[1] A Lei de Talião do latim lex talionis também dita pena de talião, consiste na rígida reciprocidade do crime e pena, pois também chamada de retaliação. É a lei registrada de forma escrita, a mais antiga da história da humanidade. Tem origem no Código Hamurabi, em 1780 a.C., no reino da Babilônia. Exprime a ideia de correspondência e semelhança entre o mal causado e castigo imposto a quem o causou, estipulando para tal crime, tal pena. Parece incrível, mas já significou um avanço por introduzir a noção de proporcionalidade. Pois antes desta lei a punição extrapolava a pessoa do infrator, atingindo sua família e amigos. Apesar de parecer uma fórmula cruel e bárbara que tanto expressa a vingança mais até que a necessidade de se punir com justiça. Mas, essa máxima trouxe a relação de equilíbrio entre crime e punição. A referida lei mantém uma exigência de igualdade entre o crime e punição, na medida em que, enquanto conceito, se busca sua realização efetiva.De onde se extrai do princípio de igualdade a primeira condição para a justiça.
[2] O processo arbitral é muito antigo e, foi amplamente utilizado pelas civilizações clássicas, especialmente a romana. Percebe-se que houve uma fase de arbitragem facultativa e depois uma fase obrigatória, quando surgiu a primeira forma de intervenção do populus (cidadãos romanos), que possuía desejo de que a paz social fosse alcançada. Nesses períodos, o processo se dava em duas fases, desconsiderando a fase da citação: in iure (diante do magistrado) e apud iudicem (diante do iudex privatus ou arbiter). Somente com a advinda do processo extraordinário (cognitio extraordinaria) que a arbitragem perde um pouco da sua importância para os romanos, com o exercício pleno da iurisdictio por parte do populus. Esta mudança para o processo extraordinário, representou o advento do valor do direito público, em detrimento ao apreço exclusivo ao direito privado antes existente.
[3] O ordo iudiciorum privatorum englobou os dois primeiros períodos do processo civil romano – legisactiones e per formulas – que eram juízos privados. O procedimento se desenrolava em duas fases distintas, uma in iure, diante do magistrado (pretor), incumbido de organizar e fixar os termos da controvérsia, e outra apud iudicem, perante um iudex privado.
[4] A origem do nome legis actiones – o mais antigo sistema processual romano – seria decorrência do fato de advirem de um texto legal ou em razão de as situações jurídicas por elas tuteladas serem fundadas em uma lei. Eram instrumentos processuais exclusivos dos cidadãos romanos, marcados pela tipicidade, pautados por extrema rigidez, formalismo, solenidade e oralidade, com procedimento bipartido.
Eram cinco as ações da lei para defesa dos direitos: a legis actio sacramenti (com formas solenes e simbólicas, em que havia a rigidez do formalismo, caracterizando-se pela lentidão e pela via tortuosa e indireta a que se chegava à emissão de juízo sobre o objeto real da controvérsia, por meio de uma aposta); a legis actio per iudicis arbitrive postulationem (ação especial para divisão de herança, cobrança de crédito decorrente da sponsio e divisão de bens comuns); a legis actio per condictionem (obrigações cuja pretensão seria um objeto determinado); a legis actio per manus iniectionem (ação executiva por excelência, servindo para introduzir a execução pessoal); e a legis actio per pignoris capionem (não se desenrolava diante do magistrado e consistia em se apoderar de coisas pertencentes ao devedor, sem prévia autorização do magistrado – penhora extrajudicial). As três primeiras ações da lei eram declaratórias, e as duas últimas, executivas.
[5] A sentença, por sua vez, gerava a obrigação ex causa iudicati, impondo-se o pagamento no prazo de trinta dias, conforme disposto na Lei das XII Tábuas. Não cumprida a obrigação, o vencedor podia reconduzir o condenado à presença do pretor, para se instaurar a actio iudicati, verdadeira ação de execução, que, no início, se dava sobre a própria pessoa do executado (manus iniectio) ou seus bens (missio in bona rei servandae causa), conforme se verá em seguida. Já havia, também, a distinção entre ações reais (in rem, vindicationes) e pessoais (in personam,condictiones).
