A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME COMPENSATÓRIO ANUAL E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para obtenção de título de bacharel em Direito, na Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público.

Orientador: Prof. Me. José Antônio Reich

Porto Alegre

2013

RESUMO

A presente monografia versa sobre um estudo da jornada de trabalho e em especial o instituto banco de horas, bem como, os seus reflexos no Direito do Trabalho, vantagens e desvantagens de um contrato sinalagmático que institui esse regime, pois geram direitos e deveres para ambas as partes. Analisa a evolução histórica do Direito do Trabalho, o qual teve seu surgimento na Revolução Industrial, século XVIII, e as mudanças constitucionais, sendo a Constituição da República de 1934 a primeira que tratou da ordem econômica social. O estudo se faz oportuno, na medida em que o regime compensatório anual, criado pela Lei 9.601/98, mostra-se mais desvantajoso ao empregado. Havendo possível incompatibilidade com a Carta Magna, fundamentando a intervenção do Estado na duração do trabalho perante a condição peculiar do trabalhador e o porquê a redução da jornada faz-se necessária.

Palavras-chave: Duração do Trabalho. Regime Compensatório. Banco de Horas. Requisitos de Validade. Flexibilização.

RESUMEN

Esta monografía se centra en un estudio de la jornada de trabajo y en particular de el "Banco de Horas", así como sus reflejos en el derecho laboral, ventajas y desventajas de una voluntad contratación constitutivo de este régimen, porque generan derechos y obligaciones para ambas partes. Analiza la evolución histórica de la legislación laboral, que tuvo su origen en la Revolución Industrial en el siglo XVIII y los cambios constitucionales, la Constitución de la República de 1934 el primero que trató con el orden económico social. El estudio es oportuno, en la medida en que el régimen compensatorio anual establecido por ley 9.601/98, muestra más desfavorable para el empleador y teniendo posible incompatibilidad con la Carta Magna, justificando la intervención del estado para la duración de la obra a la condición peculiar del trabajador y para la reducción de la jornada es necesario.  

Palabras-clave: Duración del Trabajo. Régimen Compensatorio. Banco de Horas. Flexibilidad.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.. 9

2  NOÇÕES DE JORNADA DO TRABALHO.. 11

2.1 Evolução Histórica do Direito do Trabalho.. 11

2.2 Direto do Trabalho consagrado nas Constituições Brasileiras. 14

2.3 Duração do Trabalho.. 17

2.3.1 Fundamentação da limitação quanto à duração do trabalho. 19

2.3.2 Jornada de Trabalho. 22

2.3.3 Horário de Trabalho. 25

2.4 Jornada Padrão e Jornada Especial 27

2.5 Jornada Extraordinária/ Jornada Suplementar/ Sobrejornada/ Horas Extras. 30

2.5.1 Acordo de Prorrogação. 31

2.5.2 Prorrogação em Virtude de Força Maior 32

2.5.3 Prorrogação em Virtude de Serviços Inadiáveis. 34

2.5.4 Prorrogação para Reposição de Paralisação Empresarial 35

2.5.5 Sistema/regime de Compensação. 36

3 REGIME COMPENSATÓRIO E SUAS DIVERGÊNCIAS FRENTE AO ORDENAMENTO JURÍDICO.. 38

3.1 Banco de Horas e a Lei n. 9.601/98. 39

3.2 Título Jurídico Autorizador do Regime Compensatório e o entendimento sumulado n. 85 do TST.. 40

3.3 Requisitos a serem obervados. 45

3.3.1 Previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho. 45

3.3.2 Jornada máxima diária de 10 horas ou limite de 2 horas extras por dia. 47

3.3.3 Compensação das horas dentro de período máximo de um ano. 48

3.3.4 Observações pertinentes ao regime compensatório. 49

3.4 Restrições ao Regime Compensatório.. 51

3.4.1 Regime de 12X36 (semana espanhola) horas de trabalho. 51

3.4.2 Em atividades insalubres é exigida prévia autorização expressa da autoridade competente  54

3.5 Vantagens e Desvantagens do Banco de Horas. 58

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS.. 63

REFERÊNCIAS.. 66

APÊNDICE A – ENTREVISTA COM O JUIZ DO TRABALHO DR. RAFAEL DA SILVA MARQUES   69

APÊNDICE B – ENTREVISTA COM A JUIZA DO TRABALHO DRA. VALDETE SEVERO   74 

1 INTRODUÇÃO 

A compensação de jornada é concebida como medida de flexibilização a embasar o excesso de jornada de um determinado dia laboral, em contraponto à diminuição proporcional de outro, sem haver o adicional de horas extras previsto na Constituição Federal de 1988. Por consubstanciar instrumento comum no cotidiano empresarial e por ensejar dúvidas a respeito de seus requisitos de validade, sendo ou não prejudiciais à saúde do trabalhador, o estudo do instituto se mostra de relevância ímpar para a solução de problemas na prática trabalhista.

Nesse diapasão, o presente estudo pretende dissecar os aspectos relacionados ao regime banco de horas, instituído pela Lei n. 9.601 de 1998, controverso mecanismo de compensação de jornada vigente na ordem jurídica pátria. Partindo de um enfoque protetor da essência do Direito do Trabalho, almeja-se apontar as vantagens e desvantagens desse regime, dada a violação que provoca em relação à Constituição Federal. Na época da criação, do banco de horas, tinha-se uma finalidade de evitar problemas com a parte econômica financeira do país, este propósito ainda é útil aos trabalhadores nos dias atuais, mas havendo certa superexploração das empresas porque há falta de fiscalização, tendo em vista que é adotado pela grande maioria das empresas, independentemente de crise econômica e de necessidade imperiosa de impedir dispensa de empregados ou redução de salário.

A análise, portanto, faz-se atual e extremamente pertinente quanto aos desvirtuamentos das finalidades básicas das normas sobre a duração do trabalho, tendo em vista os prejuízos causados à qualidade de vida dos empregados, quais são submetidos à compensação anual de jornada.   

A evolução do trabalho e as lutas pelos direitos sociais demonstram uma  preocupação do trabalhador, cada vez mais lutando por um labor mais digno. No século XVII, a Revolução Industrial trouxe riqueza para os burgueses; porém, os trabalhadores viviam na miséria. Muitas mulheres e crianças faziam o trabalho pesado e recebiam dinheiro insuficiente, a jornada de trabalho variava de 14 a 16 horas diárias para as mulheres, e de 10 a 12 horas por dia para as crianças, havendo exploração da mão de obra. Período de destaque para o Direito do Trabalho, o Estado passou a interferir nas relações, como limitando a jornada e a vedação do trabalho infantil.

Daí em diante, passou gradativamente à transformação da intervenção do Estado nas relações de trabalho, iniciando a proteção pela redução da jornada de trabalho e pela elaboração de normas de cunho humanistas.

A monografia foi fracionada em dois capítulos. O primeiro capítulo faz uma apreciação histórica do Direito do Trabalho no mundo e no Brasil. Visto os principais marcos, entra-se na particularidade da duração do trabalho como ponto central a ser averiguado, fazendo distinções entre as espécies da duração e a fim de evitar a superexploração do labor se faz uma análise das fundamentações para imposição de limites.                                                                                       

Em seguida, e ainda no mesmo capítulo, para almejar a melhor compreensão e chegar ao foco do presente trabalho, será examinada a jornada suplementar – prevista na legislação, padrão e especial.

No segundo capítulo e último, é explanada a sistemática do regime compensatório que se subdivide em tradicional e o banco de horas. Primeiramente, faz-se necessário explicar o porquê da criação da Lei n. 9.601/98 qual alterou art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho. Todavia, cabendo ser feito um ressalte quanto à jurisprudência atual e seus impasses diante a utilização desse regime.

Em suma, o método de abordagem foi o dedutivo, sobretudo mediante consultas à doutrina, à jurisprudência e à legislação relacionadas ao objeto de estudo. Perfazendo, tenta-se enobrecer o presente com uma entrevista de magistrado do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

2  NOÇÕES DE JORNADA DO TRABALHO

Neste capítulo, abordam-se, primeiramente, a evolução histórica do Direito do Trabalho e os principais marcos das Constituições Brasileiras, anteriores à vigente. Após, analisa-se a duração do trabalho, propriamente dita, e seus desenlaces. E, por fim, faz-se o exame das jornadas de trabalho – jornada padrão, jornada especial, jornada extraordinária- e suas variações, em especialmente, o regime de compensação.

2.1 Evolução Histórica do Direito do Trabalho

A necessidade de trabalhar e explorar o trabalho de outrem, sempre foi pauta da vida do homem. Nessa evolução, há momentos históricos que, de forma objetiva, justificam o surgimento dessa disciplina.

O primeiro marco da evolução da exploração do trabalho se dá com a escravidão, o trabalho na antiguidade, uma relação de total desequilíbrio, ausência de concepção de regras, onde se tinha a exploração da mão de obra de forma mais desumana. Ausência de leis imperava, a forma de exploração era total. O escravo equiparava-se a uma coisa que pertencia ao senhor, não era um sujeito de direito. Obviamente, que nesse contexto é inviável falar-se de um Direito do Trabalho, pois aqui não temos sujeitos de direitos – empregado e empregador, não há relação jurídica sinalagmática.

Na idade média, passamos do regime de escravidão para o regime de servidão, século V a século XI, onde o senhor feudal oferecia, aos servos, o uso de suas terras (economia predominantemente agrária) para, por fim, entregar grande parte de suas produções aos seus senhores[1]. Primeira notícia de troca na evolução, início da permuta na relação. Era prestado um serviço e poderia ter uma contrapartida, se dava em gênero, o que era produzido, era o pagamento. Aqui, salienta-se que o servo deixou de ser coisa e passou a ser visto como pessoa e, à vista disso, com capacidade de ser sujeito de relações jurídicas. Mesmo assim, não era considerado como sujeito livre, ainda estava submetido ao regime da servidão.

