1. INTRODUÇÃO
A sociedade, a fim de se proteger, desenvolveu um poder soberano, cuja denominação é Estado. Esse ficou responsável por dar ao povo condições mínimas de existência, funcionando como garantidor da dignidade do ser humano. O poder de oferecer a segurança necessária se apresenta de diversas formas, sempre com a característica de organizador social.
Como função do estado, está a pacificação social através da normatização, por vezes se utilizando do poder de polícia. Por mais que esse sistema seja questionado e criticado, não restam dúvidas da necessidade de uma estrutura organizacional superior ao regime, com predomínio do mais forte. Independente de questionamentos sobre a forma desse poder, a pacificação deve ser um objetivo a ser alcançado, pois sem esta não há qualquer outro. A negação da paz a uma sociedade é, de certa forma, uma não possibilidade de qualquer outro direito de que o ambiente social necessita.
Por vezes, esse meio organizado do social é atingido por diversos pontos, desequilíbrios, crises (política, institucional, econômica, entre outros). Vale ressaltar o fato de o Brasil já ter vivenciado algumas, notadamente a econômica. Quando o sistema financeiro do país não está constantemente organizado, ocorre desemprego, falta de confiança dos investidores, enfim, praticamente todos os âmbitos são atingidos, se não direta, ocorre de forma indireta.
Diante de tal circunstância, o Estado tem que intervir para equilibrar novamente o mercado, assim como a sociedade. Ocorrem modificações das mais variadas em diversos segmentos. A legislação do país é normalmente modificada em algum âmbito. Ocorre que parte da legislação, mais detidamente a legislação trabalhista, acaba sendo atingida por tais transformações legais. Os direitos sociais são de certa forma segmentos jurídicos a serem alcançados, apresentando-se, muitas vezes, como ônus para o setor privado.
O presente trabalho apresentará discussão sobre a razoabilidade das modificações dos direitos sociais frente a uma crise econômica. Está aberto um questionamento sobre a transformação de tais direitos e se esses pertenceriam ao rol de cláusulas pétreas. E primordialmente, se haveria outras formas de equilibrar esses direitos sociais já atingidos, bem como as dificuldades inerentes à época de crises financeiras.
Os desequilíbrios econômicos podem ser considerados lapsos temporários críticos para que haja modificações mais severas na legislação, no que concerne à justiça social. Abrir-se-á um debate sobre os acordos na justiça laboral, apresentando ainda formas de resolução de conflitos em períodos críticos, de forma a respeitar mais a segurança jurídica do que a própria modificação legal.
Vale salientar que o magistrado trabalhista é apresentado como autoridade fundamental para que ocorra essa compreensão da crise na lide. Através da homologação de acordos, o juiz do trabalho representa o equilíbrio necessário para a manutenção da iniciativa privada bem como a manutenção do respeito aos trabalhadores.
Este trabalho tem ainda como questão a análise da autocomposição no âmbito da Justiça do Trabalho. Apresenta-se à baila a Súmula 418 do Tribunal Superior do Trabalho, que converteu as Orientações Jurisprudenciais nºs 120 e 141da SBDI –2– Res. 137/2005, DJ, 22, 23 e 24.08.005.
O texto foi elaborado com a intenção de demonstrar que, mesmo o acordo realizado entre partes, deverá estar resguardado no manto da razoabilidade e da proporcionalidade, ressaltando, desde logo, o livre arbítrio do Magistrado em coadunar com o acordo pactuado.
Ademais, traz contrastes, reflexões e provações nas obras de Michael Sandel, que tenta trazer para os dias atuais o conceito de moral e justiça, questionando o valor de algumas atividades laborais.
A história do Direito não é uniforme, nem mesmo poderia ser; é uma sequência de progressos. O Direito, ao longo do tempo, deve ser bem mais associado à realidade social da época em questão, consubstanciando a visão histórico-política de um povo. Michael J. Sandel afirma em sua obra Justiça que o ideal daquilo que viria a ser justo passa por verdadeiras transformações ao longo das correntes filosóficas, econômicas e políticas. Entretanto, o renomado autor questiona a perspectiva moderna que tenta exigir um desligamento entre o conceito de justiça e questões como equidade, virtude, moral e honra. O mesmo autor, ao longo de seu trabalho, baseado na obra de Aristóteles (384 – 322), tenta trazer uma complexa discussão ao questionar a possibilidade de visualizar tal entendimento, uma justiça sendo tratada por uma ideia de si mesma, como se existisse uma perspectiva inicialmente desconectada dos valores axiológicos fundamentais para a humanidade.
É pressuposto deste texto a real argumentação sobre o caminho menos complexo, embasado na adesão de uma visão isolada da concepção de justiça, trazendo à baila uma discussão entre pacificação social e justiça. Na seara trabalhista é preponderante o incentivo à conciliação e concorda-se que essa é a forma mais adequada para a resolução de conflitos, sendo indiscutíveis os pontos positivos desta prática. Entretanto, o trabalho em questão tenta trazer ao leitor questionamentos no que se refere a homologar ou não alguns acordos desproporcionais e arrazoáveis ao trabalhador, que, via de regre, constitui a parte mais fraca da relação processual. O que se questiona é a situação fática de o Magistrado poder recusar homologação a um acordo em que ambas as partes consideram pertinente. Seria o Juiz Trabalhista verdadeiramente competente para poder negar validade de uma autocomposição que colocaria fim ao processo, entretanto traria graves consequências à análise da justiça como objetivo final do próprio judiciário ao lado da pacificação social.
Ressalta-se ainda a discussão do respeito à proibição ao retrocesso, bem como os reflexos disso na flexibilização dos direitos trabalhistas. É importante analisar se tal flexibilização não estaria indo de encontro aos direitos já alcançados pelos trabalhadores.
2 O PAPEL DO ESTADO NA TUTELA DOS DIREITOS
2.1 O DEVER DE PACIFICAÇÃO SOCIAL EM FACE AOS DESEQUILÍBRIOS ECONÔMICOS
O Estado tem o poder de organizar a vida em sociedade. Realiza a estruturação da comunidade através de normas, instituições, poder de polícia e outros. Esse poder soberano existe com o intuito de trazer a pacificação dos indivíduos. Um Estado Democrático de direito deve estar pautado na harmonia da comunidade, entretanto ocorrem crises. Essas ocorrem em diversos países, tendo diferentes motivos, dentre eles o mau uso das finanças públicas, especulações, ou até mesmo conflitos bélicos.
Diante de um possível cenário como esse, é necessário que o Estado intervenha. Ele tem que resguardar o povo e suas instituições, bem como os direitos já conquistados. Em situações mais complexas, como é o caso do Estado de Defesa ou o Estado de Sítio, é requerido que alguns direitos sejam parcialmente e momentaneamente supridos. Mas, de forma geral, a pacificação social é mais simples do que em períodos tão transformadores quanto os citados anteriormente. É fato que, independente da época, o Estado terá que organizar a sociedade inclusive em períodos de crises econômicas.
A crise financeira é um desequilíbrio monetário, podendo ser de pequeno ou longo prazo e, em um mundo cada vez mais globalizado, o receio sobre seu surgimento toma proporções gigantescas. Uma crise em uma grande nação, como os Estados Unidos, por exemplo, gera reflexos em grande parte do globo. Por vezes, na história, houve degradação econômica, trazendo uma grande ruptura no sistema monetário e na vida do povo como um todo.
