1. CONTEXTUALIZAÇÃO FÁTICA
Antes de adentrarmos ao cerne da questão propriamente dita, necessário se faz contextualizarmos nosso assunto naquilo que realmente interessa juridicamente ao deslinde da questão em tela, sem o que cairemos no vazio dos inúmeros, idênticos e falhos argumentos, elaborados sem o menor conhecimento do ambiente factual em que se desenvolve a cadeia do fornecimento de energia elétrica.
Pois bem, o fornecimento de energia elétrica pode se dar de duas formas bastante distintas. A primeira se dá no chamado Ambiente de Contratação Regulado – ACR, quando a contratação pelos consumidores se dá na condição de cliente cativo, ou seja, quando a comercialização da energia elétrica, assim considerada como a mercadoria circulante (kWh), é obrigatoriamente realizada pela mesma concessionária de distribuição, detentora das estruturas e equipamentos do sistema distribuidor (postes, cabos, transformadores, etc.), nesta forma, ocorrerá concomitantemente, a cobrança pelo uso (kW) dos sistemas de transmissão e distribuição e pela energia fornecida e consumida (kWh).
Aqui começa o imbróglio factual, pois já no ambiente regulado dos clientes cativos há duas formas de cobrança pelo fornecimento de energia, ou seja, de uma forma para os clientes ligados em baixa tensão de outra, quando ligados em alta tensão, sendo que nesta última modalidade, o consumidor conectado em alta tensão firma, necessariamente, um contrato de “demanda”, ou seja, de disponibilidade de “potência”, medida em kW (não de energia, como muitos confundem!), e nesta condição paga as tarifas de uso dos sistemas por meio da tarifa de demanda contratada (kW), e pelo consumo de energia por meio da cobrança de outra tarifa, enquanto o consumidor de baixa tensão é cobrado somente pela tarifa referente à energia (kWh), estando nesta já embutidos, os valores de uso dos sistemas.
Pois bem, até aqui estamos discorrendo sobre a “já conhecida demanda contratada”, que consiste numa reserva, não de energia elétrica, aquela gerada nas usinas e que circula, transformando-se em bens da vida, mas sim sobre uma reserva de potência de um determinado sistema elétrico, exemplificando, é como se ao contratar uma demanda, o consumidor estivesse separando um “pedaço” das estruturas e equipamentos da concessionária, para poder se utilizar quando ligar seus equipamentos (motores, iluminação, etc.), até o limite da potência (demanda) que contratou.
Aqui já se percebe que há uma diferença entre demanda (kW) e energia (kWh), a potência é nominal e inerente ao equipamento utilizado, por exemplo, lâmpada de 60W, já a energia, é vinculada às fontes de geração e não aos sistemas físicos das concessionárias, é medida e só existe em função do tempo, ou seja, se eu deixar uma lâmpada de 60W de potência ligada por duas horas, terei um consumo de 120 Wh ou 0,12 kWh, e uma potência demandada de 60W ou 0,06kW.
Atualmente, não há nenhum comando normativo legal ou secundário, que obrigue o consumidor cativo, ligado em alta ou baixa tensão, a adquirir separadamente a energia elétrica (kWh) que consome, de outra pessoa jurídica que não seja a da própria concessionária à qual estiver ligado, neste ponto, vale ressaltar que o contrato com ela firmado não lhe assegura nenhuma energia elétrica a ser fornecida, apenas dispõe sobre a garantia de potência (kW) disponibilizada em seu sistema, haja consumo ou não de energia elétrica (kWh).
É este o norte delineado pela legislação vigente para o atual formato do chamado “Setor Elétrico”, onde o objetivo maior a ser alcançado é o de permitir aos consumidores, escolher entre os diversos fornecedores de “energia elétrica” (usinas e comercializadoras), de qual deles deseja adquiri-la, ou ao menos permitir que se saiba quanto se paga pelo “uso dos sistemas” e pela “compra da energia elétrica” e “demais cobranças inseridas na composição das tarifas”.
