Resumo: O presente artigo teve como principal objetivo apresentar à comunidade acadêmica e jurídica, através da pesquisa de obras de autores mais significativos, as várias facetas do que se tem denominado de dano existencial nas relações do trabalho. O principio da dignidade da pessoa humana preceituado na Constituição Federal que vincula essa dignidade não só a integridade física,como também ao direito de se desenvolver social e culturalmente.
Todavia, a realidade atual demonstra claramente que a crise do sistema capitalista trata em varias circunstancias, o homem trabalhador como maquina impedindo seu desenvolvimento existencial e a devida efetivação dos direitos fundamentais e por isso, passível de indenização por dano existencial . Seu estudo está direcionado a fortalecer e aperfeiçoar a necessidade de aplicação dos direitos trabalhistas. Todavia percebe-se que tais direitos não são observados e aplicados de forma correta nas relações de trabalho, passando assim admitir as exceções da legislação como regra, causando uma serie de prejuízos á pessoa e o trabalhador. Sendo assim, o presente artigo serviu de instrumento para ampliar e motivar a sociedade e aos operadores do direito a lutarem por um direito do trabalho permitindo o desenvolvimento econômico da sociedade sem perder o foco a dimensão humana da pessoa e suas necessidades.
Palavras chave: Relações trabalhistas- Dano existencial- Danos imateriais.
1introdução
Originária do direito italiano, a teoria acerca do dano existencial como espécie dos danos imateriais, distinto do dano moral, e apto a fundamentar pedido ressarcitório, vem despertando gradativamente o interesse da doutrina e da jurisprudência, em especial diante de seus desdobramentos no âmbito do Poder Judiciário, instado a pronunciar-se sobre a matéria, tanto na esfera cível como laboral.
A jurisprudência nacional já registra casos de acolhimento de pedido de indenização fundado em prejuízo à vida do trabalhador fora do ambiente laboral, em razão de condutas ilícitas praticadas pelo empregador, citando-se a título de exemplo julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em março de 2012 (Processo 0000105-14.2011.5.04.0241).
A relevância do tema e suas prováveis implicações no âmbito laboral e, por conseqüência, a necessidade de exame por parte do Judiciário Trabalhista, diante do previsível incremento das demandas envolvendo esta espécie de dano, motivaram o presente estudo.
2 Revisão bibliográfica
Breve histórico do trabalho humano
O trabalho foi concebido, originariamente, como castigo e dor. A doutrina menciona que a palavra advém de tripaliare, torturar com tripalium, máquina de três pontas. Para outra vertente, a palavra tripalium significa cavalete de três paus, utilizado para conter os cavalos no momento de lhes aplicar a ferradura. Desta noção surgiu o termo trapaliare, que designa toda e qualquer atividade, inclusive a intelectual.
O trabalho passou por vários estágios de evolução. Inicialmente, sua principal função era obter alimentos. Na sequência, o homem, para prevenir ataques de animais ferozes, passou a fabricar instrumentos de defesa. Nas lutas com outras tribos, os vencedores matavam os adversários feridos. Com o passar do tempo, concluíram que, em lugar de matar, seria mais adequado escravizar os prisioneiros e submetê-los ao trabalho. Os excedentes passaram a ser vendidos, trocados ou alugados. A história registra que os primeiros assalariados foram os escravos libertados por seus senhores e que, para sobreviver, alugavam seus serviços a terceiros mediante pagamento. (MARTINS, 2008).
O trabalho humano surgiu desde que o homem passou a estabelecer moradia, no qual veio com caráter de sobrevivência, de utilidade, uma maneira de garantir a subsistência de sua família. A partir do inicio da era moderna, o trabalho passa a ser um meio de adquirir propriedade e riquezas a partir da utilização da mão de obra do trabalhador, tornando-se assim mercantilista, trazendo confrontos sociais inserindo o “direito do trabalho” na sociedade capitalista. Ainda de acordo com a doutrina, na revolução francesa que passou- se a estabelecer a sociedade sobre as bases do capitalismo, quando a burguesia possuía a moeda na qual era justamente o capital que passava ate importância a demonstrar poder (SEVERO, 2009).
Foi na revolução industrial, na Inglaterra que homem passou de fato a ser utilizado como meio de produção; ou seja, negou-se ao homem trabalhador a capacidade de evoluir e crescer a partir do trabalho. Foi daí com a pressão das classes operarias que surgiram noticias dos primeiros direitos trabalhistas. Por volta de 1793, foi editada a “Le Chapelier”, o qual tentava impedir a organização sindical; já 1891, foi reconhecido o direito de associação na Inglaterra, surgindo o manifesto comunista e a encíclica rerum no varum (SEVERO, 2009).