Para que os impactos das crises sejam de menor potencial, são normalmente realizados ajustes em diversas áreas. Ocorrem cortes nos valores empreendidos na educação, saúde e nos mais diversos campos de atuação do Estado. Essa regulação deve ser feita com respeito aos princípios da Administração Pública, publicidade, eficiência, moralidade, legalidade e impessoalidade. Por vezes, esses valores axiológicos não são respeitados, e o Estado tendo que organizar novamente a nação, acaba por ter fortemente seus direitos minorados. As ações do Estado em períodos de crise econômica devem inicialmente observação aos reais motivos de tal desequilíbrio. Podendo ser de responsabilidade da iniciativa privada, de gestores estatais, etc. Não é compreensivo em um Estado democrático de direito ter os direitos do povo diminuídos frente a uma não observância dos princípios basilares da Administração Pública. Como ensina o Ministro Gilmar Mendes (2014 p.338).
É necessário, portanto, identificar no Estado Democrático de Direito a formação do interesse público calçado em interesses universalizáveis e publicamente justificáveis. As razões e os interesses forjados em um discurso e uma prática corporativos, sempre no sentido de impor à União ônus a que não deu causa, parecem forjar interesses unilaterais, sectários, e, frequentemente, obscurantistas, o que obviamente não se pode tolerar.
Independente dos motivos que levam a crises, é fato que o Estado terá que agir seja para punir ou mesmo propor medidas de contenção do gasto público. E por vezes é ventilada a diminuição dos direitos trabalhistas como meio de organização do Estado para combater uma crise.
Conceito que se apresenta ao diferenciar tanto a diminuição dos direitos trabalhistas, bem como os impactos das crises financeiras, a flexibilização de tais direitos seria uma espécie de meio termo no que tange às prerrogativas do trabalhador. Há, todavia, grandes questionamentos sobre tal flexibilização, inicialmente por serem de difícil compreensão as reais modificações pretendidas frente à legislação trabalhista.
Os direitos sociais devem ser os últimos a serem modificados na existência de uma crise econômica. Eles não devem ser facilmente flexibilizados sem que se validem debates e manifestações populares, pois a sociedade deve discutir os motivos que levariam a esta flexibilização e sua duração. O período referente a ela há de ser limitado, haja vista a necessidade de se respeitar os direitos já conquistados.
Deve-se partir do pressuposto de que os Constituintes tinham conhecimento sobre os colapsos financeiros já ocorridos anteriormente e das possíveis dificuldades que a nação poderia apresentar, e não houve ressalvas no que se refere aos direitos trabalhistas. Observa-se ainda o fato de que os direitos trabalhistas são potestativos, ou seja, gozam de interesse público.
2.2 A ESFERA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS COMO DIREITOS SOCIAIS
A economia global atualmente é dirigida pelo capitalismo, sendo grandemente influenciada pela perspectiva do liberalismo em que Adam Smith desenvolve a visão de um mercado livre e longe das amarras do Estado. Ao menos na visão Ocidental, esta foi e, talvez ainda seja por um bom tempo, a preferência de países de grande influência, como Estados Unidos, Inglaterra e França.
Para que, como queria Adam Smith, seja realizada essa organização econômica, é necessário que o Estado possa manter a paz através de medidas que visam ordenar interesses diversos. Em uma sociedade civilizada, a resolução dos conflitos pelo Estado, levando em consideração a perspectiva do contrato social, é agregar por autoproteção. Desta forma, a Justiça do Trabalho tem uma atipicidade no que tange aos demais ramos da Justiça, visto que, via de regra, ela é mais pacificadora, sendo possíveis acordos em que as partes têm uma grande margem de liberdade no que tange a diálogos sobre valores e direitos. E primordialmente porque o Magistrado da Justiça do Trabalho tem como característica ser um terceiro, que por vezes opina em tentativas de negociações.
Dotada de um papel social muito aguçado, a Justiça Laboral traz à tona as necessidades de duas classes sociais bem distintas, tentando entrar em um denominador comum, qual seja, a pacificação social. Não podemos admitir uma sociedade em agressões, abuso, assédio, mais especificamente na área laboral. E, justamente preocupando-se com a qualidade de vida, saúde física e mental, que a Justiça do Trabalho interfere em contratos entre empregados e empregadores.
Esse progresso nas relações de emprego pode ser modernamente fruto de uma perspectiva mais moderna que é o Estado do bem social que é sintetizado por Amauri Mascaro do Nascimento (2011 p.56).
Não é nova a idéia do Estado do Bem-Estar Social (WelfareState). Ganhou, no entanto, novo impulso no período contemporâneo como uma alternativa para o capitalismo, conquanto não deixe de ser uma estrutura econômica capitalista, porém mesclada com uma preocupação social maior, aspecto que o afasta dos sistemas capitalistas neoliberais puros na medida em que procura valorizar o homem cobrindo-o de uma manta protetora social. Na Alemanha a Constituição de Weimar de 1919, embora tenha preceitos exclusivamente de direito do trabalho, é mais que isso. É a fonte jurídica relevante do setor que hoje se denomina seguridade social. É uma Constituição não só de direito do trabalho, mas de direitos sociais, o que é mais amplo. Sobre a sua expressão, num confronto com as Constituições modernas,diz Pierre Lavigne: “Ela fixou os princípios fundamentais que podem reger o direito da classe obreira nas democracias capitalistas. Aos poucos, todos os seus princípios foram reproduzidos pelas Constituições modernas e todos Estados democráticos... Todas as Constituições democráticas afirmam o dever do Estado de proteger o trabalho;o Estado afirma que ele deve elevar o trabalho humano à dignidade de bem social cuja preservação é do interesse da coletividade. Esta idéia não é nova, ela é o corolário dos princípios afirmados na França em 1848, mas sua expressão é nova...”.Os Estados de Bem-Estar Social surgiram com a grande depressão econômica de 1929 nos Estados Unidos. Roosevelt o introduziu em seu país com uma política que recebeu esse mesmo nome. Foi a opção praticada como tentativa de combater os problemas resultantes da grande crise econômica que atingiu não só esse país, mas o mundo, trazendo redução da atividade econômica, desemprego, fechamento de empresas, fome e desestabilização da vida social. O liberalismo norte-americano cedeu espaço para um dosado intervencionismo estatal voltado para a proteção dos desempregados mediante um programa do tipo atualmente denominado seguridade social, acompanhado de investimentos públicos para dinamizar a economia, circunstâncias que fizeram do Estado um agente da promoção social e organizador da economia e do regulamento da vida e da proteção à saúde das pessoas desamparadas, em parceria com os sindicatos e as empresas. Daí a sua aceitação atual com a repetição, em 2009 e mesmo antes, da grande crise econômica de 1929. Na moderna concepção de Estado-providência, como também é conhecido, cabe aos governos a regulamentação dos direitos sociais, e ao mercado a direção da vida econômica. Mais tarde essa política sócio econômica, estimulada em grande parte pelo economista e sociólogo sueco Karl Gunnar Myrdal, desenvolveu-se na Europa pela social-democracia, e seus princípios foram adotados nos Estados escandinavos e nórdicos como Suécia, Dinamarca, Noruega e Finlândia.