No início do século X, no segundo período da época medieval, após a queda do Império Romano (410 d.C), surgiram as corporações de ofício. Houve o êxodo rural, pessoas que saíram  do campo rumo às cidades, fugindo da exploração e do trabalho forçado, dando origem a uma grande concentração populacional nas cidades, as pessoas que tinham as mesmas aptidões começaram a se agrupar. Formaram, assim, as corporações de ofício.[2] Junção de servos que, na coletividade, encetaram a busca por seus direitos, limitados à corporação.

Nasce a ideia de sindicato. Os servos, nas corporações perceberam que o coletivo possuía força, tendo maior eficácia nas reivindicações. A organização interna das corporações de ofício se dava pelos estatutos, havia três cargos: aprendiz, companheiro e os mestres. Os aprendizes tinham um contrato de aprendizagem perante os mestres – mandavam nos demais - que durava de dois a doze anos, dependia da complexidade do ofício. Com o término do aprendizado, os aprendizes tornavam-se companheiros e exerciam suas atividades em locais públicos. Os companheiros só conseguiam melhorar na sua categoria profissional se dispusessem de dinheiro para, então, comprar a carta de mestria da corporação ou casando com a viúva ou filha de mestre ou sendo filho deste[3].

Os Estados, entretanto, passaram a caçar e proibir a formação das corporações. A Lei Le Chapelier, do ano de 1791, foi à precursora do banimento das corporações, houve, assim, o impedimento da possibilidade da existência de qualquer órgão entre o indivíduo e o Estado, com a vedação das associações. Em contrapartida, foi possível a obtenção da liberdade de trabalho[4].

Banidas as corporações, houve um retrocesso na evolução do trabalho, pois estava se iniciando uma tentativa de regulamentação das condições de trabalho; sem isso, o coletivo foi de dizimando e voltou-se à situação do servo individualizado.

A Revolução Industrial no século XVIII, na Inglaterra, é marco inicial para o surgimento do Direito do Trabalho, com a inovação tecnológica – a descoberta da máquina a vapor como fonte de energia, e da reação humanista que tinha por finalidade garantir e preservar a dignidade do trabalhador nas indústrias[5]. Dentre os fatores que merecem destaque são: fator político – Estado liberal, enfatizando a liberdade de contratar, fator social – concentração do proletariado em centros industriais nascentes e exploração do trabalho, fator econômico – surgimento do capitalismo e do modelo de produção taylorista-fordista e, por fim, o fator ideológico – como o manifesto comunista de 1848 e ideologia de pacificação social da doutrina social da Igreja Católica[6]. Para o doutrinador Mauricio Godinho Delgado, o Direito do Trabalho surge com a combinação de um conjunto de fatores, os quais são classificados em três grupos: fatores econômicos – de um lado a grande indústria; de outro a utilização de força de trabalho livre mais subordinado, fatores sociais – da concentração proletária na sociedade em torno das grandes cidades industriais e fatores políticos – ações gestadas e desenvolvidas no plano da sociedade civil e do Estado[7].

Com ela, veio à contratação desregrada de trabalhadores; os que exploravam a mão de obra passaram a ganhar muito dinheiro e conquistaram muita influência econômica e política. Esse avanço dos empregadores passou a incomodar o Estado (senhores feudais enfraquecidos), que presenciou a revolução industrial como fenômeno tecnológico e ascensão do poder. O Estado passou a intervir nessa relação trabalhista, usando como argumento a proteção aos direitos humanos (preservar a condição humana dos operários), passando a colocar limites no poder que até então absoluto. Exemplo de limitação foi o regramento de jornada de trabalho (primeira intervenção) e a proibição de exploração infantil (segunda intervenção).

Meados de 1871, na Inglaterra, houve o reconhecimento oficial dos sindicatos com a Lei dos Sindicatos, revogando a Lei Le Chapelier. Na França, em 1884, com a Lei de Waldeck-Rousseau, permitindo que as pessoas, com as mesmas profissões, constituírem-se livremente em associações sem a autorização do governo, caso os seus objetivos fossem na defesa dos interesses econômicos e profissionais[8].

Esse Estado que começou a intervir nas relações trabalhistas, passou a tomar posições na economia, com a doutrina neoliberalista que se concretiza o intervencionismo a partir de 1938. A regulamentação jurídica do trabalho pelo Estado ficou conhecida como a legislação industrial, sua maior premissa era proteger o trabalho do menor, da mulher e o de limitar a duração da jornada de trabalho. Com o mesmo propósito de proteger os menores, foi promulgada a Lei de 1833 que se baseava na proibição do emprego aos menores de nove anos, limitando a jornada dos menores de 13 anos, a nove horas e, aos adolescente menores de 18 anos, a 12 horas, foi proibido também, o trabalho noturno. Assim, dentre outras leis, a exemplo da França, em 1813, que coibiu o trabalho dos menores em minas e vedou o trabalho em domingos e feriados. Em 1841 fixou a jornada máxima de 8 horas aos menores de 12 anos e em 12 horas a dos menores de 16 anos[9].

Daí em diante passou, gradativamente, a transformação da intervenção do Estado nas relações de trabalho, iniciando a proteção pela redução da jornada de trabalho e pela elaboração de normas de cunho humanistas, que restringiam as atividades laborativas dos menores.

2.2 Direto do Trabalho consagrado nas Constituições Brasileiras

Breve deslinde dos fatos: abolida a escravidão (1888) e proclamada à República (1889), iniciou-se o período liberal do direito do trabalho. Com a influência da imigração no estado de São Paulo, em 1901, e Rio de Janeiro, em 1906, estrangeiros italianos, portugueses e espanhóis. No ano seguinte da proclamação começaram as greves visando melhores salários, condições de labor e redução da jornada de trabalho[10].

Diante das numerosas greves por todo o país, em 1907, foi tomada a primeira medida, o Decreto Governamental nº 1.637 que regulamentava a criação dos sindicatos e das cooperativas, na prática era uma tentativa de controlar os sindicatos e, a segunda medida para evitar tais tumultos uma lei para a expulsão dos estrangeiros [11]. Neste mesmo ano, foram criados os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem com a finalidade de decidir as controvérsias entre o trabalho e o capital.

A partir de 1930 houve a expansão do direito do trabalho em nosso país – marco apresentado pela doutrina, como a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio com o Decreto nº 19.433; a instituição da Carteira Profissional com o Decreto nº 21.175; o Decreto nº 21.186 disciplinou a duração da jornada de trabalho no comércio e na indústria etc. [12].

A Constituição da República de 1934 – a primeira a inscrever um título sobre a ordem econômica social - previu o sistema da pluralidade sindical, tratou da ordem econômica e social, igualmente, a primeira a tratar sobre o salário mínimo, licença maternidade, jornada de oito horas, proibição de trabalho a menores de 14 anos, da remuneração das férias anuais, indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa e repouso semanal – preferencialmente aos domingos[13]. Ou seja, que para dirimir questões entre empregados e empregadores, instituiu-se a Justiça do Trabalho, não sendo órgão do Poder Judiciário[14]. No ano de 1935 tivemos a primeira lei aplicável a industriários e comerciários, em 1936 a lei que institui o salário mínimo.

Foi introduzida na seguinte Constituição, em 1937, a unicidade sindical, ou seja, apenas o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representar legalmente os que participarem da categoria que foi constituído e essa entidade sindical se da somente na mesma base territorial.  Neste momento, a Justiça do Trabalho continuava sendo um órgão administrativo e, não fazendo parte do Poder Judiciário, o que somente veio a ocorrer com a promulgação da Constituição de 1946.

Com o advento do Decreto-Lei 1.237 (na data 02/05/1939) a justiça do trabalho passou a ser órgão autônomo, independente do Poder Executivo e da Justiça Comum, muito embora ainda não pertencesse ao Poder Judiciário. Cabe ressaltar que as decisões proferidas na Justiça do Trabalho poderiam ser executadas no mesmo processo, independentes da Justiça Comum. Sendo este organizado em três instâncias, quais sejam: as Juntas de Conciliação e Julgamento ou Juízes de Direito, em segundo grau tínhamos os Conselhos Regionais do Trabalho – competentes para julgar os recursos das justas e, por fim, o Conselho Nacional do Trabalho composto de duas Câmaras (uma Câmara da Justiça do Trabalho e a outra de Previdência Social), que atuavam juntamente com a Procuradoria da Justiça do Trabalho[15].

Finalmente, em 1943 houve a compilação das leis que dispunham sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho – Decreto-Lei n º 5.452 – denominado de Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) [16].

A Lei Magna de 1946 era de cunho socialdemocrático e retomou as diretrizes da Constituição de 1934. Vedou a diferença de salário para o mesmo trabalho por motivos de idade, sexo, estado civil, nacionalidade – caráter isonômico; primeira que instituiu a participação do trabalhador nos lucros da empresa, trabalho noturno passou a ser proibido aos menores de 18 anos; reconheceu o direito de greve etc. Posteriormente, a Constituição de 1967 introduziu o regime do FGTS; a idade do trabalho foi reduzida para 12 anos; garantiu a aposentadoria da mulher aos 30 anos de trabalho, com vencimento integral[17]. Aqui houve um marco importante, a Justiça do Trabalho veio a integrar o Poder Judiciário, muito embora o Supremo Tribunal Federal já reconhecesse a natureza jurídica dos tribunais trabalhistas. O Decreto-Lei 9.797 de 1946, mesmo antes desta Constituição, conferiu aos juízes togados trabalhistas as garantias inerentes à magistratura[18].