Assim, foram esses movimentos que deram ensejo ao surgimento dos primeiros direitos fundamentais positivados para proteger a condição humana:
A mudança então imposta diz com a própria de Direito e Estado e esta intimamente ligada às relações de trabalho, que movimentaram a economia e evidenciaram as contradições do sistema. Em 1948, logo após a segunda grande guerra, é editada a Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão, com tinta artigos que estabelecem direitos fundamentais dentre os quais se destaca no direito do trabalho, como decorrência do valor liberdade (SEVERO, 2009, p. 148- 149).
No Brasil, os direitos fundamentais trabalhistas estão elencados na Constituição Federal de 1988 na redação do artigo 7º, no qual é base legal para sustentar as leis infraconstitucionais e estabelecer os limites nas decisões, ou seja, a edição de um corpo legislativo [...] passando a reconhecer o valor jurídico desta configuração fundado no trabalho com o direito de cidadania, evoluindo assim para sua Constitucionalização. Fazendo-se necessário analisar os principais direitos humanos fundamentais a relação trabalhista.
Proteção Constitucional no Direito do Trabalho
Os Constituintes, ao inserirem na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, os direitos trabalhistas como fundamentais pretendiam que os trabalhadores pudessem ter tais direitos não só em face do Estado, mas também em face de particulares, diante da diferença de forças econômica em relação ao empregador e empregado, dando a este ultimo superioridade jurídica (GalarteFolch,p.16, 1936). Está é conferido ao empregado em que se da ao trabalhador a proteção que lhe é dispensado por meio da lei. Todavia, tal principio pode ser uma forma de justificar desigualdades, de pessoas em situações diferentes. Protegendo o empregado e não qualquer trabalhador.
Contudo, Presta-se à proteção da parte hipossuficiente na relação empregatícia, projetando-se na busca do equilíbrio que deve na relação empregado e empregador.
Destaca ainda a doutrina:
O principio da proteção deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o direito do trabalho, sendo este ramo da arvore jurídica criado exatamente para compensar a desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturaislitigantes do processo laboral (LEITE, 2011 p. 80).
O principio da proteção pode ser desmembrado em outros três: principio in dúbio pro operário; principio da aplicação da normal mais favorável ao trabalhador e o principio da condição mais benéfica ao trabalhador. Em relação ao principio do in dúbio pro operário, o doutrinador ensina que na possibilidade de dupla interpretação a respeito de uma mesma regra jurídica deve-se aplicar aquela que seja favorável ao trabalhador. Quanto aplicação da norma mais favorável, esta consiste em aplicar a lei mais benéfica independente da sua hierarquia e em relação ao principio da condição mais benéfica, se faz prevaleceras condições mais benéficas estipuladas no contrato de trabalho ou em outras disposições supervenientes (MARTINS, 2008).
Condição mais benéfica-in dubio pro operário
O operador do Direito do Trabalho, ao aplicar uma norma, deve ter em mente aquela que mais favorece ao operário, seja na feitura da regra (legislador), no confronto entre regras concorrentes ou no contexto de interpretação das regras jurídicas, diz que esse princípio autoriza a aplicação da norma mais favorável, independentemente de sua hierarquia, vale dizer, caso ocorra um confronto entre uma norma Constitucional e uma norma Ordinária, e em sendo esta mais favorável ao empregado, deverá esta ser aplicada. Resta, neste ponto, afastada a orientação contida na Lei de Introdução ao Código Civil -Decreto-Lei nº. 4.657/1942(BARROS, 2007).
Ressalta-se que sendo cada norma parcialmente favorável, devem-se acumular os preceitos de cada uma que mais favorecem ao empregado (excluindo-se os demais), e, após esta “soma”, aplicar o resultado ao obreiro, não importando em legislação imprópria. De acordo com o art.3º, II, da Lei nº. 7.064/1982, adotou a teoria do conglobamento parcial, orgânico, mitigado ou por instituto (BARROS, 2007).
Destarte, anota-se o fato de nossos Tribunais estarem adotando o mencionando princípio, ao ponto de considerá-lo, como já se mencionou neste trabalho, “um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho”.
Com fundamento no art. 468 da CLT, tem sua finalidade voltada para a proteção de situações mais benéficas consolidadas.É de se ressaltar que a jurisprudência vem afastando a incidência do princípio pela tolerância tácita do empregador quanto ao não exercício de determinado direito, bem como a vantagem ganha por erro; distingue Alice Monteiro de Barros, as condições benéficas em causais, concedidas em face de uma qualidade especial do emprego, e concessivas, outorgadas pelo empregador, sem o cunho sinalagmático. Cláusulas contratuais benéficas somente poderão ser suprimidas caso suplantadas por cláusula posterior ainda mais benéfica (DELGADO 2003).
É de se ver, com as Súmulas 51 e 288 do TST, que o princípio em comento recebe ampla guarida, especificamente no que tange ao direito adquirido (art.5º XXXVI. CF/88), acrescentando que o princípio em estudo traduz-se, de certo modo, em manifestação do princípio da inalterabilidade contratual lesiva.
