Unidos, que aumentou a ênfase nos controles internos das companhias que têm ações negociadas nas bolsas daquele país, tem havido uma busca contínua na melhoria das práticas de gestão das empresas, com comprometimentos em relação à ética nos negócios, à transparência junto aos acionistas e à sociedade, ao respeito ao meio ambiente, etc. O § 3º do art. 147 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404, de 15.12.1976), impede o exercício em Conselho de Administração das companhias, quem ocupa cargos em empresas concorrentes da companhia, em especial em conselhos consultivos, de administração e fiscais,ou tenha interesse conflitante com o da sociedade.
Visa-se, com isso, ter a confiança de acionistas, governo e população de modo geral.
No âmbito público, a adoção do Código de Conduta da Alta Administração Federal, em 2000, normatizou o componente ético no ambiente governamental, cabendo mencionar, a edição da Resolução nº 08, de 25.09.2003, da Comissão de Ética Pública da Presidência da República, a respeito de conflito de interesses.
No que tange à previdência complementar fechada, é de ser citada a entrada em vigor da Resolução CGPC nº 13, de 1º.10.2004, que “estabelece princípios, regras e práticas de governança, gestão e controles internos a serem observados pelas entidades fechadas de previdência complementar-EFPC”.
Tendo em vista tais pressupostos, surge uma questão. No ambiente da previdência complementar fechada não é incomum a hipótese de membro de Conselho Deliberativo, eleito pelos participantes e assistidos, ser também dirigente de entidade sindical ou classista, tais como as de representação de participantes ou assistidos. Isso em si configuraria conflito de interesse com os objetivos da EFPC?
Um dos marcos mais importantes na legislação atual da previdência complementar fechada é a representação dos participantes e assistidos nos colegiados das EFPC. Luís Carlos Cazetta afirma que:
“o direito à representação (dos participantes e assistidos) nos órgãos de administração e fiscalização das entidades constitui uma das características nucleares do sistema fechado, conjuntamente com a sua autonomia jurídica e econômica, a obrigatoriedade da constituição de reservas e o dever de informação.” 4
Com isso, além da primazia de ser o órgão máximo de tais entidades, o legislador pretendeu conferir ao Conselho Deliberativo das EFPC um status de local de representação de interesses na sua origem conflitantes – o trabalho e o capital -, fato registrado por Flávio Martins Rodrigues:
“Como se teve a oportunidade de referir, os membros do conselho deliberativo podem ter duas ‘origens’: a indicação da patrocinadora ou representação dos participantes. Logo, esses colegiados têm formação híbrida de capital e trabalho, com todas as contradições inerentes à relação entre as duas forças da produção.” 5
Independentemente do aspecto econômico ou classista de fundo, o que parece longe de questão é que, do prisma eminentemente jurídico, e devido ao caráter contratual das relações no âmbito da previdência complementar fechada, entendeu-se necessário dar vez às partes envolvidas, criando um fórum negocial permanente, que irá administrar os interesses das partes dispostos nos planos de benefícios. Daí que um dos pressupostos para compor Conselho Deliberativo de EFPC é precisamente ter interesse direto, conforme Luís Carlos Cazetta:
“o interesse jurídico direto parece constituir requisito para que se possa tomar parte nas decisões acerca da política de gestão econômico-financeira dos direitos e obrigações dos planos por ela EFPC operados em benefício de universo estrito de participantes.” 6
Assim, basicamente, é em função do interesse jurídico direto que se estabelece a condição necessária à representação de participantes, assistidos e patrocinadores perante o órgãos máximo de gestão das EFPC.
Em sentido geral, os interesses jurídicos convergentes dão ensejo ao surgimento dos direitos coletivos ou difusos. Não é esse precisamente o caso. Mas, inegavelmente, não se está diante de um quadro de conflito de interesses, conforme definido por Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha, muito pelo contrário:
“Na concepção objetiva de interesse, três seriam as relações possíveis: (i) a de indiferença, quando a satisfação dos interesses não afeta a satisfação do outro interesse; (ii) a de convergência, que cria ... o direito coletivo ou difuso; e, por fim,(iii) a situação de conflito de interesses, quando a satisfação de um interesse impede ou prejudica a satisfação de outro.” 7
Assim sendo, a priori não se afigura contrária à representação legítima de interesses no âmbito do Conselho Deliberativo de uma EFPC o fato de vir a integrá-lo, por exemplo, um presidente de associação de aposentados. Por pressuposto, os interesses em questão – o de membro de Conselho Deliberativo representando o segmento de participantes e assistidos e o de presidente de associação de aposentados – são convergentes.