Tendo em vista tal oposição histórica e filosófica na perspectiva do trabalho e no que tange aos que o produzem, reafirma-se o papel central que tem tal justiça para oferecer ao laborador seus direitos, assim como ao empregador que, por sua vez, tem sido vítima de ex-funcionários que, muitas vezes,tentam abusar dos direitos.
Harmonizar o meio social tem sido e deverá ser o objetivo final da Justiça do Trabalho, sendo resguardada a razoabilidade; sempre devem ser aconselhados acordos na esfera trabalhista que visem a acabar com liame, que provavelmente levaria anos para ter sua resolução concluída.
Como nos ensina Maurício Godinho Delgado (2012, p. 193), as normas trabalhistas devem ter imperatividade, em regra geral, sobre a vontade das partes em uma relação de emprego, sendo, desta forma, uma espécie de mitigação à manifestação de vontade de ambos. No que se refere ao princípio da indisponibilidade dos direitos do laborador, o autor em questão nos apresenta a importância de tal instrumento protetivo.
O presente princípio e projeção do anterior, referente a imperatividade das regras trabalhistas. Ele traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a as sincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. O aparente contingenciamento da liberdade obreira que resultaria da observância desse principio desponta, na verdade, como o instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia: e que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial. E com uma doutrina valer-se da expressão irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas para enunciar o presente principio. Seu conteúdo e o mesmo já exposto, apenas adotando-se diferente epiteto. Contudo, a expressão irrenunciabilidade não parece adequada a revelar a amplitude do principio enfocado. Renuncia e ato unilateral, como se sabe. Ora, o principio examinado vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos bilaterais de disposição de direitos (transação, portanto). Para a ordem justrabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador.
Mais adiante em sua obra, destaca o renomado autor, que esse princípio abrange tanto atos unilaterais como bilaterais. Entretanto, observa que esse princípio não é absoluto, como, aliás, tudo no Direito, ao relembrar que, poderá ocorrer um afastamento de tal princípio ao aceitar a renúncia e a transação. Lembra ainda, Maurício Godinho Delgado que a prescrição e a decadência constituem meios de disposição dos direitos trabalhistas.
Como apresenta Amauri Mascaro Nascimento (2011, p.54), em sua obra Curso de Direito do Trabalho, demonstra que o Estado assume essa posição intervencionista a partir de 1938, com a doutrina neoliberalista. Esse intervencionismo, como lembra o autor, pode ser usado para as ações estatais que visam desenvolver mecanismos de proteção para o trabalhador, bem como foi utilizado para ações desprezíveis, como a estatização do nazismo. Entretanto, convém focarmos tão somente nesse intervencionismo, no que tange à regra, possíveis abusos por parte do particular no que se refere a acordos e conciliações nas relações com os agentes envolvidos.
A ação dos trabalhadores reunindo-se em associações para defesa dos interesses comuns é uma das assinaladas forças modeladoras do direito do trabalho. Especialmente num regime democrático, a atuação das forças sociais sobre a legislação é expressiva, permitida a liberdade de pensamento,o jogo de pressões, num envolvimento de forças políticas,econômicas, religiosas e de grupos, entre os quais os grupos profissionais.
Porém, o direito do trabalho nasceu também e paralelamente como expressão do intervencionismo do Estado. O Estado passou a tomar posição-chave na economia, desenvolvendo um plano de ação que compreendia uma nova posição perante as relações sociais. Valeu-se de técnicas que se tornaram cada vez mais aceitas como o planejamento, o dirigismo econômico, a interferência nos contratos etc.O Estado intervencionista concretiza-se a partir de 1938 com a doutrina neoliberalista. Entretanto, não foi apenas essa a forma pela qual o intervencionismo se projetou. Além do neoliberalismo, manifestou-se de modo mais extrema do com sistemas políticos de ditadura, tanto de “esquerda” como de “direita”. São posturas altamente intervencionistas o socialismo, que se firmou principalmente no Leste europeu, o corporativismo,em especial, da Itália, e também o nazismo de Hitler. Despojado de suas exteriorizações extremadas e anti-humanas, o intervencionismo é considerado também como uma forma de realização do bem-estar e da melhoria das condições de trabalho. É humanista o intervencionismo para a proteção jurídica e econômica do trabalhador por meio de leis destinadas a estabelecer um regulamento mínimo sobre as suas condições de trabalho, a serem respeitadas pelo patrão, e de medidas econômicas voltadas para a melhoria da sua condição social. Não escapa à observação de Recaséns Siches que o intervencionismo adotou múltiplas formas. Há formas intervencionistas de caráter humanista e há outras que prescindiram da raiz humanista entroncando-se com conteúdos e orientações transpersonalistas. As primeiras formas de intervencionismo, as humanistas, conservamos princípios essenciais da democracia liberal completando a mediante uma diretriz orientada para a garantia dos denominados direitos sociais, numa tentativa de retificação das distorções do liberalismo econômico. É humanista, segundo Siches, o intervencionismo que considera necessária a intervenção reputando-a absolutamente indispensável, com caráter excepcional, mantendo como regra geral o princípio da liberdade.Pode adotar como critério habitual um regime misto de iniciativa privada em várias atividades e intervenção estatal em outras. Pode,ainda, assumir a forma de uma direção da vida econômica toda, sem suprimir, no entanto, a iniciativa privada. Pode, também, planificar parcial ou totalmente a vida econômica.Do intervencionismo humanista resulta a democracia social, que Manoel Ferreira Filho explica como a “democracia providencialista ou democracia econômica e social”, nela predominando o valor liberdade o respeito à autonomia privada em larga esfera, “todavia, reconhece essa democracia que a liberdade de todos só pode ser obtida pelo Poder. Mais ainda, que a liberdade é mera aparência se não precedida por uma igualização das oportunidades decorrentes de se garantirem a todos as condições mínimas de vida e de expansão da personalidade.
Diante da necessidade desse intervencionismo que ocorre a garantia dos direitos trabalhistas, sendo necessária a indisponibilidade para uma maior efetivação dos direitos sociais. Deve ser, entretanto, demostrada a real necessidade de intervenção, já que por vezes a burocratização atrapalha a aquisição de empregos, bem como um fluxo razoável da economia. O Estado tem que harmonizar,pacificar a sociedade com toda a sua complexidade, objetivando também a evolução social e a economia do país.
3. DESEQUILÍBRIOS ECONÔMICOS E OS DIREITOS SOCIAIS
3.1 A FRAGILIDADE DO LEGISLATIVO NO CONTEXTO DAS CRISES
Pressuposto indispensável para um Estado Democrático de direito é a segurança jurídica. É necessário existir minimamente uma previsibilidade das instituições sobre assuntos fundantes de uma nação. Para que ocorra o real equilíbrio social almejado por um povo, faz-se necessária uma certa estabilidade nas decisões e ações do estado. Como ensina Marco Túlio Reis Magalhães, em seu artigo intitulado Características da Segurança Jurídica no Brasil:
A Constituição de 1988 não só protege a segurança jurídica, mas também a consubstancia, ao definir, ilustrativamente: as autoridades competentes, os atos a serem editados, os conteúdos a serem regulados, os procedimentos devidos, as matérias a serem tratadas, tudo a potencializar os ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade normativas. Assim a segurança é protegida constitucionalmente em várias de suas dimensões:segurança do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, dos direitos e como um direito. Sua relevância é muito grande, o que se detona pelo modo como é protegida, pela insistência de sua proteção, pela independência de seus fundamentos e pela eficácia recíproca desses mesmos fundamentos.