Expressa que, havendo dúvida na interpretação da norma jurídica, deve-se aplicar, ou mesmo interpretá-la, em favor do operário (in dubio pro misero). Ressalta duas “debilidades” do princípio: a primeira (menos grave) consistente no fato de que sua temática encampa outro princípio (norma mais favorável); a segunda (mais grave) diz respeito ao “choque com o princípio jurídico geral da essência da civilização ocidental, hoje, e do Estado Democrático de Direito, o princípio do juiz natural”, descartando, por fim, este segundo ângulo de incidência do princípio, mostrando que efetivamente vem perdendo força e espaço dentro desse ramo específico do direito
A jornada de trabalho e a Previsão constitucional
A jornada de trabalho são um dos temas mais discutidos entre os estudiosos da área o qual não poderiam ser diferente, afinal, o tempo em que o trabalhador se coloca a disposição do empregador é seu tempo de vida. É a vida que ele vende em troca de meios para sua subsistência, ou seja, é a única moeda de troca que homem trabalhador possui: a venda da sua força de trabalho por capital. Portanto o trabalhador passa a se colocar a disposição do empregador seu tempo de vida em excesso, e acaba perdendo oportunidade de exercer seus direitos básicos, nos quais já foram mencionados neste. Contudo, este capitulo terá por objetivo identificar aspectos relevantes sobre a previsão legal da jornada de trabalho na Constituição Federal e na Consolidação das Leis de Trabalho (CLT).
A necessidade de impor limites ao tempo de trabalho e a preocupação com o tempo de lazer e convívio social do homem não é nova. A regulamentação da jornada de trabalho se apresenta na produção capitalista como luta pela limitação da jornada de trabalho, um embate que se trava entre duas classes sendo elas a classe capitalista e classe trabalhadora. Acrescenta-se ainda que a “capitalista afirma seu direito, como comprador, quando procura prolongar a jornada de trabalho e transformar,sempre que possível um dia de trabalho em dois. E, foi com essas referencias que o legislador originário embasado pelos direitos humanos fundamentais se preocupou estabelecer na carta Magna, nossa Lei maior, em seu artigo 7º, XIII, entre outros direitos trabalhistas o limite de 8 horas diárias ou 44 horas semanais como duração normal para o trabalho (SEVERO, 2009).
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em 1943, em seu artigo 58, já estabelecia a duração da jornada de trabalho, a saber: “a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excedera de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado outro limite.” Ocorre,porem que nos ensinamentos de Delgado (2003), a Constituição Federal do 1988, a estabelecer o limite de 44 horas semanais, revogou parcialmente o artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) DE 1943, que permitia um limite semanal de 48 horas. Acrescentando que, hoje, a duração mensal é de apenas 220 horas, e que as regras previstas na Constituição Federal possuem caráter imperativo a respeito desse limite, impedindo qualquer modulo mensal que exceda às 220 horas. Contudo, é permitida uma compensação de horários, diário ou semanal, no computo da jornada do trabalho, mas também que não exceda o limite mensal(SEVERO, 2009).
O Dano existencial
Deve-se à doutrina italiana a construção de nova moldura da responsabilidade civil, incluindo nos danos indenizáveis nova categoria, denominada “dano existencial”, fundada nas atividades remuneradas ou não da pessoa, relativa aos variados interesses da integridade física e mental, de que são exemplos as relações sociais, de estudo, de lazer, comprometidas em razão de uma conduta lesiva.
A nova categoria passou a ser estudada em razão de que, no direito italiano, segundo a lei, somente são admitidas duas espécies de dano indenizável praticado contra a pessoa, quais sejam: a) o dano patrimonial, fundado no art. 2.043 do Código Civil; e b) o dano extra patrimonial, previsto no art. 2.059 do mesmo Código, com a ressalva, entretanto, de que a indenização somente é devida nos casos previstos em lei ou se o dano for causado por uma conduta criminosa (FROTA, 2011).
O Dano existencial é a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal e ou social. Afetando de modo negativo, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, ou a um conjunto de atividades que a vítima do dano, tenha incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou ate mesmo suprir de sua rotina (FROTA, 2011).
O Dano Existencial consubstancia, tão somente, na alteração relevante da qualidade de vida da pessoa, valendo-se dizer ainda, em um “ter que agir de outra forma” ou em um “não poder mais fazer como antes” (SOARES, p.44,2013), repercutindo de forma agressiva no modo e na maneira de viver da pessoa, ou seja, sobre a existência da pessoa, uma limitação prejudicial, qualitativa e quantitativa, no qual a pessoa sofre em suas atividades cotidianas do trabalhador (FROTA, 2011).