Por fim, a Constituição de 1988, elevou à norma constitucional os direitos trabalhistas, que até então só se encontravam em Lei Ordinária. Merece ressalvas quão ao redimensionamento das relações entre os sindicatos e o Estado, agora é livre a criação dos sindicatos, sem a prévia autorização do Estado; equiparação entre empregados urbanos e rurais; o fundo de garantia por tempo de serviço estendido ao empregado rural; salário continua irredutível, exceto se a convenção ou o acordo coletivo dispuserem em sentido oposto; a redução da jornada semanal de 48 horas para 44 horas; elevação do adicional de horas extras para no mínimo de 50%; aumento em 1/3 da remuneração das férias, criação da licença-paternidade; licença maternidade de 120 dias; adolescente com 14 anos de idade podem trabalhar na condição de aprendiz; previu a obrigação da participação dos sindicatos nas negociações coletivas; houve a flexibilização do regime compensatório e entre outros direitos assegurados pela mesma[19]. Muitos desses direitos reconhecidos aos trabalhadores poderão ser alterados através de acordo coletivo ou convenção, como a jornada em turnos ininterruptos de revezamento (para aquelas empresas que se mantêm funcionando por 24 horas por dia), a compensação de horário e redução da jornada de trabalho, a irredutibilidade de salário [20].

Diante do desenlace, destacando as principais mudanças da nossa Lei Maior e a evolução do trabalho, adentra-se na particularidade da duração do trabalho como ponto central a ser analisado no âmbito do Direito do Trabalho. A rigor, ao se perquirir os temas relativos à jornada do trabalho, o que se pretende delinear é a limitação do tempo que o indivíduo estará subordinado ao poder diretivo de seu empregador. Isso porque, dados os fatos históricos, acima destacados, que posicionaram os trabalhadores a uma posição subalterna diante da concentração do poder econômico nas mãos de poucos, a regulamentação trabalhista assume o papel de frear o ímpeto capitalista a fim de conciliar os interesses sociais e os empresariais.

2.3 Duração do Trabalho

Duração de trabalho é o gênero do qual as espécies são: jornada de trabalho; o horário de trabalho e os descansos. Compreendendo o lapso temporal em que o empregado presta serviço ao empregador, ou ainda se coloca à sua disposição em virtude do contrato de trabalho[21]. Logo, enquanto o empregado oferece sua força de trabalho ao empregador, ao longo de um lapso temporal, o último se incumbe de pagar o preço correspondente em troca desse labor que fora prestado. De acordo com o art. 4º, caput, da CLT: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

Este abrange diversos padrões de mensuração do tempo de trabalho, como o padrão diário, o padrão semanal, padrão mensal e o padrão anual [22].

A Consolidação das Leis do Trabalho em seu capítulo II regula a duração do trabalho (Capítulo II -“Duração do Trabalho” -, no Titulo II, “Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho”), constituída pelos artigos 57 até 75, os quais dizem respeito da jornada de trabalho, da duração semanal de labor, dos intervalos e dos repousos trabalhistas.

Findando, merece respaldo, as condições sociais da Constituição federal, em seu art. 7º, inciso XII[23], qual determina a duração normal de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho. Havendo trabalho acima dos limites diários ou semanais, verifica-se o labor em horas extras. Esse é o modelo adotado no Brasil, basicamente, divide-se o dia em oito horas de trabalho, oito horas de descanso e oito horas de vida social, podendo variar conforme com a categoria, sempre de forma mais benéfica, como: bancários, jornalistas, médicos etc. Assim, por exemplo, sendo admitida a jornada de oito horas de segunda-feira a sexta-feira e de quatro horas aos sábados, o que acontece, todavia, nessa divisão, é que se adota regime de compensação de horários, onde se suprime as quatro horas do sábado e se adiciona na carga horária normal diária. Sendo, preferencialmente aos domingos o repouso semanal, consagrado pela Carta Magna[24]. A maioria dos empregadores distribuem às quatro horas de sábado em demais dias na semana, com o intuito do trabalhador não prestar labor nem sábado nem domingo, o que é chamado de regime compensatório. Por óbvio, que um empregado possa trabalhar excedendo às 44 horas semanais, todavia, estas horas acima à duração ele ganhará na modalidade de horas extras.

Basta, a analise da fundamentação da limitação da duração do labor, o porquê merece uma atenção em especial e incumbindo o Direito do Trabalho para tal.

2.3.1 Fundamentação da limitação quanto à duração do trabalho

Como já visto, a partir da Revolução Industrial, o primeiro instituto que restou regulamento pelo Estado foi a duração do trabalho, a fim de evitar a exploração em demasia do trabalhador. Quando o Estado interveio na relação, até então privatista, entre trabalhador e tomador, fez com a clara intenção de proteger a condição humana do trabalhador. Assim, limitando o tempo de duração laboral.

A doutrina indica diversos fundamentos para limitação do tempo de duração do trabalho, dentre eles, três aspectos destaca-se, tais como o biológico, o social e o econômico. O primeiro diz respeito à saúde física e mental, quando há um demando de trabalho traz fadiga, estresse, cansaço excessivo, ou seja, um esgotamento psíquico-psicológico do trabalhador. Trazendo ao empregado à extenuação física, aumentando o risco de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, deste modo há a ausência da preservação da dignidade humana. O segundo diz respeito ao social do obreiro quanto ao lazer (ocupação útil e não imposta), além de trabalhar, exerça outras atividades relevantes onde vive, como o convívio familiar, e, por fim, um trabalhador cansado, estressado e sem diversões produz pouco, portanto, não acarreta vantagens econômicas para o empregador, este está relacionado com a rentabilidade produtiva. Fazendo com que a empresa deixe de contratar outros empregados, ao passo que exigirá mais daquele trabalhador especifico que ali presta serviço, por consequência, gerando desempregos e crises na economia[25].

Segundo estimativas da Organização Internacional do Trabalho (O.I.T), as doenças profissionais continuam sendo as principais causa das mortes relacionadas com o trabalho[26]:

Segundo estimativas da OIT, de um total de 2,34 milhões de acidentes de trabalho mortais a cada ano, somente 321.000 se devem a acidentes. Os restantes 2,02 milhões de mortes são causadas por diversos tipos de enfermidades relacionadas com o trabalho, o que equivale a uma média diária de mais de 5.500 mortes. Trata-se de um déficit inaceitável de Trabalho Decente.

A ausência de uma prevenção adequada das enfermidades profissionais tem profundos efeitos negativos não somente nos trabalhadores e suas famílias, mas também na sociedade devido ao enorme custo gerado, particularmente no que diz respeito à perda de produtividade e a sobrecarga dos sistemas de seguridade social. A prevenção é mais eficaz e tem menos custo que o tratamento e a reabilitação.

·       2,02 milhões de pessoas morrem a cada ano devido a enfermidades relacionadas com o trabalho.

·       321.000 pessoas morrem a cada ano como consequência de acidentes no trabalho.

·       160 milhões de pessoas sofrem de doenças não letais relacionadas com o trabalho.

·       317 milhões de acidentes laborais não mortais ocorrem a cada ano.

Para o professor Sérgio Pinto Martins essa limitação da jornada tem pelo menos quatro fundamentos, os quais, biológicos – dizem respeito aos efeitos psicofisiológicos decorrente da fadiga; sociais – horas de lazer; convívio social e familiar; econômicos – relacionando com a produção da empresa, e humanos – que ter por finalidade a diminuição dos acidentes de trabalho[27].

Por todo exposto, as normas que regulamentam e limitam a duração do trabalho são normas da medicina e segurança do trabalho, sendo estas, normas cogentes e ou imperativas, ou seja, visam à proteção do trabalhador e este não poderá renunciá-las. O direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado nº 276 do Tribunal Superior do Trabalho[28].

Neste sentido, como já visto, na Constituição Federal, art. 7º, XII[29], diz respeito ao direito social e fixa a duração de trabalho em, no máximo, oito horas diárias e 44 horas semanais. Salvo, não seja fixado outro limite, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho no seu art. 58[30].

A título de informação complementar, encontra-se tramitando no Congresso Nacional, desde 1995, uma proposta, de autoria dos Senhores Inácio Arruda, Paulo Paim e outros, de redução da carga horária semanal para 40 horas semanais e aumentando em 75% a remuneração de serviço extraordinário, cuja proposta de emenda à Constituição leva o número 231/95 (PEC 231-A/95). Visando alterar, assim, o art. 7º vigente da Constituição Federal, nos seus incisos XIII e XVI [31].  O voto do relator, Vicentino, expondo parecer favorável quanto à redução da jornada, merece destaque, veja:

A redução da jornada de trabalho, com efeito, é uma das bandeiras históricas da luta dos trabalhadores por melhores condições de trabalho.

A redução da jornada permite que o trabalhador e a trabalhadora disponham de mais tempo com a sua família. Com isso, tem-se a melhoria das relações familiares, em virtude de os pais terem mais tempo para ficar com seus filhos, acompanhando- os durante o período fundamental para sua formação, o que reflete, obviamente, no bem estar social.

Há também um aumento do tempo para que o trabalhador se dedique aos estudos, ao lazer, a atividades sociais, culturais e políticas, fundamentais para o exercício da cidadania plena.

Duas das propostas em análise determinam, além da redução da jornada, o aumento do valor da remuneração do trabalho extraordinário. Tal medida, apesar de não limitar, valoriza a hora extra, onerando a empresa que a pratica habitualmente. Tende a ser, portanto, mais atrativo evitar o trabalho extraordinário, o que estimula a contratação de mais empregados.

Qualquer que seja o enfoque, estamos convencidos de que a redução da jornada é uma opção pela melhoria da qualidade de vida do trabalhador[32].

Também, tramita na Câmara de Deputados o Projeto de Lei n° 4.460/2012, do ex-deputado Vicente Selistre, objetivando o aumento da remuneração do trabalho noturno, passando de 20% para pelo menos 50%, e seria considerado trabalho noturno o executado entre 21 horas de um dia e às seis horas do dia seguinte, independente da área de atuação ser rural ou urbana[33], assim, mudando o art. 73,  §2º do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho).