Como foi afirmado anteriormente, não restam dúvidas de que é fundante para um Estado organizado a previsibilidade. Ainda mais sobre o tempo necessário para que ocorra uma real motivação do ordenamento jurídico nas leis, ou seja, tem que existir um tempo razoável para que a legislação possa apresentar seus efeitos. O tempo é um real motivo da efetividade do ordenamento jurídico. Há leis que são mais bem estruturadas, outras que deixam a desejar; todavia é real a perspectiva que o lapso temporal consolida no ordenamento como um todo. Chegamos então à conclusão de que o lapso temporal é fundante de um ordenamento bem estruturado e sólido, não suscetível de circunstâncias.
O direito é um ramo em profunda mudança, ocorrem modificações ao longo do tempo, transformações sociais, ideológicas e até mesmo naturais. O ordenamento jurídico é dinâmico, é parte de sua existência essa plasticidade que de fato é necessária para melhor amoldar o social com a ordem civilizacional. É algo indiscutível a necessidade das modificações do judiciário, como, em síntese, o trecho da obra do Ministro Gilmar Mendes (GILMAR, p.147) apresenta, referindo-se à modificação constitucional:
O estudo do poder constituinte de reforma instrui sobre o modo como o Texto Constitucional pode ser formalmente alterado. Ocorre que, por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala -se em mutação constitucional.
Como apresentado pelo autor, essas modificações são de suma importância, sob pena de o ordenamento jurídico se tornar um “mundo das ideias”, distante do real e da prática social.Não existe legislação para um povo que não compreende de forma lógica sua legislação.
Fato ainda muito relevante consiste no trabalho delicado, no que se refere à modificação legislativa, haja vista o impacto na estrutura da sociedade. Logo, as modificações devem ser analisadas em diversos âmbitos; os representantes do povo devem se manifestar, bem como a própria população.
Em geral, grandes dificuldades se apresentam nas modificações legislativas sobre um momento histórico complexo. Importante destacar que em uma nação há épocas em que a sociedade e as instituições realizam seu trabalho de forma harmônica.
3.2 A ORDEM ECONÔMICA E SEUS REFLEXOS NA JUSTIÇA LABORAL
No Estado brasileiro, há alguns princípios que norteiam o sistema econômico nacional; merecem destaque a soberania nacional, a propriedade privada, bem como a função social da propriedade, a livre concorrência, redução das desigualdades regionais e sociais e a busca pelo pleno emprego. Não são esses os únicos princípios norteadores da República, esses demonstram a perspectiva econômica – constitucional do Brasil.
A soberania nacional demonstra o claro interesse da Constituição em defender o patrimônio econômico nacional. Logo, o Estado, autoridade responsável pela preservação do seu sistema financeiro, estabelece abertura e limites às transações monetárias. Convém destacar que é reconhecida uma internacionalização, partindo do pressuposto de que há cada vez mais efeitos de um mundo globalizado em nossa sociedade.
Ter a propriedade privada como princípio vem a resguardar os direitos da sociedade poder desempenhar seu trabalho; logo, há a expectativa de um retorno em moeda para se desenvolver os diferentes negócios financeiros. É indiscutível a necessidade de se ter os direitos à propriedade, que o indivíduo adquire ao longo da vida, resguardados. A constituição de 1988 vem com uma instituição diferente da perspectiva que há poucas décadas se fazia sobre a propriedade; soma-se a idéia de função social ao privado, há uma ruptura na interpretação anterior sobre o bem. Devendo a propriedade privada adquirir uma modelagem funcional para a modificação do meio civilizacional.
Quase que uma ampliação da necessidade de propriedade privada é a livre concorrência, sendo esta uma das regras do jogo econômico; não existe a iniciativa privada sem a liberdade de variação no meio financeiro. O artigo 173, § 4º da Constituição, apresenta a proibição do abuso do poder econômico, demonstrando um limite às forças de obtenção de lucro.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Esse dispositivo apresentado demonstra que no Brasil o lucro não é buscado em detrimento de qualquer cenário, facilitando a nossa compreensão de que há uma regulação mínima a ser seguida pela propriedade privada. A livre concorrência deverá ser garantida, apesar de grande parte de a situação econômica ser apresentada como uma verdadeira “guerra monetária”.
Princípio ainda direcionado do sistema financeiro do Brasil é a redução das desigualdades regionais, por haver todas essas desigualdades financeiras, apresentadas por esse país continental. Tentando desta forma, conforme apresentado no artigo 3º III da Constituição, atingir o objetivo da República Federativa do Brasil. Não é suficiente ter um estado financeiramente rico se ocorre desequilíbrio econômico regional.
O objetivo do pleno emprego é apresentado não como uma forma de o Estado trazer somente para si a responsabilidade de fornecer um ambiente favorável a viabilizar a economia e empregos dignos e com a paridade legislativa viável a ambos os pares nas relações laborais, uma vez que o empregado é sujeito de direitos, e o empregador também sujeito passivo da legislação protetora. Como já apresentado nas relações do Estado frente à economia e o trabalhador, não devem ser criadas “amarras” legais para ambos os lados, mas sim um meio viável para que ocorra, se não totalmente, ao menos em parte, uma relação objetivando os fundamentos da nação. É o que acontece, por exemplo, com o seguro-desemprego, ofertado ao laborador para que ele seja novamente introduzido no mercado de trabalho sendo resguardada, ao menos em tese, a circulação monetária do trabalhador.
Conforme o exposto no artigo 174 da Constituição Federal, o Estado normatiza, regula, planeja, fiscaliza e incentiva o processo econômico. Diante de tal instituto jurídico, é necessário o real equilíbrio particular versus o poder soberano. Não defendemos a interferência indiscriminada do Estado, já que, por vezes, a inserção de formas desajustadas prejudicam tanto quanto uma não intervenção. É também indiscutível atualmente que em determinados momentos há a necessidade de interferência do Estado.
É importante uma intervenção indireta por parte do governo, deixando a iniciativa privada desenvolver seu papel, mas não abandonado, quando necessário, o poder soberano concedido às instituições. Por fim, é necessário um planejamento nacional como é bem representado no artigo 21, IX da Constituição Federal.
Sendo a legislação formada pelas demandas do povo, seus representantes e instituições, não é descartada a grande influência das grandes indústrias, do mercado econômico bem como das pressões relativas à manutenção das riquezas.O fato é que o meio legislativo está permeado por interesses além dos desejos populares. Mantêm grande impacto sobre as decisões de políticas públicas, investimentos, a própria elaboração de leis e o poderio econômico.