Portanto, o dano existencial não diz respeito à esfera íntima do ofendido. Trata-se de um dano que decorre de uma frustração que impede a realização pessoal do trabalhadorcom perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade.
O Dano existencial no âmbito trabalhista
Dano existencial, como visto, é a lesão ao conjunto de relações que propiciam o desenvolvimento normal da personalidade humana, alcançando o âmbito pessoal e social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina [...] Significa, ainda, uma limitação prejudicial, qualitativa ou quantitativa, que a pessoa sofre em suas atividades cotidianas (SOARES, 2009).
O dano existencial distingue-se do dano moral porque não se restringe a uma amargura, a uma aflição, caracterizando-se pela renúncia a uma atividade concreta. O dano moral propriamente dito afeta negativamente o ânimo da pessoa, estando relacionado ao sentimento, ou seja, é um sentir, enquanto o dano existencial é um não mais poder fazer, um dever de mudar a rotina (SOARES, 2009).
O dano existencial frustra projeto de vida da pessoa, prejudicando seu bem-estar e sua felicidade. “Destarte, o dano existencial difere do dano moral, propriamente dito, porque o primeiro está caracterizado em todas as alterações nocivas na vida cotidiana da vítima em todos os seus componentes relacionais (impossibilidade de agir, interagir, executar tarefas relacionadas às suas necessidades básicas, tais como cuidar da própria higiene, da casa, dos familiares, falar, caminhar, etc.), enquanto o segundo pertence à esfera interior da pessoa (SOARES, 2009).
Nas relações de trabalho o dano existencial decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recompor os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal (BOUCINHAS FILHO, 2010).
O Dano Existencial pode estar presente quando se constata o trabalho em condições degradantes ou análogas a de “escravo”, no qual o “empregador” tenta coagir o “empregado” a realizar suas tarefas em condições subumanas, no tocante ao horário, as condições seja elas de higiene, de alimentação e habitação, sem contraprestações pecuniárias adequadas, ou criando outros artifícios a ela relacionados. Contudo, a impossibilidade que o trabalho “escravizado” acarreta, vale muito dizer, que as restrições severas e privações que ele impõe, necessariamente refletem de forma prejudicial, na rotina dos trabalhadores, principalmente, quando não estiverem diretamente envolvidos na atividade laboral para qual lhe foram incumbidos. Vale lembrar que as condições de vida humilhante na qual os trabalhadores são impostos também integram o dano existencial, pois como que alguém pode ter uma rotina digna sob tais circunstancias (BOUCINHAS FILHO, 2010).
A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo julgou caso em que o dano existencial estava presente. Tratava-se de demanda em que uma empregada de uma instituição financeira passou, aproximadamente, meio ano trabalhando “confinada” no porão de uma agencia bancaria onde estava localizado o cofre, o qual era “sujo, mal iluminado, isolado e impróprio para o cumprimento do contrato de trabalho”, sem mesa ou cadeira para trabalhar e sem acesso direto ao banheiro ou cozinha. O isolamento que lhe foi imposto, em condições de trabalho totalmente degradantes, causou não apenas um transtorno de ordem moral, mas também um dano existencial, pois a empregada não tinha condições normais de trabalho, não tinha como exercer um trabalho com dignidade. O Relator concluiu ter sido caso de assedio moral, destacando que:
(...) o tratamento desumano e contínuo, imposto pela empresa, durante cerca de meio ano, sob a forma de discriminação e isolamento, configurando assedio moral, ofendeu a dignidade e personalidade da empregada, ocasionando-lhe intenso sofrimento, tanto assim que, frequentemente, era vista chorando, conduzindo-a a desgostos pessoais que devem ser objeto de reparação mediante valor pecuniário capaz de satisfazer a perda da sua tranquilidade, e compensar, na medida do possível, as humilhações pelas quais passou. Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo. 4ª Turma. Recurso Ordinário n.0134620034102000. Relator: Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros.
Jurisprudência - Dano existencial trabalhista
A expressiva ineficácia dos direitos trabalhistas, bem como dos direitos humanos individuais nas relações trabalhistas tornam-se evidente, as mudanças ocorridas no mundo principalmente desenvolvimento tecnológico e das relações sociais, apesar de grandes, não foram suficientes para alterar o direito trabalho. Pelo contrario cada vez mais o trabalho esta submisso ao capital e este, por sua vez, intensificando a exploração do trabalhador de acordo com o doutrinador, cabe ao direito do trabalho, diante dessas mudanças da sociedade, continuar combatendo a exploração do homem trabalhador e promovendo a melhoria das condições sociais da pessoa humana. Contudo, é importante salientar que existem vozes no judiciário brasileiro que buscam tornar efetivos os direitos humanos básicos dos trabalhadores(BOUCINHAS FILHO, 2010).