Fica acima ilustrada a preocupação que se tem no que diz respeito à saúde do trabalhador. Não sendo apenas uma medida de justiça social, de combate ao desemprego, como já visto, diminui o desemprego e dando melhor qualidade de vida ao trabalhador.

Nesta banda, analisam-se, com mais vagar, as especificidades da duração do trabalho, suas ramificações: Jornada de trabalho; horário de trabalho e descansos trabalhistas, fazendo as distinções dessas nomenclaturas.

2.3.2 Jornada de Trabalho

            O conceito de jornada corresponde ao lapso temporal diário na sua origem, o vocábulo giornata, em italiano, e o verbete jour, em francês, referem-se à noção de dia[34].

Jornada de trabalho diz respeito ao módulo diário de prestação de serviço. Além de ser o efetivo tempo trabalhado, a jornada, também, é composta pelo tempo que o empregado fica à disposição do empregador e o tempo in itinere[35]. Assim sendo, jornada normal é o tempo de trabalho desenvolvido em um dia, chamamos de tempo/trabalho normal ou ordinário, é pleonástico se falarmos jornada diária (todavia, há doutrinadores que se utilizam da expressão “jornada diária”, como o Amauri Mascaro Nascimento[36]), usa-se apenas jornada. Dessarte é equivocado falarmos jornada semanal e, sim, carga horária semanal.

Consoante, Sebastião Tavares Pereira, juiz do trabalho aposentado do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, trabalho normal é o prestado numa jornada – tempo em que o empregado se deve pôr à disposição do empregador, podendo, então ser cumprida em distintos horários de um dia. Interpreta o art. 7º, inciso XII da Constituição Federal, trabalho normal sendo a quantidade de tempo e não o que o empregado executa comumente.

            O tempo efetivamente trabalhado não computa na jornada de trabalho, como as paralisações do empregado, os intervalos e a alimentação. Nossa legislação não acolhe essa teoria, pois os empregados que trabalham em câmaras frias, por exemplo, a cada uma hora e 40 minutos de trabalho têm um intervalo de 20 minutos que é computado como tempo de trabalho efetivo (art. 253 da CLT[37]). O tempo à disposição do empregador é mais abrangente, do momento em que o empregado chega à empresa até o momento de sua saída, há o computo da jornada de trabalho, como os mineiros, têm o tempo contado como jornada de trabalho a partir do momento em que chegam à mina até o momento em que dela saem (art. 294 da CLT[38]). Também, temos o tempo in itinere, é o tempo que o empregado se dirige ao trabalho, até quando ele retorna para sua residência, este depende que o empregador forneça condução ao trabalhador e que o local de trabalho seja de difícil acesso ou que não possua transporte público (art. 58, § 2º da CLT[39]), é o caso dos trabalhadores rurais que se dirigem à plantação no interior na fazenda[40].

            O doutrinador Sérgio Pinto Martins divide a jornada de trabalho quanto à duração que pode ser a ordinária (oito horas dia) ou conforme disposição em sentido contrário; ao período podendo ser diurno, noturno ou misto; há profissão que temos distinções em algumas jornadas conforme o labor exercido e a flexibilidade do horário que muitas vezes ajuda na produção, na nossa legislação não há previsão desse ajuste[41].  Desta maneira, afirma que temos um sistema híbrido das teorias do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere. Igualmente dito por Gustavo Filipe Barbosa Garcia, o Direito do Trabalho Brasileiro é híbrido, observando-se o tempo de serviço e adotando aspectos do tempo in itinere e do tempo à disposição do empregador[42].

            Segundo Amauri Mascaro Nascimento, o Brasil adota a teoria restrita do tempo efetivamente trabalhado, o tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador e, em alguns casos, é computado como jornada de trabalho o tempo que o empregado se locomove para atingir o local de trabalho – tempo in itinere[43].

            Em proeminência, na França o módulo semanal é de 35 horas, na Argentina 39 horas, na Holanda 27 horas, no Japão e na Itália 40 horas[44], destacou Sérgio Pinto Martins. Neste mesmo entender, o Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE) mostrou que o módulo semanal brasileiro é maior que outros países, como na Alemanha o módulo semanal é de 39 horas e nos Estados Unidos é de 40 horas[45].

            Conforme o doutrinador Mauricio Godinho Delgado a jornada de trabalho se divide em três critérios gerais e dois em caráter especial. Os critérios gerais são o tempo efetivamente laborado, o tempo à disposição no centro de trabalho e o tempo de deslocamento – in itinere; os critérios do tempo de prontidão e do sobreaviso são específicos de certas categorias profissionais brasileiras, ambos originaram-se de normas próprias, como a categoria dos ferroviários, por isto chamado de especiais. Basicamente, o tempo de prontidão é quando o empregado aguarda no próprio estabelecimento de trabalho eventual chamado, a escala de prontidão será de até doze horas, como o empregado ferroviário que permanece à disposição do empregador nas dependências da estrada, e será remunerada na razão de dois terços do valor da hora normal de trabalho e o tempo de sobreaviso ocorre quando o obreiro fica no aguardo do chamado em casa, cada escala de sobreaviso corresponde a um período máximo de vinte quatro horas, e as horas de sobreaviso serão remuneradas na razão de um terço do salário normal[46].

2.3.3 Horário de Trabalho

            É o lapso temporal entre o início e o fim da jornada laborativa. Esse horário de trabalho pode ser diurno (residual das cinco horas às 22 horas), noturno (art. 73, § 2º da CLT[47] - das 22 horas às cinco horas) ou misto (art. 73, § 4º da CLT[48] - abrange período do diurno e período do noturno), dependem dos horários de entrada e saída, ajustados entre o empregado e o empregador. Por exclusão aos trabalhadores rurais porque para estes incide a previsão da Lei 5.889/73[49], estabelecendo o horário noturno das 21 horas às cinco horas na agricultura e das 20 horas às quatro horas na pecuária.

            O legislador dispôs sobre o trabalho noturno (art. 73 da CLT[50]), sendo este considerado prejudicial à saúde humana, é menos benéfico. Também, no Decreto n. 5.005 - Promulga a Convenção nº 171 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) relativa ao Trabalho Noturno – no seu art. 1º, alínea a[51], regula o trabalho noturno, àquele que exerça atividade à noite, por um período de pelo menos sete horas consecutivas, compreendido entre as 22 horas às cinco horas da manhã.  Por ser este, menos beneficio há mecanismo de proteção ao trabalhador noturno, conforme art. 73, caput da CLT, fixa em 20% o adicional noturno, também, ressalta a CLT que há uma redução da hora noturna, uma hora é igual a cinquenta e dois minutos e trinta segundos, na prática à noite são trabalhadas apenas sete horas.

             Alice Monteiro de Barros aborda a distinção entre jornada e horário de trabalho, vejamos[52]:

Cumpre, de inicio, distinguir jornada e horário de trabalho. Jornada é o período, durante um dia, em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens. Já o horário de trabalho abrange o período que vai do inicio ao termino da jornada, como também os intervalos que existem durante o seu cumprimento.

            Deste modo, não se pode confundir jornada com horário de trabalho. Empregados podem ter a mesma jornada, mas horários distintos, a jornada podendo ser cumprida em diferentes horários de um dia ou de dois dias consecutivos, ou seja, começar em certa hora e terminar em outra, incluindo intervalo ou não.

            Conforme art. 74 e seus parágrafos da CLT[53], todo empregador é obrigado a ter um quadro de horário de seus trabalhadores, exposto em local visível, facilitando a fiscalização dos auditores do trabalho, do Ministério do Trabalho, do Governo Federal. E, para às empresas com mais de dez empregados é obrigatória a anotação diária da hora de entrada e saída.

            No tocante à nomenclatura em comento, percebe-se que o horário de trabalho depende do pacto entre os sujeitos da relação de emprego e do período em que o labor é exercido, podendo ser diurno, noturno ou misto. Determina o início e o fim da atividade a ser exercida, a exemplo, caso se inicie a prestação de serviços às oito horas da manhã, com paralisação para almoço entre as 12 horas e às 13 horas, encerrando as atividades às 17 horas, o horário de trabalho será das oito horas às 17 horas, com uma hora de intervalo, assim, a jornada de trabalho se equivale a oito horas[54].

2.4 Jornada Padrão e Jornada Especial

            A jornada padrão é de oito horas diárias, consequentemente 44 horas semanais e 220 horas de duração mensal (art. 7º, XIII, CF/88[55]).  E, para certas categorias ou trabalhadores submetidos à sistemática especial de atividades ou organização do trabalho especificas, há o módulo especial de jornada, tendo em vista as particularidades da atividade prestada, como o labor dos mineiros, ou por força de sua capacidade de organização, por exemplo, os bancários[56]. Vejamos alguns trabalhadores que possuem um tratamento próprio, podemos aludir, o advogado, o artista, o atleta, o bancário, o jornalista, o mineiro, o professor, a telefonista.

            O advogado empregado terá a duração da sua jornada de, no máximo, quatro horas continuas e 20 horas semanais, considerando o tempo de serviço o período que o advogado estiver à disposição do empregador ou trabalhando no escritório ou fazendo tarefas externa[57]. As horas excedidas a esta jornada serão remuneradas com um adicional de 100% sobre o valor da hora normal e será considerado trabalho noturno para este profissional o trabalho realizado entre as 20 horas de um dia até às cinco horas do dia seguinte com adicional de 25%, conforme art. 20, parágrafos 2º e 3º do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil[58] (OAB), Lei n. 8.906/1994. Estão excluídos dessa limitação os que trabalham ante dedicação exclusiva (advogados contratados antes da edição do Estatuto da OAB) ou acordo ou convenção coletiva em contrário[59].