De outro lado, temos aqueles clientes (ligados em alta tensão com demanda contratada maior que 3,0 MW e maior que 500kW, se estes últimos adquirirem energia de energias renováveis), que são os chamados clientes livres, pelo menos “potencialmente”, já que o exercício desta opção ainda lhes é facultado, estes, acaso optem pela livre comercialização, pagarão pelo uso dos sistemas (kW) para a concessionária à qual estiverem ligados, e adquirirão energia elétrica (kWh) de qualquer agente comercializador autorizado, pagando separadamente, em notas fiscais distintas, e a duas pessoas jurídicas também distintas, pelo “uso dos sistemas” e pela “energia elétrica” adquirida.
Ressaltamos que o fato do consumidor adquirir energia elétrica (kWh) de um fornecedor qualquer (até mesmo da própria concessionária distribuidora), sempre implicará o uso de um sistema (meio físico), de sorte a viabilizar a “entrega” da energia (mercadoria: coisa móvel, bem móvel) para a sua unidade consumidora.
Como se vê, trata-se de duas atividades distintas, ainda que sejam realizadas pela mesma pessoa jurídica, uma consistente em “disponibilizar o meio físico”; e outra, a da própria “comercialização” (fornecimento) da energia elétrica, que pode ou não ser realizada pela empresa distribuidora, a depender da forma de contratação, se no ambiente de livre contratação ou no ambiente regulado.
Em face do exposto, não resta dúvida que há uma diferença inegável, no plano dos fatos, entre “uso de sistemas” e “energia elétrica”, todavia, a similitude entre as siglas kWh (energia) e kW (potência) causará confusão até mesmo aos mais experimentados.
Do ponto de vista conceitual, energia e demanda estão intimamente relacionados, no entanto, já do ponto de vista físico, são grandezas completamente distintas e que não se prestam a comparações quantitativas. Seria como comparar o tamanho da caçamba de um caminhão com a quantidade de carga transportada.
A energia elétrica mensurável em kWh, e que circula da fonte geradora (usina), passa pelos sistemas de transmissão e distribuição, chegando nas cargas dos consumidores, onde se transforma em outros bens da vida, é tributável pelo ICMS, quanto a isso o entendimento é uníssono.
Por este prisma, o deslinde da questão parece ter sua vez ns resposta à seguinte pergunta: - a disponibilização do uso dos sistemas de distribuição e transmissão consiste ou não em materialidade da hipótese de incidência do ICMS? Aliás, as recentes decisões do STJ têm apontado pela resposta negativa, vejamos o teor do julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 845353 / SC, de 05/04/2016:
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"[1]
Ocorre que, analisando a questão por este prisma, aparentemente, parece termos por resolvida a questão, e, sem dúvida, é um entendimento possível, contudo, o Supremo Tribunal Federal – STF, que decerto irá enfrentar essa mesma questão, há de observar as implicações de ordem constitucional envolvidas, e neste particular, nossa Corte Suprema já analisou esta (mesma) questão por outro viés, o da “demanda contratada”.
2. QUANTO À COMPOSIÇÃO DAS TARIFAS – DECISÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA:
Parece-nos que o entendimento final deva ser conduzido mediante uma análise mais aprofundada, pois a análise isolada da cobrança da Tarifa de Uso dos Sistemas – TUSD e TUST, deve percorrer necessariamente a forma como é levada a efeito, e aí ao falarmos em disponibilidade de potência em kW, qualquer que seja o nome atribuído a esta, deve ser observado o disposto no Decreto nº. 62.724/68, cuja redação foi alterada pelo Decreto nº. 3.653/2000.
O Decreto nº. 62.724/68 estabelece as normas gerais de tarifação para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica. Segundo a dicção do seu artigo 14, classifica-se de binômia a tarifa de fornecimento que tem na sua composição duas componentes distintas, uma denominada de demanda contratada e outra de consumo de energia, estando assim disposto no referido Decreto:
Art. 14. O custo do serviço do fornecimento de energia elétrica deverá se repartido, entre as componentes de demanda de potência e de consumo de energia de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, res¬ponda pela fração que lhe couber.