Cita-se o julgado, o acórdão oriundo da 1º turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4º região. Na decisão, que tem como relator o Desembargador José Felipe Ledur, uma rende de supermercados atuante no Estado do Rio Grande do Sul foi condenada a indenizar por dano existencial a reclamante, laborou para a empresa poroito anos em jornadas de trabalho extremamente excessivas.
O relator expressa seu entendimento com base na analise dos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, bem como na previsão legal da duração do trabalho normal, a saber:
[...] O trabalho prestado em jornadas que excedem habitualmente o limite legal de duas horas extras diárias, tido como parâmetro tolerável, representa afronta aos direitos fundamentais e aviltamente da trabalhadora, o que autoriza a conclusão de dano in reipsa. [...] do principio da dignidade da pessoa humana, núcleo dos direitos fundamentais em geral, decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, do que constitui projeção o desenvolvimento profissional mencionado no artigo 5º XIII, da Constituição Federal, situação que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais assegurados aos trabalhadores em particular. [...] no que diz respeito ao direito a duração do trabalho normal não superior a 8 horas deriva a conclusão de que o trabalho em condições anormais (em jornada extraordinária) deve atender os parâmetros em que a legislação infraconstitucional estabelece à restrição a garantia jusfundamental. [...] consoante destacado, é incontroverso que a reclamada não atendeu a esse limite. Ao contrario, em conduta que revela ilicitude, converteu em ordinário o que é admissível excepcionalmente, interferindo indevidamente na esfera existencial da sua empregada, fato que dispensa demonstração. (Recurso Ordinário nº 000113793201005040013, primeira turma do Tribunal Regional da quarta região, relatou: José Felipe Ledur. Julgado em 16/05/2012).
DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que traduzem decisão jurídico-objetiva de valor de nossa Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, do qual constitui projeção o direito ao desenvolvimento profissional, situação que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido. Acórdão do processo 0001137-93.2010.5.04.0013 (RO); Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR; Participam: IRIS LIMA DE MORAES, JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA; Data: 16/05/2012
Conforme demonstrado, a jornadas de trabalho quando realizadas de modo excessivo, impedem a eficácia dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Quando realizadas com habitualidade, as jornadas excessivas causam danos na esfera existencial da pessoa humana, situação que permite indenização por dano existencial na relação de trabalho.
Dano Moral cumulado com o Dano Existencial
A expressão dano deriva do latim damnum e significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição a alguma coisa dele ou gerar um prejuízo a seu patrimônio(SILVA,2009) .
Para Sergio Martins, em sentido amplo, dano: É um prejuízo, ofensa, deterioração, estrago, perda. É o mal que se faz a uma pessoa. É a lesão ao bem jurídico de uma pessoa. O patrimônio jurídico da pessoa compreende bens materiais e imateriais (MARTINS, 2008).
Os danos podem ser classificados, assim, em patrimoniais (materiais) e extrapatrimoniais. Quanto à proteção aos danos não patrimoniais, a tendência mundial é a de aumento da proteção aos interesses imateriais da pessoa, não abrangendo apenas os danos morais propriamente ditos, mas todo e qualquer dano não patrimonial que seja juridicamente relevante ao livre desenvolvimento da personalidade, tal como é o direito à integridade física, à estética e às atividades realizadoras da pessoa, que tornam plena a sua existência (SOARES, 2013).
Conquanto sejam espécies do gênero dano de natureza extrapatrimonial, dano moral e dano existencial não devem ser confundidos. Não são expressões sinônimas, como se poderia equivocadamente acreditar. O dano moral consiste na lesão sofrida pela pessoa no tocante à sua personalidade. Envolve, portanto, um aspecto não econômico, não patrimonial, que atinge a pessoa no seu âmago. Para Mauricio Godinho Delgado, o dano moral lesiona a esfera subjetiva de um indivíduo, atingindo os valores personalíssimos inerentes a sua qualidade de pessoa humana, tal qual a honra, a imagem, a integridade física e psíquica, a saúde, etc., e provoca dor, angústia, sofrimento, vergonha(BRASIL, 2012).
A reparação por dano moral visa, por conseguinte, compensar, ainda que por meio de prestação pecuniária, o desapreço psíquico representado pela violação do direito à honra, liberdade, integridade física, saúde, imagem, intimidade e vida privada(BRASIL, 2012).
O dano existencial, por sua vez, independe de repercussão financeira ou econômica, e não diz respeito à esfera íntima do ofendido: dor e sofrimento, características do dano moral. Trata-se de um dano que decorre de uma frustração ou de uma projeção que impedem a realização pessoal do trabalhador, com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade(BEBBER, 2009).
Nesse aspecto, o dano existencial impõe a reprogramação e obriga um relacionar-se de modo diferente no contexto social. O que o distingue do dano moral é que este tem repercussão íntima (padecimento da alma, dor, angústia, mágoa, sofrimento, etc.) e a sua dimensão é subjetiva e não exige prova; ao passo que o dano existencial é passível de constatação objetiva (BEBBER, 2009).