Deve ser reconhecido que a iniciativa privada tem seus interesses na República e, como tal, pode e deve manifestar seus objetivos. Compreendemos que o empreendedorismo desempenha papel de muita relevância para o desenvolvimento social. O que há de se buscar, como já foi afirmado anteriormente, é um ponto de equilíbrio. Um ponto econômico, social e jurídico ideal pra que ocorra o fluxo democrático desejado.
3.3 DIREITOS SOCIAIS COMO CLÁUSULAS PÉTREAS E FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS
A dignidade do ser humano é o princípio norteador da República Federativa do Brasil. Para que ocorra o respeito a tal prisma, faz-se necessário que o cidadão tenha os direitos básicos preservados. A negação a qualquer um deles provoca a diminuição desses direitos basilares.
Além disso, para que ocorra a defesa dos direitos sociais, é necessário atenção a dois possíveis ataques; o primeiro seria a proibição do excesso, desde que haja modificações no que pertine à diminuição dos direitos supracitados. Há ainda a necessidade que ocorra uma proteção insuficiente; o sujeito de direitos deverá ter a guarda dos seus privilégios de cidadão respeitados com eficácia plena.
Na Constituição da República de 1988, o artigo 6º apresenta os direitos sociais para discussão. Apresenta o labor como um direito do povo brasileiro, tendo em vista que esse possa assegurar uma vida digna. Não se pode imaginar uma sociedade independente sem garantir a seu povo o direito ao trabalho.
Há uma discussão de muitos doutrinadores, na qual se questiona se os direitos sociais seriam fundamentais. Para nós, não é possível visualizar como não estrutural o direito do labor, não só observando pelo prisma financeiro, mas também na tentativa de assegurar a integridade do indivíduo, sendo articulador de seu próprio intelecto. Una-se a isso a visão psicológica, visando dar ao indivíduo a possibilidade de participar do seu ambiente social.
A cláusula pétrea é uma proteção a princípios norteadores do Estado Brasileiro. Esse meio de segurança jurídico visa resguardar de uma possível erosão constitucional através de mutação da Carta Magna. Importante salientar que a imutabilidade na Constituição Federal é no sentido de diminuir fragmentos, mitigar direitos fundamentais. Essas Cláusulas são, além de um meio jurídico de defesa, um projeto de estado, que demonstra os interesses do constituinte ou, em outras palavras, do próprio povo.
Modificações políticas não devem ser vetores de mudanças das cláusulas pétreas; é característica de uma nação democrática a troca de poder ao longo dos anos. Portanto, para a formação de um estado que respeite os direitos fundamentais é necessário ter prismas, preceitos mais duradouros do que os mandatos que se renovam periodicamente.
Para apresentarmos com mais propriedade esse instituto jurídico defensor da democracia, apresentamos a legislação protetora, artigo 60, da Constituição:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Apresenta ainda o relator, Ministro Sepúlveda Pertence, no Mandado de Segurança 23.047-MC, demonstrando claramente a não possibilidade de inviabilidade das cláusulas pétreas:
Ementa: I. Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento - sedimentado na jurisprudência do Tribunal - para questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado: precedentes. II. Previdência social ( CF , art. 40 , § 13 , cf . EC 20 /98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a "forma federativa do Estado" ( CF , art. 60 , § 4º , I ): improcedência. 1. A "forma federativa de Estado" - elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República - não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. 2. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20 /98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afetá-lo. 3. Já assentou o Tribunal (MS 23047-MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição ( cf . EC 20 /98), nela, pouco inovou "sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,"é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial", assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto...
Conforme afirmado pelo Ministro, é necessária a preservação dos direitos fundamentais e sociais. Ao que parece, o artigo 170 da Constituição da República Federativa do Brasil trouxe uma visão mais unifocal a esse debate:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios(...)
Através do artigo acima citado, é demonstrada a grande relevância na tentativa de abarcar os direitos com o objetivo de chegar à justiça social. É importante salientar que, por mais que seja relevante, somente o artigo 170 da Constituição Federal não é eficiente para responder sobre a fundamentalidade dos direitos sociais, pois não há incidência de direitos fundamentais apenas no Título II da Constituição Federal. Mesmo os direitos sendo abrangidos em outros títulos, em outros espaços físicos da Magna Carta, serão estes também direitos fundamentais; dessa forma, apenas o artigo 5º da Constituição não constitui espaço único em que estão localizados os direitos fundamentais.
Diante de tais constatações, chegamos à conclusão de que os direitos sociais são também direitos fundamentais, sendo, dessa forma, necessários para uma vida digna.
É importante salientar que o ser humano passa grande parte da vida trabalhando, sendo então essas horas de labor extremamente necessárias para a realização do aperfeiçoamento de uma vida plena, com direitos mínimos a serem respeitados. E, sendo o Estado responsável pela pacificação social, deverá resguardar esses direitos, visto que o trabalhador acaba tendo tais direitos e, de certa forma, sua saúde afetada por crises que têm início, muitas vezes, a partir de uma má estruturação administrativa.
Importante discussão é levantada ao questionarmos se os direitos sociais, que são fundamentais, teriam a possibilidade de uma flexibilização no que se refere aos direitos trabalhistas. Os direitos podem ser dinamizados, havendo a necessidade de se preservar seu núcleo essencial.Em uma sociedade globalizada em que as modificações sociais ocorrem sistematicamente, parecem inevitáveis as modificações legislativas.
4 O FORTALECIMENTO DA ATIVIDADE DO MAGISTRADO
4.1 A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS COM A PONDERAÇÃO DO JUIZ TRABALHISTA ATRAVÉS DOS INSTITUTOS DO ACORDO E DAS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS
Na perspectiva de Dworkin, o direito deve ser observado em uma integralidade, reconhecendo o dinamismo que deve ser característica do direito ou, ao menos, devendo ser coerente. Diante de tal perspectiva, o direito não poderia ser um sistema fechado de regras. Desta forma, o autor reconhece a necessidade de ampliar a visão do que deveria ser o direito, pois se adequa melhor ao conceito de que é regido por regras e princípios, pois este, diferente das regras, possui uma dimensão de peso e importância.
Logo, partindo desse aspecto apresentado pelo mestre, podemos dizer que tanto os princípios, como as regras, necessitam de uma influência que se consubstancia com a realização da lei pelo legislador, Kildare Gonçalves Carvalho, citando e analisando a obra de Ronald Dworkin (apud CARVALHO, 2010, p.71):
A integridade, no domínio da legislação, é princípio político, que exige que as normas elaboradas pelo legislador sejam, moralmente, coerentes, enquanto que, relativamente às decisões judiciais, exige dos juízes que o Direito seja moralmente coerente, pelo que devem construir seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito existente.
Como é complexo o ordenamento jurídico, Dworkin imagina a figura de um juiz ideal, Hércules, para dar conta de interpretar e decidir os casos a ele submetidos, e que seria um super-homem, com conhecimento de todo o ordenamento jurídico, e que poderia achar sempre a solução correta para todos os casos. Dworkin ainda compara a interpretação jurídica a um romance em cadeia, consubstanciando a idéia da chainoflaw (cadeia de direito), em que cada momento histórico será um capítulo do romance anterior; o juiz faz acréscimos na tradição que interpreta, escrevendo mais um capítulo de forma a criar, da melhor maneira, o romance em elaboração. Cada juiz funciona como um parceiro na cadeia, interpretando o que já fora escrito por meio das decisões dos juízes, e não descobrindo o que eles disseram. O argumento que o juiz constrói deverá mostrar que ele interpretou a prática jurídica, no seu melhor sentido.