Uma associação para representação de participantes e assistidos, representa interesses que, no tocante às expectativas e objetivos previdenciários, são coincidentes com os objetivos do Conselho Deliberativo da entidade de previdência, pois ambos querem e precisam manter o plano equilibrado, a fim de que possam ser pagos os benefícios contratados.
O cargo externo ocupado pelo membro do Conselho Deliberativo não é de concorrência com a EFPC, ao contrário. Assim sendo, não há que se falar em interesses conflitantes, mas de convergência de interesses previdenciários.
Não se pode olvidar que, se o pressuposto de inexistência de conflito de interesse é apriorístico, a realidade concreta pode não ser. Nesse sentido, deve existir cuidado que para que os interesses - que, em princípio são convergentes -, não entrem em conflito.
Isto porque uma vez investido no cargo, o Conselheiro deve ter para com a EFPC o dever de lealdade, conforme apontado por Luis Carlos Cazetta:
“... embora possam ‘representar’ interesses e concepções que decorrem da origem de suas indicações (justificada em razão de vínculos mantidos com os participantes e assistidos ou com os patrocinadores), aos membros dos conselhos deliberativos não se autoriza atuar como prepostos de vontades políticas, quando divorciadas dos propósitos dos planos das entidades. Precedentemente, portanto, ao exercício da representação política que decorre da origem e dos fundamentos da indicação realizada, o desempenho da atribuição de membro do conselho deliberativo demanda lealdade à entidade, concretizada pelo respeito ao seu objeto e às suas finalidades.” 8
Por tais razões, toda dúvida sobre conflito ou não de interesses deve ser analisado caso a caso. A Comissão de Valores Mobiliários em um processo administrativo sancionador, citado aqui por analogia, estabeleceu que: “hipóteses de ‘conflito de interesse’ e não de impedimento prévia e objetivamente definido pela Lei, devem ser avaliadas caso a caso.” 9
O que resta fora de dúvida é que o Conselheiro que exerce cargo em entidade sindical ou classista tem, nessa condição, e sob a perspectiva previdenciária, interesse convergente ao da EFPC, qual seja, o da solvência, liquidez e equilíbrio dos planos de benefícios por esta administrados. Nesse sentido é seu dever unir forças com os demais integrantes do Conselho Deliberativo, respeitadas as divergências que eventualmente possam existir acerca de fatos concretos postos à deliberação.
Notas
2 Art. 13. Ao conselho deliberativo compete a definição das seguintes matérias:
I – política geral de administração da entidade e de seus planos de benefícios;
II – alteração de estatuto e regulamentos dos planos de benefícios, bem como a implantação e a extinção deles e a retirada de patrocinador;
III – gestão de investimentos e plano de aplicação de recursos;
IV – autorizar investimentos que envolvam valores iguais ou superiores a cinco por cento dos recursos garantidores;
V – contratação de auditor independente atuário e avaliador de gestão, observadas as disposições regulamentares aplicáveis;
VI – nomeação e exoneração dos membros da diretoria-executiva; e
VII – exame, em grau de recurso, das decisões da diretoria-executiva.
3 RR-218000-15.2007.5.01.0245, 7ª Turma, Relatora: Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, julg. 10.11.2010, publicado em 12.11.2010.
4 CAZETTA, Luís Carlos. Previdência Privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed., 2006, p. 130.
5 RODRIGUES, Flávio Martins. Fundos de Pensão: Temas Jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 239.
6 CAZETTA, Luís Carlos. Previdência Privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed., 2006, p. 129.
7 CUNHA, Rodrigo Ferraz Pimenta da. Estrutura de Interesses nas Sociedades Anônimas – Hierarquia e Conflitos. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.38/39
8 CAZETTA, Luís Carlos. Previdência Privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed., 2006, p. 144.
9 Processo RJ2007/0191, iniciado em 10.01.2007. Disponível em: https://www.cvm.gov.br/asp/cvmwww/processos/formproc3.asp?uf=RJ&ano=2007&ident=0191&req_int=