A distinção entre dano existencial e o dano moral reside no fato de este ser essencialmente um sentir, e aquele um não mais poder fazer, um dever de agir de outra forma, um relacionar-se diversamente em que ocorre uma limitação do desenvolvimento normal da vida da pessoa. Enquanto o dano moral incide sobre o ofendido, de maneira, muitas vezes, simultânea à consumação do ato lesivo, o dano existencial, geralmente, manifesta-se e é sentido pelo lesado em momento posterior, porque ele é uma sequência de alterações prejudiciais no cotidiano, sequência essa que só o tempo é capaz de caracterizar(SOARES, 2013).
Havendo, no contexto da relação de emprego, a ocorrência de dano existencial e de dano moral, poderá haver a cumulação entre ambos, desde que sejam provenientes do mesmo fato. Do mesmo modo que é possível cumular o dano moral com o dano materiale, por consequência, com o dano estético, também será possível cumular o dano moral, pela lesão à saúde do trabalhador, com o dano existencial(DELGADO, 2003).
Desse modo, quando são afetadas as atividades realizadoras do trabalhador, em virtude do dano a sua saúde física ou mental, que se deu pelo excesso de trabalho, poderá haver a fixação de forma cumulada tanto do dano moral quanto do dano existencial. Essa cumulação acontece não só pelo prejuízo ocasionado aos prazeres de vida e ao desenvolvimento dos hábitos de vida diária do empregado,pessoal, social e profissional, mas também pelo dano à sua saúde, mesmo que a sequela oriunda do acidente do trabalho não seja responsável pela redução da sua capacidade para o trabalho. O reconhecimento do dano existencial, para figurar ao lado do dano moral, revela-se imprescindível para a completa reparação do dano injusto extrapatrimonial cometido contra a pessoae para a proteção total do ser humano contra as ofensas aos seus direitos fundamentais(ALMEIDA NETO,2005).
Dano Existencial e a Perda de uma Chance
Além do dano emergente e do lucro cessante, tradicionais hipóteses de dano patrimonial ressarcível, a doutrina de diversos países vem reconhecendo o direito à reparação pela perda de uma chance, quando esta for séria e real. O seu diferencial seria justamente a probabilidade e não a certeza do resultado aguardado. Esta situação não pode ser confundida com a dos lucros cessantes na qual o juízo quanto ao dano é um juízo de certeza. O evento danoso existiu. O juízo de probabilidade adstringe-se à quantificação de quanto a vítima deixará de perceber em decorrência dele. No caso da indenização por perda de uma chance há incerteza quanto ao fato supostamente danoso em si. O juízo de probabilidade diz respeito ao evento em si. O mesmo argumento pode ser utilizado para distingui-la da hipótese de dano emergente, em que o dano é real e quantificado (BOUCINHAS FILHO,2007).
Como salienta Raimundo Simão de Melo, se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que, não fosse a existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obtenção da chance pretendida, o que é impossível. Se a vitória não pode ser provada e confirmada cabalmente, o mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado(MELO, 2007).
A indenização por perda de uma chance tampouco pode ser confundida com uma indenização de natureza exclusivamente moral(52), embora seja possível que a perda de uma chance também gere um dano desta natureza. A perda de uma oportunidade concreta prejudica o próprio patrimônio da vítima e não apenas os seus atributos da personalidade(BOUCINHAS FILHO,2007).
É possível afirmar que a perda de uma chance situa-se em uma zona intermediária entre o dano patrimonial, facilmente mensurável, e o extrapatrimonial, que precisa ser arbitrado por atingir bens valiosos, mas não comercializáveis. Embora a chance não possua valor econômico preciso, é possível chegar ao seu valor a partir do que seria auferido se a oportunidade não houvesse sido prejudicada por outrem e o objetivo fosse plenamente alcançado.Não se pode deixar de ter em mente, contudo, que, a vítima pode sofrer dano moral e prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito cumulados com o prejuízo pela chance perdida. (MELO, 2007).
No contexto do contrato de trabalho, são inúmeros os exemplos de indenização por perda de uma chance passíveis de identificação. Poderíamos mencionar, para ficar em apenas alguns exemplos, as de exclusão do empregado do mercado de trabalho em razão de incapacidade provocada por acidente de trabalho ou do fornecimento de informações desabonadoras pelo ex-empregador; impossibilidade de conclusão de concurso público em razão de acidente por culpa do empregador; e perda da oportunidade de o empregador potencializar seus ganhos em razão de empregado em posição de destaque haver se desligado sem cumprir aviso-prévio.