Diante disso, é oportuno observar que um magistrado não deveria aceitar acordos em que, de pronto, pudesse observar uma homologação imoral, em que a autocomposição pudesse ser utilizada para desviar o senso de um juiz. No ideal Hércules é um dever do Magistrado, ao perceber que trata de um acordo desequilibrado e irrazoável, não aceitar a homologação do acordo em questão.
Sabe-se, como foi dito anteriormente, que há a necessidade de um refinamento interpretativo do Magistrado, a ponderação, para que ocorra uma análise mais coerente com os fins para os quais o Direito existe, visando à satisfação dos interesses de forma razoável.
Michael J. Sandel afirma em sua obra Justiça que, nos tempos modernos, a sociedade tem tentado afastar o conceito de justiça das questões como moral e equidade, o que o autor defende como sendo de fundamental importância para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e isonômica. Michael apresenta que a justiça seria neutra para alguns, para que assim, cada um pudesse buscar seus objetivos da forma que melhor convier. Entretanto, o autor apresenta que Aristóteles (384 – 322 a.C) não crê que a justiça possa ser neutra. O filósofo reconhece que o debate é inevitável, pois acredita ser necessário para atingir o objetivo de se viver uma boa vida, tanto individualmente, como em comunidade.
Entender por que Aristóteles acredita que justiça e vida boa devem estar ligaras nos ajudará a entender o que está em jogo no esforço para dissocia-las. Para Aristóteles, justiça significa dar às pessoas o que elas merecem, dando a cada um o que lhe é devido. Mas o que uma pessoa merece? Quais são as justificativas relevantes para o mérito? Isso depende do que está sendo distribuído. A justiça envolve dois fatores: “as coisas e as pessoas a quem elas são destinadas”. E geralmente dizemos que “pessoas iguais devem também receber coisas iguais”. (SANDEL, 2012, p. 234).
A conciliação é um meio de autocomposição que visa à resolução dos conflitos, em que as partes envolvidas chegam a um denominador comum, onde ambos terão que ceder e obrigarem-se a pôr fim à lide. Como nos ensina o mestre Amauri Mascaro Nascimento (2014, p.1505):
Autocomposição é a técnica de solução dos conflitos coletivos pelas próprias partes, sem emprego de violência, mediante ajustes de vontade. Na autocomposição, um dos ligitantes ou ambos consentem no sacrifício do próprio interesse, daí a sua classificação em unilateral e bilateral. A renúncia é um exemplo de direito comum autocompositivo com sacrifício do interesse de uma das partes, e a transação exemplifica o sacrifício do interesse das duas partes.
Em nosso ordenamento jurídico, a conciliação na legislação trabalhista encontra-se na Consolidação das Leis Trabalhistas, mais precisamente no artigo 764.
Art. 764–Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.
I - Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.
II - Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.
III - É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.
Desta forma, é latente e inerente à Justiça Laboral a tentativa de conciliação. Apresenta-se como um mecanismo extremamente eficaz e tem sido uma forma de acelerar o fim das lides trabalhistas. Através da autocomposição, a Justiça do Trabalho tem se sobressaído dos demais âmbitos do judiciário. Esse tem sido um mecanismo fortemente incentivado.
Há, entretanto, um grande “calcanhar de Aquiles” ao partirmos do pressuposto de que conciliação e acordo devem ser sempre a regra. Como nos assevera o renomado autor Fredie Didier Júnior (2014, p. 221):
A autocomposição não pode ser encarada como panaceia. Posto indiscutivelmente importante, a autocomposição não deve ser vista como uma forma de diminuição do número de causas que tramitam no Judiciário ou como técnica de aceleração dos processos. São outros os valores subjacentes à política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos: o incentivo à participação do indivíduo na elaboração da norma jurídica que regulará o seu caso e o respeito a sua liberdade, concretizada no direito ao auto regrarnento. É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à realização de acordos judiciais. [...] Demais disso, convém sempre ficar atento, em um processo de mediação e conciliação, ao desequilíbrio de forças entre os envolvidos (disparidade de poder ou de recursos econômicos). Trata-se de fator que comumente leva um dos sujeitos a celebrar acordo lesivo a seu interesse.
Há outros meios de resolução de conflitos e pacificação social; dentre eles, destaca- se a negociação coletiva, em que os trabalhadores e empregadores entre si fixam condições. É um meio não muito usado no Brasil, mas, com uma vasta história mundial. Foi positivada inicialmente nas constituições do México (1917), e da Alemanha (1919), sendo defendida primordialmente em nações com grande histórico de sindicatos fortes, como é o caso nos Estados Unidos América.
Configura-se como uma forma de negociação em que ambas as partes devem ser visualizadas como iguais, permitindo a todas as classes se manifestarem. Importante ser observado que há o respeito a alguns princípios, como o da igualdade, havendo ainda uma espécie de possível contraditório, consubstanciado no princípio da cooperação.
Assim como nos acordos, é visada sempre a resolução de conflitos. Particularmente, destacamos a antecipação até mesmo de conflitos tendo em vista que as partes devem se manifestar e demonstrar suas preocupações e interesses.As convenções e acordos deverão ocorrer conforme o artigo 613 da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 613 - As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente: I - designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresas acordantes; II - prazo de vigência; III - categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV - condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência; V - normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos; VI - disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos; VII - direitos e deveres dos empregados e empresas; VIII - penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos. Parágrafo único - As Convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro.
É um meio muito eficaz de resolução de conflitos, ainda mais pelo prisma de crises econômicas, já que há o respeito aos fatores sociais, como é o caso da economia, política entre outros.
4.2 O MAGISTRADO TRABALHISTA COMO O ESTADO NO CASO CONCRETO
Como já foi afirmado, o Estado é o poder soberano, regulado pela Constituição Federal de 1988. Ocorre que essa força estatal é representada por diversos personagens jurídicos, como o Ministério Público, o Magistrado, o Defensor Público. Em uma ação judicial, o juiz é o Estado, com todas as suas garantias, e tem a responsabilidade de apresentar o direito.
As partes processuais procuram o judiciário com o intuito de ter a resolução do conflito efetivada, sendo as demandas as mais complexas, com envolvimento de direitos, violações legais, valores em pecúnia; enfim, não são desconhecidas do meio jurídico as dificuldades que existem a julgar.
E, nesse contexto, é o juiz a figura jurídica que vai dizer o direito; logo, terá que ter uma compreensão da lide, da lei posta e até mesmo por vezes decidir controvérsias fora do cotidiano, com demandas sem precedentes. Por fim, todos têm o desejo da resolução do conflito: o Estado, as partes e o próprio Magistrado.
Este trabalho versa sobre a grande dificuldade que é manter os direitos sociais em períodos de desequilíbrio financeiro. Por ser o trabalhador a parte mais fraca na relação cidadão – Estado, por vezes (e não são poucas), o colaborador tem seus direitos minorados. Em outras, o Estado, passando por um momento de dificuldade, não de curto período, é apresentado logo como fonte de resolução de crises a diminuição dos direitos trabalhistas. Não é novidade a grande luta por parte dos trabalhadores para manter seus direitos preservados.