[6] Os ritos eram aqueles exclusivamente traçados pela lei, ou seja, em numerus clausus. O processo era iniciado perante o pretor (autoridade estatal), que fixava, junto com as partes, os termos da controvérsia, seguindo-se, posteriormente, “perante o iudex, o qual, assistido por um consilium, conhecia do litígio e o julgava soberanamente, mesmo não sendo uma autoridade pública”. O procedimento das legis actiones originava-se, pois, numa fase pública (in iure), e terminava numa fase arbitral privada (apud iudicem).
O procedimento podia ser desenvolvido em três etapas: a introdução da instância (in ius vocatio), a instância diante do magistrado (in iure), e a instância diante do juiz popular (apud iudicem). A in iusvocatio, que era o chamamento do réu a juízo, ficava a cargo do autor.
Na fase in iure, as partes faziam os gestos rituais próprios de cada ação da lei, recitando as fórmulas solenes, e solicitavam ao magistrado (detentor da iurisdictio) a nomeação de um iudex.
As fórmulas para fixar o juízo eram orais, razão pela qual “tomavam os assistentes da audiência como testemunhas de que estava instaurado o contraditório, e a esse ato solene se dava a denominação de litis contestatio”. As partes precisavam estar presentes, não se admitindo a contumácia. (In: PAIM, Gustavo Bohrer. Breves Notas sobre o Processo Civil Romano. Disponível em: http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/50-v1-n3-setembro-de-2011/144-breves-notas-sobre-o-processo-civil-romano Acesso em 10.12.2016).
[7] Na audiência, procedia-se à litis contestatio, que era o momento processual em que eram “definidos os termos da controvérsia sobre a qual o órgão julgador deveria se pronunciar”. Após, passava-se à produção das provas. O juiz, então, analisava os elementos existentes nos autos e os argumentos das partes e prolatava a sentença em audiência pública. A decisão era, em princípio, passível de impugnação em audiência, mediante appellatio ou retractatio.
[8]Já o processo no período justinianeu, começava-se com libellus conventionis que era o meio normal de chamamento a juízo. O juiz então fazia um exame sumário da petição e autorizava a citação do réu para que comparecesse na data e hora aprazada. Tanto autor como réu deveriam prestar caução, comprometendo-se a acompanhar o processo e se apresentar na data designada para a audiência. Assim, a resposta do réu dava no prazo de vinte dias, e mediante o chamado libellus contradictionis, também era escrito e transmitido ao mencionado funcionário do juízo e, em seguida, por ordem do juiz, ao autor.
[9] A confissão tratada pelo ordenamento jurídico pátrio deita suas raízes no Direito Romano Clássico, quando ocorria a confessio in iudicio, ou seja, a confissão judicial, quando o réu, uma vez levado à presença do pretor pelo autor, confessava o pedido, sendo que o título para ter lugar a execução contra o réu que condenara a si mesmo: confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua setentia damnatur,"m conforme afirmou Paulo (Digesto, 42,2,1).
Aliás, no sistema de prova legal ou tarifada, muito usado no Direito Medieval, onde havia a previsão em lei para a valoração da prova testemunhal e isso vinculava o magistrado. Assim, o depoimento de um servo, por exemplo, não tinha o mesmo peso que o de um nobre, mas a declaração realizada por dez servos correspondia a de um nobre, ou mesmo de um senhor feudal, muito embora, o juiz tivesse a certeza de que o testemunho de um único servo era de todo verdadeiro.
Convém frisar que o interrogatório e o depoimento pessoal não se confundem, pois aquele é sempre ordenado de ofício pelo juiz, enquanto este, deve ocorrer a requerimento da parte. O primeiro pode ocorrer em qualquer fase processual, mas o segundo verifica-se por ocasião de despacho saneador, na audiência de instrução e julgamento.
Apesar de o interrogatio servir como meio de prova, é precipuamente um instrumento realizado pelo juiz a fim de elucidar os esclarecer situações que lhe apresentam no processo e que ele repute importantes para a decisão da causa. Desta forma, o depoimento pessoal é meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte, no curso processual e tanto se aplica ao autor como ao réu, pois ambos se submetem ao ônus de comparecer em juízo.
[10] Sempre se cogitou de depoimento pessoal de pessoas físicas, mas com relação pessoas jurídicas tal como a sociedade civil ou comercial, o diretor formalmente instituído pelo estatuto, muitas vezes não tem conhecimento direto dos fatos ou circunstâncias do caso.