            À luz da disposição sobre a regulamentação das profissões de Artistas e de técnico em Espetáculos de Diversões (art. 18 e art. 21 da Lei n. 6.355/78), o artista tem sua jornada normal variada conforme se trata a atividade a radiofusão, fotografia, gravação, cinema, teatro, circo e variedades, nenhum dos quais poderá exceder quatro horas. Considera-se como trabalho o período que o artista efetua suas tarefas, o tempo em que estão à disposição do seu patrono, tempo de ensaios, gravações, dublagens, fotografias, caracterização, preparação do ambiente (iluminação, cenografia, montagem dos equipamentos), ou seja, todos os momentos que exijam a presença do artista[60].

            Consoante às normas gerais sobre desporto (Lei 9.615/98), os atletas têm a jornada de trabalho normal de 44 horas semanais, sendo ajustadas conforme as efetivas atividades (escola, cursos) do mesmo, não podendo ser superior a quatro horas por dia. Ao atleta empregado é aplicável o adicional noturno previsto na Constituição Federal (art. 7º, IX[61]), devendo ser comprovado o trabalho entre as 22 horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte, referente ao adicional de 20% estabelecido na CLT, alguns autores entendem que não é atinente ao atleta[62].

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            A jornada de trabalho do bancário é de seis horas contínuas, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas semanais (art. 224 da CLT[63]). Podendo ser prorrogada em até oito horas, todavia, não sendo admitido ultrapassar 40 horas semanais. Via de regra, os intervalos para descansos dos trabalhadores não são computadas da duração laboral, como 15 minutos para a alimentação. Este regime diferenciado se estende aos empregados do banco, das casas bancárias, da Caixa Econômica Federal, também, estende-se aos empregados que prestam serviços em portaria e limpeza, como os porteiros, telefonistas de mesa, serventes (art. 226 da CLT[64]). Estão excluídos dessas especificidades os empregados que exercem função de direção, gerência e cargos de confiança porque estão amparados pelas normas gerais, ou seja, jornada de oito horas (art. 224, §2º)[65].

            Referente à jornada do jornalista, são excluídos, da duração de cinco horas,  os que executam unicamente serviços externos ou aqueles que exercem as funções de redator chefe, secretário, chefe de oficia, chefe de portaria (art. 306 da CLT[66]), estes tendo a duração normal diária de trabalho de oito horas. Poderá essa jornada especial de cinco horas ser elevada para sete horas, mediante acordo escrito (artigos 303, 304 da CLT[67]). E, a cada período diário de trabalho haverá um intervalo mínimo de 10 horas, destinadas ao repouso, segundo art. 308 da CLT[68].

            Aos trabalhadores em mina no subsolo terão a jornada de seis horas e 36 horas semanais, sendo computado como serviço o tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho, tendo este, 15 minutos de repouso a cada três horas consecutivas de labor (sendo computadas na duração normal)[69], conforme artigos 293, 298 da CLT[70].

            O professor, em face do desgaste físico e intelectual a lei limitou a carga de trabalho, fixado pelos artigos 318 e 322 da CLT[71], poderá exercer até quatro horas aula consecutivas, e seis horas intercaladas, em um mesmo estabelecimento. As aulas que excederem desse limite deverão ser pagas como extras. Valendo-se para docentes de ensino fundamental, médio, superior e pós-graduação, excluindo os professores de curso fora da esfera do Ministério da Educação[72]. Hora aula corresponde à hora de atividade ou de trabalho escolar efetivo.

            Conforme entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 178)[73] e o art. 227 da CLT[74], as telefonistas têm jornada de seis horas diárias e 36 semanais desde que trabalhem para empresa telefônica ou que operem mesa telefônica, mesmo que o empregador não explore o ramo da telefonia. Não aplicando a jornada especial quando a atividade de telefonista for juntamente exercendo a atividade de recepcionista[75].

            Não se pode olvidar que essa tutela diferenciada, limitada por lei, reduzindo o tempo à exposição do trabalhador a certos ambientes ou atividades, visando combater o desgaste físico, a fadiga mental, estresse, prevenir futuros acidentes de trabalhos etc.

E, dando continuidade, examinar-se-á a jornada extraordinária e suas espécies presentes na legislação trabalhista, visando sempre da incidência, ou não, do adicional de horas extras em cada uma das hipóteses ventiladas.

2.5 Jornada Extraordinária/ Jornada Suplementar/ Sobrejornada/ Horas Extras

              As horas extraordinárias são as excedentes das normais estabelecidas em um dos instrumentos normativos ou contratuais aptos para tal fim, são permitidas essas ressalvas em cinco casos: acordo de prorrogação; sistema de compensação, força maior; conclusão de serviços inadiáveis e recuperação das horas de paralisação. Pelo exposto, quando a jornada exceder o padrão fixado, caracteriza-se, o excedente, como trabalho extraordinário[76]. Isto é, a jornada cumprida em exorbitando à jornada padrão da relação empregatícia. Sendo viável, ou não, o adicional de horas extras. 

Importante ressaltar, nesse diapasão, que trabalho extraordinário é lícito, desde que respeitados os limites legais, como o art. 59 da CLT[77] dispõe que há o limite máximo de prorrogação de duas horas. Tal como, o caso do bancário, já visto, que sua jornada é de seis horas, conclui-se que poderá ser submetido á jornada de até oito horas, duas horas além da jornada normal, a fim de respeitar o marco legal.

            A legislação prevê horas extraordinárias nos casos de: acordo de prorrogação; sistema/regime de compensação; força maior; conclusão de serviços inadiáveis e recuperação das horas de paralisação[78].

2.5.1 Acordo de Prorrogação

            Consoante dispõe o art. 59, caput, da CLT, é de comum acordo das partes da relação poderem prorrogar a jornada de trabalho, cujos termos inclusive albergam a possibilidade de o ajuste se perfectibilizar pela vida da negociação coletiva. Essas horas extras serão de, no máximo, duas horas sendo pagas com adicional de 50%[79]. Evidente, que, se o empregador laborar por um período mais longo, a ele será devida remuneração suplementar, sob pena de enriquecimento ilícito do empregador em prejuízo do esforço desenvolvido pelo empregado[80]. É considerada inválida a contração com horas extras já pré-estabelecidas, com o acordo de prorrogação estando no próprio contrato de trabalho, por que é de natureza excepcional, neste sentido o entendimento sumulado quando ao bancário é que a contratação do serviço complementar na admissão do trabalhador é nula (Súmula 199, item I do TST)[81].

            Conforme Amauri Mascaro Nascimento[82]:

O acordo de prorrogação é instituto no interesse da produção. Assim, nada impede que o empregador deixe de dar horas extras para o empregado. Nem poderia mesmo inventá-las se desnecessárias. Pode-se, assim, dizer que o acordo de prorrogação tem um prazo indeterminado de vigência; porém, durante esse prazo, só poderão ser cumpridas horas extras quando necessárias para o empregador. Como consequência, o acordo é revogável bilateralmente, mas inaproveitável, salvo se o empregador dele necessitar.

            Há controvérsia acerca das horas extras decorrentes de acordo de prorrogação, que reside na possibilidade de serem suprimidas sem que o valor correspondente se incorpore na remuneração do empregado. A Súmula 291 do TST[83] reconhece a licitude da supressão por parte do empregador, a consolidação da situação fática no tempo, representada pela habitualidade das horas extras prestadas e pela expectativa do empregado na manutenção das mesmas[84].

            O doutrinador Mauricio Godinho Delgado faz um debate do que diz respeito da compatibilidade dessa modalidade com a Constituição Federal, tendo em vista que ela autoriza as prorrogações de jornada meramente suplementar (art. 7º, XIII) e a jornada tipicamente extraordinária (art. 7º, XVI) [85]. Apesar desse argumento, é reconhecido majoritariamente como legitimo essa pactuação de prorrogação, desde que respeitados o limite máximo de horas a ser excedido na jornada.

            Vale, entrementes, o acordo de prorrogação firmado após a admissão do empregado.

2.5.2 Prorrogação em Virtude de Força Maior

            Essa modalidade de prorrogação, conforme art. 61, caput, § 2º da CLT[86], é para o atendimento a necessidade imperiosa derivada de motivo de força maior. É notório que tal fator de prorrogação é em casos incomuns[87].

            De acordo com o art. 501 da CLT[88], entende-se por força maior o acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador – concorrendo direta ou indiretamente, como um incêndio, uma inundação. Desta maneira, a lei autoriza a prorrogação da jornada de trabalho dos empregados e a remuneração será paga como de praxe (art. 61, da CLT[89]). Efetuada a prorrogação da jornada, caberá ao empregador comunicar a ocorrência, em 10 dias, à autoridade competente (Delegacia Regional do Trabalho) em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação[90].

            Quanto aos motivos que ensejam a extensão da jornada por força maior, não se inserem nesse conceito fatores comuns à dinâmica do mercado econômico, como os decorrentes de alteração da política econômica governamental[91].

            De maneira que a Constituição Federal não prevê exceção ao adicional mínimo, deverá, pois, ser assegurado na prorrogação em virtude de força maior. [92]

            A Consolidação das Leis do Trabalho faz certas restrições à prorrogação por necessidade imperiosa decorrente de motivo de força maior, conforme art. 413, caput, I, II[93], o trabalhador menor poderá ser convocado caso seu labor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento e, fixando em quatro horas o montante máximo dessa sobrejornada[94].

            Mauricio Godinho Delgado ressalta que essa falta de limite, da virtude de força maior, deve ser conduzida pelos princípios basilares do Direito do Trabalho e a Constituição, veja-se[95]:

Essa aparência de falta de limites não pode, é claro, conduzir a absurdos: nenhum valor econômico suplanta a dignidade da pessoa humana, principio máximo da ordem jurídica do país. Assim, a sobrejornada não pode extremar-se, atingindo aquilo que resulte em desrespeito à sensatez, à racionalidade, à razoabilidade e proporcionalidade, além do próprio respeito à higidez física e mental do prestador de serviços. Há limites, portanto, a esse tipo de sobretrabalho, conferidos por uma conjugação lógica de princípios gerais do Direito, inclusive, da Constituição.