§ 1º A componente de demanda de potência será responsável pelo atendimento das seguintes parcelas de custo de serviço:
- remuneração legal;
- quota de reversão ou de amortização se houver;
- quota de depreciação;
- saldo da conta de resultados a compensar;
- parcela relativa ao custo da demanda de potência adquirida;
- diferenças referidas no art. 166, parágrafos 3º e 4º do Decreto número 41.019, de 26 de fevereiro de 1957.
§ 2º A componente de consumo de energia deverá atender a:
- despesas de exploração, exclusive a parcela relativa ao custo de demanda de potência adquirida, atribuída à componente de demanda de potência;
- impostos e taxas.
§ 3º Face às peculiaridades do mercado consumidor, e a critério do Departamento Nacional de Águas e Energia - DNAE, parte do custo atribuído à componente de demanda de potência poderá ser transferida para a componente de consumo de energia.”
(grifos nossos)
Nos contratos de fornecimento firmados entre os clientes denominados cativos ligados em alta tensão e as concessionárias de distribuição de energia, o uso do sistema de distribuição, ou TUSD (que agrega em sua composição a cobrança tarifa de uso do sistema de transmissão – TUST), é componente da já conhecida tarifa de “demanda contratada”, que nada mais é que a remuneração da concessionária de distribuição, pela utilização do seu sistema elétrico, e o pagamento à esta, pelo que paga a título de uso do sistema de transmissão.
Desta sorte, pode-se afirmar que o uso dos sistemas e a compra e venda de energia elétrica, têm naturezas jurídicas distintas, o que pode ser afirmado pelo teor do artigo 1º § 1º do Decreto nº. 4.413/2002, que assim dispôs sobre o assunto, ao dar nova redação para o Art. 9º do Decreto nº 62.724/68:
“Art. 1º - O art. 9º do Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968, alterado pelo Decreto nº 3.653, de 7 de novembro de 2000, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:
“§ 1º Os consumidores do Grupo “A” das concessionárias ou permissionárias de serviço público de geração ou de distribuição de energia elétrica deverão celebrar contratos distintos para a conexão “e” uso dos sistemas de transmissão ou distribuição “e” para a compra de energia elétrica.”
Neste contexto, temos que necessariamente observar o que efetivamente é cobrado por meio das tarifas de demanda e de consumo, somente assim poderemos tecer uma linha de raciocínio consistente, antes disso mister se faz salientarmos o entendimento já sumulado do STJ acerca da incidência do ICMS sobre a demanda contratada, vejamos:
Súmula 391:
“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
Como se vê, o STJ entendeu que há a incidência sobre a tarifa de demanda, desde que a potência contratada seja efetivamente utilizada.
Eis a questão, a tarifa de demanda tem como componentes as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), que atualmente o mesmo STJ tem excluído da tributação pelo ICMS, o que nos leva a crer que há possibilidade deste Tribunal chegar ao mesmo entendimento (pela incidência), quanto a estas tarifas, a despeito do seu atual posicionamento.
Vale lembrar que o próprio STF já incluiu a questão do ICMS incidente sobre a demanda contratada, nos casos de Repercussão Geral, tendo assim decidido no Recurso Extraordinário nº 593824 RG / SC - Santa Catarina (leading case), que está pendente de julgamento:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA. OPERAÇÕES RELATIVAS A ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA (DEMANDA DE POTÊNCIA). RELEVÂNCIA JURÍDICA E ECONÔMICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.
Pois bem, é neste cenário repleto de interpretações possíveis, é que se instauram as atuais demandas judiciais.
3.CONCLUSÃO:
Primeiramente consideremos a situação do Ambiente de Contratação Regulado – ACR. Se por um lado a cobrança das tarifas de energia elétrica cobradas dos consumidores conectados em baixa tensão se dão na forma monômia, ou seja, no valor cobrado pelo kWh de energia elétrica consumida, estão inseridos os valores da TUSD e da TUST, e assim são discriminados nas notas fiscais emitidas pelas distribuidoras.
Já o fornecimento de energia elétrica para os consumidores cativos ligados em alta tensão é cobrado na forma binômia, pela mesma pessoa jurídica (a distribuidora), por meio de duas tarifas distintas, uma de “demanda contratada (kW)” e outra de “energia elétrica (kWh)”, sendo que na composição do valor da primeira se inserem o valor da TUSD e da TUST, que também são discriminados nas contas de energia.