Nesses casos, os representantes legais da pessoa jurídica podem incumbir ao preposto que presta o depoimento pessoal em juízo. E, este deve ser devidamente documentado, para prestar o depoimento em nome da empresa que representa, tendo inclusive poderes para confessar, fato este que acarretará as consequências da confissão, sem a possibilidade de discussão sobre a legitimidade do preposto.
A única ressalva é que será necessário que o preposto esteja expressamente autorizado pela pessoa jurídica a prestar o depoimento tendo inclusive os poderes para confessar.
Aliás, para entabular acordos perante os Juizados Especiais Cíveis, infelizmente, a exigência de prepostos é fraca e titubeante, pois diferentemente da justiça trabalhista que cobra efetivamente o vínculo trabalhista do preposto, a justiça comum, não faz o mesmo, o que contribuiu para a profissionalização anômala da figura do preposto que comparece despido e destituído de reais poderes de representação e nenhum poder para confissão e negociação razoável.
[11] O art. 751 do CPC/2015 aperfeiçoou a redação anterior do art. 1.181 do CPC/73 pois o contato com o juiz se dá sob o enfoque de conferir maior dignidade a pessoa do interditando, na medida em que este é citado para comparecer em juízo e ser entrevistado, e, não mais examinado ou inspecionado, conforme denominava o código revogado.
É de fato a oportunidade para que o juízo em contato direto com o interditando, possa aferir as condições de sanidade mental do interditando. É fase de máxima relevância para que o amplo direito de defesa e ainda para o pleno exercício do contraditório pelo próprio interditando possam ser exercidos, na medida em que o cunho restritivo sobre ele requerida.
Extremamente adequado foi o legislador do novo codex ao prescrever a necessidade do contato pessoal do juiz, prevendo a obrigatória vinda do interditando a juízo, para que tanto o juiz quanto o representante do MP possam aferir as reais e concretas circunstâncias da saúde física e mental do interditando, bem como analisar as razões de cunho afetivo e emocional daqueles que requerem a medida.
Nota-se ainda a importância que se reveste o ato que evita abusos contra uma pessoa vulnerável, porém ainda não incapaz. Registre-se ainda que o juiz deverá inclusive ira até o interditando, na hipótese deste não ter como ser conduzido até a sala de audiência. Restam reforçados os poderes do magistrado para seu livre convencimento, por que os parágrafos do artigo ainda autorizam, que de ofício ou a requisição, da presença de um expert para aferir as reais condições do interditando, quando de sua oitiva ou como do chamamento de parentes e/ou pessoas mais próximas que possam, inclusive, ter sido referida por ele em seu depoimento.
É tal audiência, um momento singular, e de sensível percepção para o julgador diante do drama e das consequências da medida de interdição e curatela.
[12] O conceito de fixação de pontos controvertidos significa definir as questões de fato ou de direito sobre as quais deverá versar o embate processual. Há o choque de alegações ou razões envolvendo fatos e fundamentos. Geralmente, apresentados, do confronto da inicial e a contestação, surgem os fatos controvertidos. A controvérsia é gerada pela simples negação do que foi afirmado. Fato impugnado é o fato controvertido, conforme ensinou Calmon de Passos. É esta controvérsia de fatos que provoca a necessidade de prova. Daí, a grande necessidade de o julgador ponderar e definir sobre quais pontos versará a atividade probatória.
[13] A referida fixação não pode significar engessamento do feito e nem da atividade probatória, até porque, depois da audiência preliminar, muitas mudanças ocorrem, isto é, o julgador e as partes não estão livres de encontrarem aspectos e fatores até então desconhecidos.
[14] O artigo 3º da Lei 13.140/2015 dispõe que pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. No parágrafo 2° do citado artigo está expresso que o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público (quando houver interesse de incapaz). Conforme ensina Athos Gusmão Carneiro, a conciliação judicial marca ponto de encontro entre autocomposição e heterocomposição da lide. E a doutrina clássica e majoritária encara a conciliação como um negócio, confiado à autonomia privada. Diverge a conciliação da transação por seu caráter de ato praticado no curso do processo, mediante a iniciativa e com a intervenção do magistrado, por seu conteúdo substancial e nem sempre implicando em recíprocas concessões. (In: LEITE, Gisele. A autocomposição da lide em face do Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.prolegis.com.br/a-autocomposicao-da-lide-em-face-do-novo-codigo-de-processo-civil-brasileiro/ Acesso em 15.12.2016).