            A imprevidência do empregador exclui a força maior, por exemplo, uma determinada empresa que se instala muito próxima à margem de um rio – ocorrendo uma enchente desse rio, invadindo o estabelecimento, não há que se considerar força maior. Pode ser caracterizado como serviço inadiável, como será visto no item infra, o trabalho para recuperação das perdas e ou evitar prejuízos maiores e iminentes, o não conduzimento para evitar que ocorra tal desastre, é caracterizado como desleixo/descuido por parte da empresa.

2.5.3 Prorrogação em Virtude de Serviços Inadiáveis

            Cabe aqui demonstrar, a diferença basilar entre a necessidade imperiosa de serviços inadiáveis, que difere da força maior. Sendo estas, causa jurídicas de prorrogação mencionada, não cumulativas entre si. Segundo o art. 61, da CLT[96], é a modalidade de prorrogação para o atendimento a necessidade imperiosa vinculada à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto[97]. Exemplificando, um caminhão que transporta produtos perecíveis, ou seja, não sendo guardados em temperaturas adequadas, deteriorar-se-ão.

            Então, havendo a necessidade de conclusão de serviços inadiáveis, o empregado, independente de acordo, é obrigado a cumprir horas extras com o adicional constitucional de 50%, art. 7º, XVI, da Constituição Federal. Tendo restrições com respeito a trabalhadores menores de idade (art. 413 da CLT), já referido no item supra[98].

            Ao final, observa-se que há limite temporal expresso a ser respeitado na referida modalidade de prorrogação. Logo, de acordo com o art. 61, § 2º[99], da CLT, a dilação para a execução de serviços inadiáveis não poderá exceder o período de 12 horas.

2.5.4 Prorrogação para Reposição de Paralisação Empresarial

            A derradeira espécie de jornada extraordinária prevista no nosso ordenamento jurídico, conforme delineado na Consolidação das Leis do Trabalho, art. 61, §3º[100], tem o propósito de repor o tempo perdido em decorrência das paralisações empresariais resultantes de causas acidentais ou de força maior que impossibilitem a prestação do serviço[101], tem-se limites temporais de 45 dias no ano e de duas horas diárias, com prévia autorização da autoridade competente. Não podendo ser confundida com eventuais recessos do estabelecimento, licenças ou férias coletivas – fatos provocados por vontade da própria empresa, assim sendo, de caráter excepcional. Por esse motivo que é auferido as horas extras (art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal).

2.5.5 Sistema/regime de Compensação

            Em sequência, desponta como espécie de jornada extraordinária o regime compensatório previsto no art. 59, § 2º, da CLT[102] e art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal[103]. Simplificando, ocorre quando houver aumento da jornada em algum dia e, daí, em outro dia será diminuída a jornada, de forma a garantir o módulo semanal de 44 horas, 220 horas mensais, 2.640 horas anuais.

            Pode-se dizer que, a compensação de jornada se divide em duas espécies, são elas: regime compensatório da sua versão tradicional e o banco de horas[104].

A primeira é aquela que o módulo semanal ou mensal é respeitado, observando os limites de 44 horas e 220 horas, sendo fixado, previamente, o horário de trabalho. O empregado ciente dos seus horários extras de trabalho e os dias que terá de folga compensatória[105]. Também, conhecida como compensação intrassemanal, que visa normalmente para eliminar o trabalho aos sábados. É considerada mais benéfica para o empregado, sendo assim, basta o acordo individual, entre o empregado e o empregador.

A segunda espécie foi introduzida pela Lei 9.601/98, a compensação de horas é anualmente.

Conclui-se, que o regime de compensação semanal, o qual se dá pela supressão do trabalho aos sábados e o consequente aumento da jornada nos outros cinco dias, é considerado favorável ao obreiro e, portanto, pode se dar por acordo individual bilateral, conforme entendimento consagrado na Súmula 85 do TST. Já o banco de horas, previsto no art. 59, §2º da CLT[106], que se caracteriza como espécie do gênero "regime compensatório de jornada", no qual o empregado tem computado como regime de crédito e débito as horas trabalhadas além da jornada normal, ou aquém destas, mediante a concessão de folgas por um período anual, sem que receba, como horas extras, o período eventualmente laborado a maior, é considerado prejudicial ao obreiro e somente pode ser instituído por negociação coletiva, considerando que apenas por lei ou negociação coletiva se podem reduzir direitos trabalhistas.

Depreende-se, desse estudo, que com exceção do regime de compensação, as jornadas extraordinárias cumpridas pelo empregador terão um adicional de horas extras (salário condição), ressalvados na Constituição Federal, de 50%.

No próximo capítulo, serão tecidas considerações sobre o regime compensatório, explanando a sistemática do banco de horas, modalidade de compensação de jornada prevista na Lei 9.601/98. Onde é visto sua criação,  particularidades, aplicabilidade, finalidades consonantes as jurisprudências e pesquisas doutrinarias à luz no ordenamento jurídico pátrio

3 REGIME COMPENSATÓRIO E SUAS DIVERGÊNCIAS FRENTE AO ORDENAMENTO JURÍDICO

Como já visto, a compensação ocorre quando houver aumento da jornada em um dia pela correspondente diminuição em outro, de forma a garantir o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas. Esta compensação se divide em duas subespécies, a compensação tradicional e o banco de horas. A primeira é aquela em que o modulo semanal ou mensal é respeitado e o horário de trabalho por dia é fixado previamente. A segunda subespécie de compensação, o trabalhador realiza horas a mais em um ou mais dias, compensando em outro, no prazo de até um ano, conforme norma coletiva. 

Deveras, a análise do sistema de banco de horas é pertinente, sob o prisma da superexploração do trabalhador sujeito ao sistema banco de horas, cujo salário é paupérrimo. Trata-se, hoje, do regime de compensação de horas de trabalho mais usado, presente em praticamente todas as negociações coletivas.

O banco de horas foi introduzido na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 59, §2º) com o advento da Lei 9.601/98. Embora, tenham se passados quase 17 anos, essa lei continua sendo alvo de diversas controversas, por conta das crises que desencadeiam um processo de instabilidade econômica e financeira, deste modo, reflete-se na capacidade das empresas nacionais em se utilizar de ferramentas para a manutenção do emprego.  Alguns autores entende que a adoção do banco de horas deve estar condiciona a real necessidade do empregador como forma de impedir dispensas coletivas, como medida de flexibilizar a relação de emprego, logo, justificando-se temporariamente a redução de jornada sem redução de salários para posterior compensação sem pagamento de horas extras, criando um descompasso entre o valor de troca da força de trabalho e a energia empregada.

 Onde em períodos de menor demanda, são mantidos os empregados em regime de jornada reduzida. Todavia, na esteira do aceleramento da atividade empresarial, a jornada é majorada, incidindo a compensação de horas e o consequente não pagamento de qualquer adicional pelos serviços prestados além do limite legal ou contratual previamente ajustado.

Neste momento, será analisado, mais especificamente, o regime anual de compensação, conhecido como banco de horas. As vantagens e desvantagens da adoção desse instituto, em relação ao empregado e ao empregador, requisitos de validade, posicionamentos jurisprudenciais atuais quanto ao regime e distinções entre o regime compensatório tradicional e o banco de horas.

3.1 Banco de Horas e a Lei n. 9.601/98

O banco de horas surgiu no Brasil no ano de 1998, operado ao tempo do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, alterando, assim, o art. 59 da CLT, através da Lei 9.601 de 1998[107]. O país passava uma grande recessão econômica que gerou a demissão de centenas de trabalhadores, além do encerramento de atividades de muitas empresas. Dessarte, o governo procurou, através da edição desta lei, flexibilizar alguns direitos trabalhistas, evitando a demissão em massa, autorizando as empresas em momentos de dificuldades ou crises temporárias, a conceder folga a seus empregados em permuta da garantia do emprego. Frisa-se que o referido diploma legal tinha como objeto principal a regulamentação do contrato de trabalho por prazo determinado, sendo a nova modalidade de compensação de jornada veiculada isoladamente em seu art. 6º[108].

O Projeto de Lei 1721/96, que culminou na publicação da Lei 9.601/98, foi apresentado à Câmara dos Deputados pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, por meio da Mensagem Presidencial 257/96[109]. Ao longo da tramitação na Câmara tivemos uma alteração do projeto, que consistia na diminuição do limite temporal máximo, que passou a ser de 120 dias. Este Projeto de Lei foi, então, sancionado pelo Presidente da República.

Posteriormente, esta lei foi alterada pela Medida Provisória 2.164/2001, o prazo que antes era de cento e vinte dias, das horas extras prestadas, ficando elas armazenadas, devendo serem “devolvidas” ao empregado até o final deste prazo, passou a ser de um ano, permanecendo os demais requisitos da lei. Hoje, previsto no texto celetista no art. 59, §2º e texto constitucional art. 7º, inciso XIII.

Com a Medida supramencionada, foi alterada a redação do §2º do art. 59 da CLT, instituindo-se o chamado banco de horas.

Alice Monteiro de Barros leciona sobre o banco de horas[110] “o qual permite, por acordo ou convenção coletiva, a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente diminuição em outro dia”.