A distinção a ser feita entre o dano existencial e a perda de uma chance parte da premissa de que, nesta se perdeu uma oportunidade concreta e se sofreu um prejuízo quantificável, a partir da probabilidade de êxito no desiderato frustrado, e naquele o que deixou de existir em decorrência foi direito a exercer uma determinada atividade e participar de uma forma de convívio inerente à sua existência, que não pode ser quantificado, nem por aproximação, mas apenas arbitrado (MELO, 2007).
Indenização por dano existencial causado nas relações trabalhistas
O Dano Existencial como já foi mencionado teve sua origem, inicialmente na Itália e é pouco conhecido no direito brasileiro trata-se de uma subdivisão de direitos imateriais “conhecido também como dano moral” e divide-se em danos ao projeto de vida e danos a vida. Muito embora seja pouco conhecido vem sendo objeto de estudo para alguns doutrinadores que defendem sua aplicação em diversos ramos do direito, e exclusivamente sua aplicação no direito trabalhista.
O dano existencial no direito do trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal no qual impossibilita o empregado se relacionar e de conviver em segurança e dignamente na sociedade por meio de atividades socioculturais, e de descanso que lhe trarão bem estar físico e psíquico, e por consequência, felicidade ou que impede de executar prosseguir ou ate mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, pessoal e social.
E por ser um tema pouco conhecido, são criados vários argumentos que contrariam a indenização e algumas vozes levantam-se contra a responsabilidade civil por dano existencial, sob essa nova categoria na qual ganha destaque como “modismo”. Sustenta-se que dano existencial pode acarretar indenizações em valores exorbitantes, gerando assim um gravame insuportável a sociedade, que já sofre com encargos dos demais danos imateriais tais como (danos morais puros, danos estéticos, etc.). Vale ressaltar que não há um padrão de imposição do quantum respondeatur “quanto indenizar”, podendo-se caracterizar a autorização para abusos.
Com isso, destaca ainda, o quanto e difícil visualizar, concretamente, o chamado dano existencial, pois, está ligado diretamente com o dano moral puro, e cada pessoa reage de forma diferente.
Contraditando os argumentos apresentado sobre danos existenciais, não se trata meramente de “modismo”, porque sua caracterização e representa uma notável evolução da responsabilidade civil por danos imateriais. Crescendo cada vez mais, os interesses jurídicos protegidos, por uma classificação técnica em que os danos são diferenciados uns dos outros facilitando cada vez mais o estudo da matéria como num todo.
Por outro lado, a lesão existencial constitui-se no dano ao patrimônio jurídico personalíssimo, aqueles ligados à vida privada e à intimidade. O dano existencial ou à existencialidade tem todos os aspectos do dano moral, mas abre uma nova vertente ao particularizar o dano na frustração do trabalhador em não realizar um projeto de vida e no prejuízo das relações sociais e familiares, em razão da privação do seu direito ao descanso.
Todavia, a fixação do valor da indenização esta restrita ao arbitramento judicial, em que o juiz, deve agir com prudência considerando as circunstancias de cada caso concreto e as previstas na lei, sendo ele capaz de fixar uma quantia que suprima “amenizando” os desgostos sofridos pela vítima do dano existencial.
3 Metodologia
É cada vez mais frequente a condução de pesquisas cientificas orientadas por avaliações qualitativas e ou pesquisas qualitativas, como são geralmente denominadas. A presente pesquisa foi elaborada a partir dos ensinamentos de Marconi E Lakatos em que os dados podem ser obtidos de fontes primárias e secundárias. Este artigo foi elaborado com base em dados secundários e foram obtidos por meio de um levantamento bibliográfico dos mais significativos autores pesquisadores do problema atual que é o dano existencial na relação trabalhista(MARCONI; LAKATOS, 2004).
4 Resultados e discussões
Conclui-se,através da análise dos resultados desta pesquisa que a ocorrência dodano existencial na relação trabalhistanão diz respeito à esfera íntima do ofendido: dor e sofrimento, características do dano moral. Trata-se de um dano que decorre de uma frustração ou de uma projeção que impedem a realização pessoal do trabalhador, com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade.
Todavia, a ocorrência dodano existencial na relação trabalhistacausa indubitavelmente ao agredido danos irreparáveis à sua saúde, porquanto, a pessoa ao ser submetida às situações degradantes no seu ambiente de trabalho surgirão certamente algumas ou doenças, que se originam do estresse causado pelo sentimento de extremo sofrimento, impotência e incapacidade que a vítima se encontra submetida.
É suficientemente comprovado que os maus tratos sofridos no meio ambiente do trabalho pode ocasionar à pessoa, entre outros malefícios, a depressão, o desequilíbrio emocional, transtornos ansiosos. A saúde física e mental do trabalhador é afetada em conjunto como consequências do abatimento moral e do constrangimento, levando a vítima à degradação de suas condições de trabalho e qualidade de vida. Os sintomas podem acometer diferentes sistemas orgânicos e o trabalhador pode apresentar distúrbios psicossomáticos, cardíacos, digestivos, respiratórios, endocrinológicos, etc (ZIMMERMANN; LIMA, 2014).