[15] É impossível negar que o cenário jurídico contemporâneo está permeado de casos de solução alternativa de conflitos e que recaem não somente sobre matéria ambiental, como também sobre outros direitos antes classificados como indisponíveis. Portanto, é possível identificar a distinção entre a transação do direito propriamente dito e aquela que se ocupa de aspectos secundários, como as condições de cumprimento das obrigações as vantagens patrimoniais relacionadas a direitos indisponíveis. A título de ilustração, destaca-se o comentário de Venosa sobre o direito alimentar que era tipicamente indisponível. In litteris: "Assim como não se admite renúncia ao direito de alimentos, também não se admite transação. O quantum de alimentos já devidos pode ser transigido pois se trata de direito disponível. O direito, em si, não o é. O caráter personalíssimo desse direito afasta a transação”.
[16] Importante frisar que o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, quando homologado judicialmente. Significando um procedimento de jurisdição voluntária, perfazendo título executivo extrajudicial. Segundo Ministro Luiz Fux que a homologação judicial da manifestação de vontade das partes, na qual pactuam obrigações, adquire força executória após o juiz verificar o cumprimento dos requisitos formais necessários a conferir a executividade ao crédito surgido do negócio jurídico. Aliás, não teria sentido que o título formado pelas partes extrajudicialmente contivesse força executiva e a sentença homologatória não adquirisse a mesma eficácia.
[17] Os atos de litigância de má-fé causam potencial dano a uma das partes e dano marginal ao Estado-Juiz. O art. 80 do CPC/2015. As sanções estão contidas no dispositivo legal, aplica-se multa superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, e ainda, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
Por sua vez, os atos atentatórios à dignidade da Justiça violam o necessário respeito às decisões do Poder Judiciário ou à autoridade judiciária no que se refere à execução forçada.
O descumprimento de provimento mandamental tem sido chamado de contempt of court, ou seja, o desacato à Corte, assim como na common law ,e, nesse caso a lei determina expressamente que a multa não paga seja inscrita na dívida ativa da União do Estado.
[18] Há de se ficar atento às distinções havidas entre o depoimento pessoal e interrogatório que são dois institutos diferentes. A saber, o depoimento pessoal é requerido pela parte, corresponde ao meio de prova. Há pena de confesso, é realizada, apenas uma única vez, em AIJ, enquanto que o interrogatório é determinado de ofício, sendo meio de convencimento, e onde não há pena de confesso, podendo ser realizado a qualquer tempo ao longo do curso do processo.
Em verdade o interrogatório não é propriamente modalidade de prova, e, sim meio de convencimento do juiz, o qual não visa à obtenção de confissão. A ausência da parte intimada não gera a aplicação de confissão. Há doutrinadores que defendem como correta denominação o depoimento da parte, posto que seja pessoais os depoimentos das testemunhas, dos peritos e a confissão da parte, que por exemplo, pode ser feita até por procurador.
[19] Aliás, tive oportunidade no texto "Os olhos e ouvidos da justiça (comentários sobre a prova testemunhal, pericial e inspeção judicial)" disponível em http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6533 Acesso em 10.12.2016, a prova testemunhal com sua má fama de ser a "prostituta das provas", talvez seja o meio de prova mais antigo que existe.(...) E foi o advento da escrita que pode ter decretado a decrescente importância da testemunha principalmente no âmbito processual, passou a ser vista como mera prova subsidiária com nítido caráter complementar da escrita.
Historicamente, o depoimento pessoal também é antigo meio de prova no direito processual. Há referências bíblicas com relação à juramento e à confissão, até mesmo pela passagem em S. João, pelo comparecimento de Jesus ao pretório de Pilatos (Cap. 18 Vc 33 e ss.). A história do referido instituto surgiu no direito romano (interrogativo), o qual prevaleceu no direito canônico, bem como o surgimento na França pela Ordenação de 1498 (através de perguntas e respostas de forma escrita).
O referido instituto veio a ser substituído em meados de 1539 pelo interrogatório sobre fatos e artigos. E, por influência do direito alemão e italiano houve a inovação que o instituto teve apreciado no CPC de 1939, o instituto do depoimento pessoal da parte.