Vólia Bomfim Cassar subdivide o banco de horas, podendo ser fixo – com prévio ajuste dos horários de trabalho, períodos de sobrejornada e compensação; e, podendo ser variável – o trabalho variando conforme a demanda e a folga compensatória. Exemplifica o primeiro caso, onde uma empresa que vende ar condicionado, com grande movimentação durante o verão, e pequeno movimento durante o inverno, pode ajustar com seus empregados, durante o período de seis meses, que trabalharão por dez horas durante o dia, para, nos próximos seis meses consecutivos trabalharem com o horário reduzido para 6 horas durante o dia. Durante o período anual receberão o mesmo salário, sem acrescimentos ou redução, apenas ajustando os horários, sendo este modo chamado de banco de horas fixo. Já o segundo caso, conforme a demanda da empresa, o empregador permanece após o horário e compensa quando for conveniente para o empregado, para ela é uma medida abusiva, não permitindo que o trabalhador possa programar-se, sem previsibilidade do término do labor, tornando obrigatório e imprevisível[111].

Conhecido o regime compensatório anual como banco de horas, a título de curiosidade, pois se assemelha a um banco onde há créditos e débitos na conta, isto é, o empregado que fizer horas extras, ao invés de recebê-las em pecúnia, as acumula sucessivamente, para, dentro de um ano, no máximo, compensá-las[112].

3.2 Título Jurídico Autorizador do Regime Compensatório e o entendimento sumulado n. 85 do TST

            Com a inovação introduzida pela Lei n. 9.601/98 – compensação anual – foi substituído esse contrabalanço de horas semanais por anuais. Faz-se necessário elucidar como era o funcionamento do sistema compensatório clássico (antes desta lei), era, pois, permitido um simples acordo individual escrito, podendo este ser de forma tácita, em contrapartida era exigido um instrumento negocial coletivo.

Inicialmente, cumpre referir que, a compensação de jornada consiste em compensação mensal ou menor, prevista na Súmula 85 do TST, que pode se dar por acordo individual bilateral, tendo em vista que é favorável ao trabalhador. Porém, o regime de banco de horas previsto no art. 59, §2º, da CLT, em que a compensação se dá em período superior a um mês, podendo ser em até um ano, é prejudicial ao obreiro; portanto, só pode ser instituído por norma coletiva, uma vez que só a lei ou a negociação coletiva podem reduzir direitos trabalhistas.

            Os requisitos ao regime compensatório semanal eram, necessariamente, a existência de acordo escrito, convenção ou acordo coletivo; o excesso de horas  trabalho em um dia ou dias da semana não poderia ultrapassar 10 horas; deveria ser respeitada a carga horária semanal máxima de 44 horas[113] (antes da CF/88 era 48 horas). Conforme Súmula 85, item III, do TST, o não atendimento dessas exigências legais não irá implicar em repetição do pagamento das horas excedentes. Sendo devido, apenas, o adicional respectivo, uma vez que o salário fixo mensal se remunera essas horas.

Nesse mesmo entender:

Súmula nº 376 do TST

HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS

I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. [114]

Súmula nº 347 do TST

HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.[115]

Estes entendimentos sumulados esclarecem que as horas extras habituais integram o cálculo dos demais haveres trabalhistas, como as férias, décimo terceiro, aviso prévio, fundo de garantia por tempo de serviço, repouso semanal remunerado. Gera reflexo no cálculo das outras parcelas.

            Mauricio Godinho Delgado articula que mesmo antes de 1988 a jurisprudência dominante era necessária a pactuação ser pelo menos de forma escrita no regime de compensação, sendo o acordo tácito, corrente minoritária na cultura justrabalhista brasileira. O obreiro deveria deste modo, demandar expressamente formal para a validade[116].

            A Carta Magna tornou mais rigoroso esse requisito para adoção do regime, impondo a negociação coletiva prévia, o mero acordo tácito tornou-se cada vez menos sustentável, pois a redação do inciso XIII do art. 7º deixa esclarecido o debate. Senão, vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (grifo nosso)

            Ressalta-se, de todo debate que tratou a respeito da literalidade da palavra “acordo” acima visualizado, se abrangeria somente o acordo coletivo propriamente dito ou se caberia o pacto escrito, sem qualquer participação do sindicato. De todos fundamentos prestados, com o advento das OJs 182 e 223 da SDI-I/TST deu-se nova redação da Súmula 85 do TST[117]. Veja-se seus itens:

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.   
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.  
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. (grifo nosso)

Prevaleceu a tese do simples acordo escrito ou negociação coletiva para a compensação semanal tradicional, em sua essência favorável ao trabalhador; e, a compensação anual implementada pelo banco de horas, de caráter unilateral, não tolerando outro instrumento legitimador senão a negociação coletiva, vedando o acordo individual e escrito para esse fim. Admitindo-se, assim, a coexistência dos dois regimes no tocante a compensação de jornada e ao seu titulo jurídico autorizador[118].

            Na Súmula ut supra nos itens I e II, ficou definida a natureza do acordo a que se refere o texto constitucional como sendo individual e escrito, salvo norma coletiva em contrário e não admite o acordo individual tácito.

            Conforme se vê, o item IV da referida Súmula, diz que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada e, nesse caso, as horas que ultrapassem o módulo de 44 horas semanais serão pagas como horas extras e aquelas com objeto de compensação serão pagas apenas com o adicional pelo trabalho extraordinário.

            Assim, é corrente majoritária do Tribunal da 4ª Região:

E M E N T A

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. IRREGULARIDADE. Hipótese em que a prestação habitual de horas extras acarreta a irregularidade do regime compensatório de horário ajustado, sendo devido o pagamento da jornada extraordinária, na forma do entendimento contido na Súmula nº 85, item IV, do TST.

ACÚMULO DE FUNÇÕES. ACRÉSCIMO SALARIAL. O desempenho de tarefas compatíveis com a função para o qual o empregado foi contratado, e necessárias à execução dos serviços prestados, não gera direito à percepção de acréscimo salarial. Aplicação do art. 456, parágrafo único, da CLT. (TRT 4ª Região, 9ª turma, Acórdão 0000537-13.2012.5.04.0204 RO, Data de Julgamento: 05/06/2014, Redator LUCIA EHRENBRINK) (grifo nosso)

E M E N T A

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. HORAS EXTRAS HABITUAIS. IRREGULARIDADE. SÚMULA 85 DO TST. A prestação habitual de horas extras, inclusive nos dias destinados à compensação, descaracteriza o sistema compensatório previsto no contrato de trabalho e autorizado em norma coletiva. Incidência da Súmula 85, IV, do TST. Mantida a sentença que deferiu, como extras, as horas excedentes de quarenta e quatro semanais. Recurso da ré negado. (TRT 4ª Região, 1ª turma, Acórdão 0002213-39.2011.5.04.0201 RO, Data de Julgamento: 9/04/2014, Redator MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO) (grifo nosso)

A discussão que se tinha acerca do título jurídico autorizador da instituição do banco de horas restou pacificada pelo TST ao acrescentar o item V à Súmula 85.  Sendo assim, o banco de horas, somente poderá existir mediante negociação coletiva, enquanto que os regimes semanais poderão ser instituídos também por acordo individual.  

É pacifico o entendimento da inaplicabilidade da Súmula 85 do TST aos conflitos envolvendo banco de horas.  A jurisprudência, por força desta Súmula, aceita o regime de compensação semanal.

Neste sentido, meramente ilustrativo, é o entendimento jurisprudencial[119]:

EMENTA

ATENTO BRASIL S.A. REGIME COMPENSATÓRIO NA MODALIDADE BANCO DE HORAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A Súmula nº 85 do TST não se aplica ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", conforme dispõe o seu item V. Não tendo a reclamada comprovado o teor e a vigência das normas coletivas que instituem referido regime compensatório, correta a declaração de invalidade pelo Juízo.  É do empregador o ônus de comprovar a validade do regime compensatório por ele adotado, do que não se desincumbiu. Negado provimento ao recurso da reclamada. (TRT 4ª Região, 9ª turma, Acórdão 0000262-46.2012.5.04.0016 RO, Data de Julgamento: 28/11/2013, Redator MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO) (grifo nosso)

Observa-se que apesar de ambos terem a função de equilibrar a jornada de trabalho, os institutos de banco de horas e de acordo de compensação individual não se confundem tendo em vista que possuem épocas próprias de fruição das horas laboradas, bem como requisitos específicos de implementação.

3.3 Requisitos a serem obervados

            Para ser projetado, o acordo do banco de horas deve obedecer alguns requisitos principais e respeitando os limites impostos por lei. Sendo assim, não sendo o regime compensatório anual efetivamente pactuado de forma regular não poderá sequer ser considerado (art. 7º, XXII, CF/88).

3.3.1 Previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho

Primeiramente, essa compensação anual ou compensação quadrimestral de horas depende de convenção ou acordo coletivo de trabalho, vale dizer, mediante a participação do sindicato da categoria, não havendo a obrigatoriedade do pagamento adicional de horas extras[120].

              O acordo coletivo como pacto de caráter normativo pelo qual um sindicato de certa categoria profissional e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica estipula condições aplicáveis, no âmbito da empresa. Não sendo obrigatória a presença do sindicato no polo empresarial, podendo o empregador representar-se sozinho ou, no máximo acompanhado por outros empregadores. Sobretudo, de um lado teremos o sindicato de trabalhadores e do outro lado as empresas individualmente representada. Estes acordos coletivos construídos por empresas têm seu âmbito mais limitado do que as convenções, com efeitos somente aplicáveis somente às empresas e trabalhadores envolvidos[121].

              Já no âmbito da convenção coletiva resulta, pois, de negociações feitas perante sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho (art. 611, caput, da CLT)[122]. Assim, basicamente, teremos acordo entre duas ou mais entidades sindicais. Tem uma extensão mais significativa, abrange todas as empresas e respectivos empregados englobados nas respectivas categorias econômicas profissionais, por ser mais abrangente a convenção coletiva, comparando com o acordo coletivo, são mais vantajosos[123].

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho condenou supermercado por banco de horas sem previsão em norma coletiva, o processo teve origem em ação civil pública proposta pelo MPT-12 (Ministério Público do Trabalho da 12ª Região - SC) a partir de denúncia do Sindicato dos Empregados no Comércio de Joinville e Região [124]. 