Ademais, diante de um quadro inteiramente desfavorável à execução tranquila e seguro do serviço que foi lhe conferido, o empregado sente-se ansioso, despreparado inseguro e, por via de consequência, os riscos de ser acometido de doenças profissionais ou de vir a sofrer acidentes do trabalho são potencializados.Dessa forma, arrisca-se a dizer que no momento em que o empregado, vítima do dos maus tratos no seu ambiente de trabalho, não é demitido pela Empresa, porque o trabalhador não atinge produtividade almejada, ou pelo absenteísmo ou pela desmotivação, não éraro que o trabalhador será vítima de doenças ou acidentes ocupacionais (GUÉ; RODRIGUES, 2014).
Dependendo do comportamento do empregador ou do seu preposto, ou superior hierárquico, em relação ao trabalhador, pode ser aplicada a Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, que veda a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeitos de acesso a relação de emprego ou sua manutenção por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, casos em que a rescisão contratual operada por iniciativa do empregador, fundada nas práticas discriminatórias ou limitativas ora citadas, dão ao empregado o direito de vê-la declarada nula, com sua consequente reintegração no emprego e percepção de todas as parcelas do período de afastamento, ou pode o empregado optar pela remuneração em dobro do período de afastamento (art. 4º, incs. I e II, da precitada lei).
A ocorrência do dano existencial na relação trabalhista pode gerar a rescisão indireta do contrato de trabalho, pela vítima, com amparo nas alíneas a, b e c, do art. 483, da CLT, além de autorizar o empregador a dispensar por justa causa os colegas da vítima, chefes, gerentes e diretores, enfim, do responsável, seja ele qual for, pelo ato ilícito ou abusivo praticado contra a vítima, com amparo no art. 482, alínea b, da CLT. A responsabilidade do empregador, nesses casos, por atos de terceiros (colegas, chefes, diretores, gerentes etc.), perante a vítima, é objetiva, vale dizer, independe de sua culpa no evento danoso (ZIMMERMANN; LIMA, 2014).
Finalmente, a ocorrência do dano existencial na relação trabalhistapode também desencadear perdas materiais; exemplo tem-se quando o trabalhador perde o emprego, passando a ter gastos com tratamento médico e psicológico, além, é óbvio, de afetar de forma profunda os direitos da personalidade do empregado, ferindo com violência o seu amor próprio, a sua auto-estima, a sua boa-fama, a sua imagem, e principalmente, a sua dignidade e a sua honra (PAROSKI, 2006).
5 Considerações finais
É perceptível que o dano existencial gerado ao trabalhador pela inobservância das leis trabalhistas constitui graves consequências cumulativas à vítima. O exemplo do trabalhador afetado por Lesão de Esforço Repetitivo (LER) é irrepreensível.
Os empregados constrangidos pela exigência compulsória de horas extras, por acúmulo de ação laboral superior à suportável, por falta de equipamentos que lhes facilitem ou lhes tornem menos sofríveis o desempenho físico são candidatos potenciais aos sintomas de irrealização dos sonhos comuns a todos, além de sofrerem a impossibilidade de renderem o que rendiam antes da(s) lesão (ões). Isso sem falar das perdas materiais decorrentes da invalidez parcial - às vezes até total - e do dano estético de que podem vir a ser vítimas. Ainda devem ser adidos, nesse quadro, a instabilidade psíquica, a vergonha, a humilhação, a dor existencial, fatores que configuram o dano moral decorrente da exploração geradora do dano existencial.
A convergência das sequelas do dano existencial ao dano moral e aos demais danos, dependendo do caso e da(s) pessoa(a) envolvida(s) é concreta. Não se pode conceber que, na conjuntura de crescimento pelo Brasil, continuem a ocorrer desrespeitos aos trabalhadores da nação. A Justiça do Trabalho, por meio de suas decisões, tem, em certa medida, tentada coibir essas aberrações que tanto ofendem os que laboram. Urge que os órgãos responsáveis pela defesa do direito dos trabalhadores se empenhem mais na defesa dos direitos dos que produzem neste país. Cabe aos representantes da Justiça do Trabalho ou aos órgãos fiscalizadores o papel de impedir os abusos. Cabe aos responsáveis pela Educação esclarecer aos trabalhadores atuais e aos futuros trabalhadores os direitos que lhes são constitucionais.
É preciso que se avance nas relações trabalhistas, que se condenem os usurpadores, que se indenizem os vitimados pela exploração do poder econômico. Assim, talvez, o desrespeito de poucos seja inibido, possibilitando, a muitos, o direito de realizar o mais simples objetivo da maioria dos seres humanos: viver com dignidade, lutar em igualdade de condições, concretizar sonhos. É direito. Não é favor.
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