Ao passo que se torna claro o fato de que a modificação legislativa é um fenômeno sensível, complexo, que é necessária uma discussão mais prolongada, apresentamos neste trabalho o magistrado trabalhista como o melhor meio de pacificação social em períodos de desequilíbrio monetário.
É notável que o princípio da segurança jurídica poderá, e provavelmente será afetado ao se fazer modificações legislativas em um curto espaço de tempo. Além do mais, deve ser percebido que em períodos que o próprio Estado está paralisado, não seria o lapso temporário ideal para que ocorressem mudanças tão estruturantes de um país. Como já foi oportunizado em momento anterior deste trabalho, são reconhecidas as grandes dificuldades que uma crise financeira traz a uma nação.
Fica claro que, de fato, por causa dos grandes períodos de desequilíbrio, é necessária uma tentativa de ponto comum para a resolução de um período tão complexo. Magistrado trabalhista não é juiz tão somente do trabalhador; ele é o responsável por dissolver conflitos. Logo, essa autoridade não está desatualizada das grandes dificuldades apresentadas nos cenários críticos. Por isso, acreditamos ser o Magistrado a figura jurídica ideal para que seja efetivado o equilíbrio necessário em épocas complexas.
Ao ser apresentado o juiz como agente que contribui na resolução de conflitos, fica clara a vasta compreensão do Magistrado em conciliações e a grande experiência em dar fim às controvérsias. O juiz é o Estado na lide, logo haveria a necessidade de tantas mudanças em leis trabalhistas quando o Estado estivesse sem harmonia financeira.
É definido neste trabalho que o magistrado, com razoabilidade e proporcionalidade, tento em vista tanto o trabalhador, bem como a iniciativa privada deve exercer protagonismo em preservar direitos.
O princípio da proporcionalidade é estruturante do Estado de Direito, sendo de fundamental importância para alicerçar uma sociedade, passando pelo crivo da proporcionalidade diversas decisões no que se refere à proteção dos trabalhadores, desta forma tendo uma grande carga social. Apresenta-nos, o mestre Amauri Mascaro do Nascimento (2011 p.492), a dialética fundamental para a real compreensão.
Tudo mostra que o princípio da proporcionalidade é uma regra de aplicação do direito diante de duas opções possíveis: aquela que preserva o direito ou a liberdade e aquela que o restringe, ou sacrifica, porém num contexto em que o sacrifício é considerado proporcionalmente necessário. Parece-me, também, tratar-se de uma regra de equilíbrio na decisão dos casos concretos, portanto uma nova versão da antiga lógica do razoável com outra roupagem e outro nome. A proporcionalidade como critério de julgamento vem ganhando aceitação.
Conforme exposto, é uma espécie de ponderação, que encontra no caso concreto um juízo de valor que deverá ser muito bem medido e pesado, confrontando os limites e abrangência das medidas cabíveis, no caso apresentado ao judiciário. Ademais, cumpre ressaltar que cada vez mais este princípio tem tomado força na jurisprudência e doutrina. Tal é a importância, que o Ministro Gilmar Mendes (2014 p.231) apresenta elementos deste princípio tão caro ao direito.
A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhältnismässigkeitsprinzip;Ubermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) ou ao princípio da proibição de excesso (Ubermassverbot) qualidade de norma constitucional não escrita.
Sendo assim, deve este princípio ser utilizado para equilibrar e evitar excessos, objetivando tornar a decisão por parte do magistrado mais justa e eficaz,o que a Alemanha já concretiza como norma constitucional. Ao ser feito este estudo, observa-se uma necessidade do próprio poder judiciário em enfrentar o liame se valendo de interpretação do que seria ou não justo. Claro que não somos ingênuos para imaginarmos que todas as decisões judiciais conseguirão encontrar o mesmo nível de senso de proporcionalidade, todavia a interpretação deve ser pautada nesta percepção.
São combatidas as mudanças circunstanciais,e não evoluções necessárias, sem que ocorra um razoável período de transformação legal,desprestigiando desta forma o projeto de Estado apresentado na Constituição. Transformações sociais evidentemente ocorrem, logo na legislação também, todavia, reconhecemos que, ao dar maior protagonismo ao Magistrado, seria desnecessária a possível perda ou diminuição de direitos trabalhistas.O juiz como o Estado está a par das graves e complexas crises, bem como da dificuldade do trabalhador e do empreendedor.
O Magistrado Trabalhista é historicamente conhecido por participar desse processo de pacificação social. Por ter conhecimento tanto do autorcomo do demandado, é fundamental dar um maior destaque ao Juiz dessa justiça especializada. Ademais, por vezes, crises financeiras ocorrem por um período relativamente pequeno, logo, modificar a legislação que, de fato, tem um período de eficácia já tão abrangente por dificuldades momentâneas, parece-nos desprestigiar a segurança jurídica.
É fundamental observar, conforme anteriormente citado, que o juiz é do processo, e não de uma das partes. O magistrado compreende a função social da propriedade, que há um benefício inquestionável, sendo o verdadeiro responsável pela evolução social. O juiz, ao homologar ou não acordos, já está exercendo o papel de julgador de custo/benefício da lide em concreto. Ao visualizar que essa negociação entre as partes está desequilibrada, desrespeitando princípios norteadores da justiça do trabalho, ele não efetiva homologação.
Por ser entendido que no Brasil a legislação apresenta-se estritamente vasta, temos dificuldade para visualizarmos a efetivação de todo esse arcabouço legal. Muitas vezes, gera-se um volume de normatização e grande complexidade ao realizar o objetivo maior de uma norma, que deve ser o seu cumprimento. O juiz trabalhista tem essa proximidade com todo o fato, bem como os meios para execução das decisões proferidas.
Questionamento que ainda poderia ser levantado consiste no respeito à harmonia dos poderes. De plano, esvazia-se tal dúvida, já que o Magistrado não está legislando, mas aplicando ao caso concreto legislação vigente. Como é próprio do legislativo, o desenvolvimento legal é motivo básico para a existência de tal poder.
As normas apresentadas no ordenamento jurídico são do gênero norma - princípio e norma - regra. Na Constituição cidadã, os princípios obtiveram grande força ao longo do tempo. Diante de tal constatação, chegamos ao ponto ápice do poder, quesão os princípios, devendo o juiz usar da razoabilidade e proporcionalidade, fatores que já vêm sendo utilizados com freqüência por Magistrados de todo o país.
Defende-se aqui que o Juiz do Trabalho é a autoridade fundamental para trazer harmonia às relações trabalhistas. Primordialmente em períodos de franca crise, o Magistrado deverá ser um agente do principio da ponderação, levando em consideração a insegurança financeira.
Essa Autoridade, através do princípio da razoabilidade e o do respeito à iniciativa privada, deverá dar um sentido verdadeiramente social e econômico ao reconhecer as grandes dificuldades que assolam tal instituição. Vale ressaltar, que não se pode deixar de respeitar a figura do trabalhador, parte mais fraca na relação trabalhista, bem com o empregador, que é afetado pela mesma crise que o labutador.