Situação diferente encontramos no ambiente de Contratação Livre – ACL, no qual ocorrem duas cobranças distintas, realizadas por duas pessoas jurídicas também distintas, uma pelo “uso dos sistemas de distribuição e transmissão (kW)”, ou seja, TUSD e TUST, realizada pela distribuidora à qual o consumidor livre esteja conectado e outra pela “venda de energia elétrica (kWh)”, onde geralmente o consumidor livre paga pelo consumo de energia a um agente comercializador autorizado.
Pois bem a questão parece tomar contornos de maior clareza quando estamos operando no ambiente de livre contratação, já que nesta modalidade fica evidente a separação das operações comerciais realizadas (pagamento pelo uso de sistemas e aquisição de energia elétrica), neste particular ponto, já pela segunda vez, a 1ª Turma do STJ suspendeu o julgamento do REsp nº 1163020/RS em 18/11/2016, no qual vai se definir se o ICMS incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD).
A discussão levada a efeito se refere às empresas que negociam energia elétrica Ambiente de Contratação Livre (ACL), vale dizer que a Ministra Regina Helena Costa proferiu voto-vista, concedendo a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição-TUSD, divergindo do voto do Ministro Relator, em 17/11/2016, quando pediu vista antecipada o Ministro Benedito Gonçalves.
O voto do Relator em sentido contrário defendeu a mudança da jurisprudência do STJ para determinar a incidência do ICMS sobre a tarifa, tendo ele ressaltado o caráter uno sistema de fornecimento de energia elétrica, que envolve a geração, a distribuição e a transmissão e consumo da energia,. Segundo ele, a circulação jurídica da mercadoria envolve a circulação simultânea da geração, distribuição, transmissão e consumo.
Atentando ainda ao fato da existência de um mercado de livre contratação, o Ministro relator ainda defendeu que o mercado livre atende grandes consumidores que, “de partida, tem vantagem sobre pequenos consumidores – especialmente pequenas e médias empresas – que não tem liberdade para escolher o fornecimento de energia”. Dessa forma, entendeu que a não-tributação implicaria em violação ao princípio da igualdade e impactaria a concorrência.
Por outro lado, é certo que a TUSD e a TUST são cobradas de todos os consumidores, indistintamente, seja embutida na tarifa de energia dos consumidores ligados em baixa tensão, seja na composição das tarifas de demanda contratada nos consumidores ligados em alta tensão, no ambiente cativo, ou mesmo na cobrança do uso dos sistemas dos clientes livres, no ambiente de contratação livre.
Neste contexto, identificamos os seguintes impasses instaurados, já que sobre a tarifa de demanda contratada se decidiu incide o ICMS:
- Desde que a potência seja efetivamente utilizada, e na composição desta tarifa de demanda contratada, se incluam a TUSD e a TUST, estariam estas últimas sujeitas à incidência do ICMS, pelas mesmas razões de direito?
- Ou, as decisões atuais sobre a não-incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST, também se aplicariam á tarifa de demanda contratada, já que todas as tarifas tratam igualmente de contrato de reserva de potência (kW)?
- Ou, as decisões atuais sobre a não-incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST, também se aplicariam todas as tarifas do Ambiente de Contratação Regulado, já que todas as tarifas, de alta e de baixa tensão as têm em na composição de seu valor?
- Ou somente os consumidores livres que contratam o uso em separado da aquisição de energia estariam amparados pela não-incidência?
Pois bem, estas questões ainda não foram esclarecidas, ou talvez entendidas pelos Tribunais na sua plenitude, diante disso, uma vez perfeitamente compreendidas as questões de fato envolvidas no fornecimento de energia elétrica, aí sim se verificará qual o rumo a ser tomado pelos nossos Tribunais Superiores.
Nota
[1] Aqui cabe uma ressalva, pois a utilização do vocábulo “taxa”, deve ser interpretado em latu sensu, uma vez que não se trata de uma das espécies do gênero tributo, mas sim de uma modalidade de preço público ou tarifa, e que pode levar a conclusões desconectadas do foco principal deste tema (incidência ou não de imposto).