O depoimento pessoal é meio prova que tem com finalidade de extrair da parte a confissão de fatos relevantes à solução da causa, seja diante de provocação ou de forma espontânea.
Humberto Theodoro Júnior conceitua depoimento pessoal e aponta sua dupla finalidade: provocar a confissão da parte e esclarecer os fatos discutidos na causa.
Para Humberto Theodoro Júnior o depoimento pessoal se submete tanto ao autor quanto ao réu. Vejamos: “Depoimento pessoal é o meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte, no curso do processo. Aplica-se tanto ao autor como ao réu, pois ambos se submetem ao ônus de comparecer em juízo e responder ao que lhe for interrogado pelo juiz.”.
[20] A Lei 11.419/2006 iniciou a gradual transição do processo físico, de papel para o processo eletrônico, colimando conferir maior velocidade à atividade jurisdicional. O genial Cândido Rangel Dinamarco simplifica o conceito de processo justo, aduzindo que outra coisa não é senão o processo apto a produzir resultados justos. Um processo acessível a todos e a todas as causas, ágil e simplificado, aberto à participação efetiva dos sujeitos interessados e contando com a atenta vigilância do juiz sobre a instrução e sua interferência até o ponto em que não atinja a própria liberdade dos litigantes.
A oralidade abarca alguns subprincípios, que lhe são essenciais. E, segundo Chiovenda, divide os postulados fundamentais da oralidade na concentração dos atos processuais em audiência, na imediatidade entre o juiz e afronte da prova oral, na identidade física do juiz e, na irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias. E a finalidade máxima é a de que o mesmo juiz que colheu as provas orais venha a prolatar a sentença. No processo eletrônico, a oralidade pode ser totalmente preservada e até radicalizada, pois as audiências podem ser certificadas nos autos em sua pura verbalização sonora, através de arquivos eletrônicos de voz.
Pode-se pensar na plena hiper-realização dos atos processuais, isto é, na preservação não só de dados sonoros, mas também imagéticos. (In: ARoNNE, Bruno Costa. Reflexões sobre a oralidade no processo eletrônico. Disponível em:http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-iii/reflexoes-sobre-a-oralidade-no-processo-eletronico Acesso em 10.12.2016).
[21] No caso de depoimento de estrangeiro que precise de tradução, será nomeado intérprete para atuar no processo. O art. 162 do CPC/2015 prevê que o juiz nomeará intérprete ou tradutor quando necessário: traduzir documento redigido em língua estrangeira; para verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional; realizar a interpretação simultânea dos depoimentos das partes e testemunhas com deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais, ou equivalente, quando assim for.
O intérprete é o profissional que traduzirá para o vernáculo, de modo que o conhecimento seja dado na língua portuguesa, para que todos entendam. Sua participação é semelhante à do perito, que auxilia o Juiz quando este julgar necessário, em razão das suas limitações de ordem técnica. A tradução que se dá nos autos do processo é comumente conhecida como “tradução juramentada” no Brasil. O intérprete que realizará a tradução é conhecido como “tradutor juramentado” ou “tradutor público”.
[22]Fredie Didier Jr. esclarece que ao adotar o binômio, as condições da ação não desapareceriam (legitimação ad causam e interesse de agir ou processual). É o conceito de condição da ação que seria eliminado. Aquilo que por meio dele se buscava identificar permaneceria existente, obviamente. O órgão jurisdicional ainda teria de examinar a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurídica do pedido. Tais questões seriam examinadas como questões de mérito (possibilidade jurídica do pedido e legitimação ad causam ordinária) ou como pressupostos processuais (interesse de agir e legitimação extraordinária). Não tiveram êxito as críticas doutrinárias de proscrever esse conceito jurídico processual do repertório teórico do pensamento jurídico brasileiro.
[23] A decisão saneadora tem eficácia preclusiva. E a preclusão tem como fim tornar possível o ordenado desenvolvimento do processo com a progressiva e definitiva eliminação de obstáculo. Não se podendo voltar às matérias já decididas. Mas, se sabe, que as questões de ordem pública não são alcançadas pela preclusão, o que significa dizer que podem ser apreciadas, a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição. Mas, frise-se que o julgador não está sujeito à preclusão temporal.