Diante de um Magistrado que fizesse uso dos princípios norteadores, teríamos a tutela do judiciário bem como a dosagem de proporcionalidade necessária para um período tão complexo quanto o das crises. As partes teriam a lide pacificada e não haveria a necessidade de tantas modificações legislativas.
O instrumento para essa jurisdição é a homologação de acordo, que oferece liberdade ao juiz para fazer essa “balança” legal atingir o fim do conflito, mantendo ainda a manutenção da segurança jurídica. Compreendendo estar a sociedade passando por período complexo, o Juiz faria um julgamento de admissibilidade das teses nas petições frente ao cenário do país. Isso também influenciaria em suas decisões, chegando a um denominador comum em que as partes tivessem suas demandas atendidas, ao menos em parte.
Essa utilização de instrumentos por parte do Magistrado poderia ser a forma de execução da sentença, que pode ser parcelada em prestações, em valor razoável, observando a capacidade do empregador para pagar o débito. Não é oportuno, em plena desorganização econômica, trazer um ambiente mais inseguro para a iniciativa privada, que já muito vem sendo assolada por esses períodos atípicos.
4.3 O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
A sociedade é um grupo de sujeitos na preservação dos seus direitos mínimos, e o Estado um instrumento de evolução social. O poder soberano deve proporcionar segurança, meio ambiente, saúde, necessários para que ocorra uma transformação social e civilizacional. Dessa forma, levanta-se um questionamento sobre até que ponto o Estado poderia proporcionar essa vida mais plena a seus cidadãos, e ainda até que momento ele poderia intervir.
Princípio que vem com a missão axiológica ao respeito do direito adquirido é a proibição do retrocesso nos direitos sociais. Esse norteador social encontra em Konrad Hesse seu início, na Alemanha, e desenvolve-se em nosso país através das lições de José Afonso da Silva. Analisando a Constituição de forma mais sistemática, podemos afirmar que se trata de um princípio implícito a proibição do retrocesso em nossa Carta Magna. Privilegiando a estrutura social do Estado na objetivação da dignidade da pessoa, tal princípio é fundamental, do contrário representaria menor confiança a seu povo.
A proibição ao retrocesso consiste em dar garantia aos direitos sociais já atingidos. Não ocorre, todavia, uma imutabilidade da Carta política de nosso país. Semelhante, ao menos em parte, à Cláusula Pétrea, o necessário é a preservação do núcleo essencial da norma. Faz-se necessário o respeito a essa essência jurídica, para que ocorram transformações nas normas.
Há um enfrentamento jurídico entre proibição do retrocesso e os fatos sociais,que por vezes a realidade do povo apresenta. O Estado tem como propósito existencial a efetivação de uma sociedade mais fortificada e justa, havendo por outro lado as dificuldades sociais. Nesse momento, dá-se introdução a um princípio, que por vezes é bem utilizado por autoridades - a reserva do possível. Esse prisma de realidade, que consta na Constituição Federal de 1988, vem afirmar que há um limite orçamentário para a efetivação dos direitos. Com uma visão quase que completamente diferente do seu país de origem, a Alemanha, no Brasil esse princípio tomou forma de defesa do Estado frente aos diversos direitos apresentados na Constituição.
É fundamental apresentar o contexto da sociedade em cada situação; os direitos sociais foram criados com o intuito de garantir um mínimo existencial no que concerne à vida em sociedade, trabalho e saúde. Essa última, por vezes, esquecidano debate jurídico. Quando afirmamos em respeito à proibição do retrocesso, estamos também defendendo a saúde do trabalhador. Os direitos laborais existem em grande parte para garantir uma vida equilibrada. Não é razoável ao Estado voltar em períodos antes tidos como despeitosos com a saúde do trabalhador, em relação a doenças, sejam elas físicas ou psicológicas. É desproporcional o Estado usar de diminuição de direitos trabalhistas a fim de ter como objetivo a redução do montante de aposentadorias por invalidez, desrespeitando assim alguns dos princípios da administração pública, como é o caso da eficiência.
Dessa forma, observando a realidade de uma nação tão desigual que tendemos a ver a proibição ao retrocesso como meio de defesa contra o poder do Estado. Todavia, por compreendermos as grandes complexidades sociais e econômicas que em momentos de dificuldades a essência dos direitos tem que ser preservada. A estruturação de uma sociedade degradada por crises é, porém, mais significativa na ponderação por parte do Magistrado, uma das formas mais respeitosas à segurança jurídica e ao direito adquirido.
5 CONCLUSÃO
Foram levantados questionamentos sobre a positivação da legislação trabalhista em tempos de franco desequilíbrio econômico. Apresentamos o Estado como poder soberano de pacificação social. Há, todavia, a crítica às modificações no cenário de crise. Parece-nos clara a viabilidade de tal sistema menos interventivo nos direitos sociais e com mais plasticidade social.
Foram defendidos os acordos entre demandante e demandado como forma do Magistrado figurar como pacificar social. A Súmula 418 do Tribunal Superior do Trabalho dá a liberdade ao magistrado para homologar ou não acordos. Sendo feito, ao menos devendo ser feito, um juízo de razoabilidade, proporcionalidade e tentando visualizar a função social da iniciativa privada, tendo como objetivo a justiça social, bem como os direitos dos trabalhadores. O instrumento jurídico da Súmula 418 é meio viável e eficaz para que ocorra essa ponderação do Magistrado, podendo o aceitar acordo que facilite a pacificação do Estado. Momento muito oportuno, para que ocorra uma esse analise também da situação econômica é na execução trabalhista. Esse momento é muito delicado, ocorrendo um verdadeira necessidade de proporcionalidade do Juiz e fazer um trabalho na tentativa de equilibrar os direitos. Na busca de dar fim aos processos, deve-se ter a visualização de uma execução menos gravosa a parte vencida, e tentar efetivar o direito violado, seja do trabalhador ou do empregador.
E como foi ventilado anteriormente, o magistrado é o Juiz do processo, devendo visualizar as partes e a repercussão das decisões. O Juiz deve procurar um ponto de equilíbrio em circunstâncias complexas como é o caso de crises financeiras. Todavia, reconhecemos que essa Justiça especializada pode inverter no ônus da prova.
O magistrado, deve valer-se da equidade para uma ruptura de menores proporções, se houver uma sentença fora de estrutura no ordenamento. Há ainda para as partes o recurso, que pode ser proposto por quaisquer das partes na lide, garantindo, assim, a paridade de armas no dinâmico jogo processual.
Circunstância interessante a ser analisada consiste no fato de haver uma modificação nos direitos sociais. Normalmente não haveria o retorno a tais direitos após o fim de uma crise, desprestigiando a efetividade do ordenamento jurídico, seja em modificações eventuais e necessárias,bem como nas decisões dos Magistrados.
O Juiz trabalhista é reconhecido vastamente por sua capacidade de conciliação, demonstrando ser o meio através do qual haja mais segurança na garantia dos direitos sociais, uma vez que se passa por graves crises econômicas. Dessa forma, preservam-se a segurança Jurídica e o valor social do trabalho, mantendo equilíbrio em relação à iniciativa privada.
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