O acordo individual escrito com o empregado não é aceito (corrente majoritária) pela Justiça do Trabalho porque descaracteriza esse sistema. Vejamos o entendimento da jurisprudência:

REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS. No sistema de banco de horas autoriza-se a prestação de horas complementares à jornada padrão por diversas semanas ou meses, o que gera riscos inevitáveis à saúde e segurança do trabalhador, além de reduzir de forma significativa o seu tempo livre para o descanso e

lazer. Há exigência legal de que o banco de horas seja pactuado estritamente pela via negocial coletiva, com ampla participação ativa do sindicato representativo da categoria do obreiro, nunca por acordo individual escrito, sob pena de ser declarada a sua ilicitude. Inteligência do artigo 59, § 2°, da CLT. (TRT 4ª Região, 4ª turma, Acórdão nº  0001041-07.2012.5.04.0014 RO, Data de julgamento: 27/06/2013, Redator: George Achutti)[125] (grifo nosso)

Pela inserção do item V à Súmula 85, aprovada em 24 de maio de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu válida a adoção do banco de horas em sede de compensação de jornada, desde que por meio de negociação coletiva, rechaçando a possibilidade de ser instituída a compensação anual por meio de acordo individual escrito, justificada a distinção com base nos prejuízos causado à saúde e à segurança do empregado.

Neste diapasão, a incidência da Súmula n. 85 do TST só é aplicável à hipótese de compensação semanal de jornada.

3.3.2 Jornada máxima diária de 10 horas ou limite de 2 horas extras por dia

Vale lembrar que a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que, para efeitos da compensação anual, a Jornada máxima de é 10 horas, ou seja, duas horas extras por dia (art. 59, §2º da CLT). Não respeitando essas estipulações de lei, torna-se-á inválido o banco de horas e todas as horas excedentes trabalhadas devem ser pagas com o respectivo adicional de horas extras. Neste caso, o empregado poderá ingressar com uma ação judicial requerendo o pagamento das horas extras que não compensou, devidamente acrescidas do adicional de hora extraordinária (art. 59, §3º da CLT), assim, como, se a prestação de serviços extraordinários for habitual, serão devidas as horas extras e o respectivo adicional[126].

É esse o posicionamento dos nossos tribunais:

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Reconhecida a existência do grupo econômico entre as rés, decorre a atribuição de responsabilidade solidária pela satisfação dos haveres trabalhistas, nos termos do art. 2º, § 2º, e 8º, ambos da CLT. Sentença mantida. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. INVALIDADE. O regime compensatório de banco de horas adotado pelo empregador somente será regular quando preenchidos os seguintes requisitos: a) previsão do regime compensatório em acordo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos do inc. XIII art. 7º da Constituição Federal, assim como as condições nela estabelecidas; b) jornada não excedente de 10 horas diárias, conforme o art. 59, § 2º, da CLT. A ausência dos requisitos impõe a declaração da invalidade do regime. (TRT 4ª Região, 8ª turma, Acórdão 0000966-55.2012.5.04.0373 RO, Data de julgamento: 12/12/2013, Redator LUCIA EHRENBRINK)[127] (grifo nosso)

E M E N T A

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO "BANCO DE HORAS". VALIDADE. O regime de compensação de jornada adotado pela empresa ré encontra-se regulamentado no § 2º, do artigo 59, da CLT. Para sua validade deve haver previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho; o excesso de horas em um dia deve ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas; não seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias; e sejam cumpridas as condições eventualmente previstas em norma coletiva. Os requisitos previstos na norma coletiva que autorizou a

instituição dessa modalidade de compensação foram observados pela reclamada, constando dos registros de ponto, assinados pelo autor e fidedignos, conforme afirmado por ele em seu depoimento pessoal, o saldo de horas do "banco", e sendo o "banco" zerado a cada período de 120 dias. O sistema de compensação na forma de "banco de horas" possibilita o extrapolamento habitual da jornada, desde que limitada a dez horas diárias, dentro do período máximo previsto em norma coletiva (no caso, 120 dias), não constituindo tal fato razão para a invalidação do ajuste. O limite de 44 horas semanais é relativo ao regime compensatório semanal, hipótese diversa do adotado entre as partes. A compensação na forma de "banco de horas" não suprime o direito à folga semanal, medida concernente à saúde dos trabalhadores, garantindo o seu descanso e convívio familiar e social. Todavia, analisando-se detidamente os registros de horário do período imprescrito constantes dos autos, constata-se que o reclamante usufruía habitualmente de folga aos domingos, e, apenas eventualmente houve labor por mais de sete dias sem a concessão de folga, situações excepcionais e insuficientes para invalidar o regime compensatório. Recurso da reclamada provido. (TRT 4ª Região, 8ª turma, Acórdão 0000016-43.2013.5.04.0007 RO, Data de julgamento: 29/05/2014, Redator FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO)[128] (grifo nosso)

Por conseguinte, é onde o trabalhador realiza horas a mais em um ou mais dias, compensando em outro ou outros, no prazo de até um ano, conforme norma coletiva. As horas a fim de que sejam compensadas não podem passar da décima diária.

3.3.3 Compensação das horas dentro de período máximo de um ano

E, essa compensação deverá ser feita dentro do perídio máximo de um ano, evitando que o empregador institua o banco de horas e não permita que o empregado realmente goze os dias de folga. Devendo ser mantido pela empresa o controle individual do saldo de banco de horas bem como o acesso a acompanhamento do saldo por parte do empregado[129].

Nesse entender[130]:

EMENTA

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. A validade de um banco de horas pressupõe o preenchimento das condições estabelecidas no art. 59, § 2º, ou seja, as horas destinadas ao banco de horas não poderão exceder, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas nem poderá ser ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Além dessas, caso existam condições na norma coletiva instituidora do banco de horas, também deverão ser observadas para que seja considerado válido. No caso, a reclamada não observou as condições previstas em norma coletiva para adoção do banco de horas, razão pela qual se conclui por sua invalidade. Apelo da reclamante provido. (TRT 4ª Região, 8ª turma, Acórdão 0002106-56.2012.5.04.0331 RO, Data de julgamento: 20/02/2014, Redator FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO) (grifo nosso)

O art. 59, §2º, da CLT prevê expressamente que para a validade do banco de horas é necessário que a compensação não exceda o período máximo de um ano e não seja ultrapassado o limite máximo 10 horas diárias.

3.3.4 Observações pertinentes ao regime compensatório

Por fim, são devidos pagamentos das horas excedentes não compensadas ou quando da rescisão do contrato de trabalho, fará jus a esse pagamento das horas extras calculadas sobre o valor da remuneração da data da rescisão, art. 59, §3º da CLT[131], o empregado tem direito ao recebimento destas horas, com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50% da hora normal. Sendo assim, a compensação de horas extras deverá ser feita durante a vigência do contrato.

Exemplificando, as empresas que não querem funcionar aos sábados e, por isso, aumentam a carga dos dias semanais, nove horas de segunda-feira a quinta-feira e oito horas de labor na sexta-feira. Essas horas a mais não serão extras e, sim, compensatórias.

            Conforme art. 58, § 1º da CLT[132] e a Súmula 366 do TST[133], há uma tolerância diária para entrada e saída do empregado, que é de 10 minutos, como cinco minutos para a entrada e cinco minutos para a saída, logo são desprezados esses minutinhos que antecedem e sucedem a jornada. Ou seja, essas pequenas variações no cartão ponto, não excedentes de 10 minutos diários/residuais, não caracterizam hora extraordinária ou justificam o desconto salarial.

            Alguns julgados entendem que o tempo do empregado trocar o seu uniforme ou realizar sua higienização, devem ser consideradas como tempo à disposição do empregador. Se o período for excedente de 10 minutos diários, devem ser remunerados como horas extras, caso venha a ser ultrapassada a jornada diária.

            Nesse entender, colaciono jurisprudência:

HORAS EXTRAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO. TROCA DE UNIFORME E CAFÉ SERVIDO NA EMPRESA.  O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, café e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária.[134] (TRT 8ª Região, 1ª turma, Acórdão 0002304-46-2010-5-08-0107 RO, Data de julgamento: 12/05/2012, Redator GABRIEL NAPOLEÃO VELLOSO FILHO)[135] (grifo nosso)

            Por esse motivo que muitas empresas liberam seus empregados 15 minutos antes do término de suas jornadas, justamente para que eles tenham tempo de trocar o uniforme, tomarem banho, se limparem.

3.4 Restrições ao Regime Compensatório

            Conforme se extrai do texto vigente do art. 59, §2º, da CLT, o total de horas de labor prestadas não pode ser superior a 10 horas diárias para efeitos de compensação. Contudo, esse limite apenas se aplica aos trabalhadores cuja jornada é de oito horas por dia. Isto é, a despeito da omissão legal sobre a questão, entende-se que o empregado que tiver jornada inferior a normal de oito horas não poderá ser submetido a uma jornada de 10 horas diárias a título de compensação, sendo permitido somente o acrescimento de duas horas em relação a sua jornada regular [136]. O entendimento majoritário é que para os empregados que trabalhem menos de oito horas por dia, como o médico que trabalha quatro horas, poderá no total perfazer seis horas de jornada; o mineiro poderá prestar até 8 horas, quando tem jornada de seis horas[137].

Em se tratando de menores de 18 anos, é exigida a convenção ou acordo coletivo, sendo obrigatório um descanso de 15 minutos antes do inicio da prorrogação efetivada, conforme se depreende do art. 413, §1º, inciso I combinado com o art. 384[138], ambos da CLT.

3.4.1 Regime de 12X36 (semana espanhola) horas de trabalho

Temos duas exceções a essa limitação de dez horas por dia, na Lei n. 11.901/09 que trata dos bombeiros civis e na Lei n. 12.619 que dispõe sobre os motoristas profissionais, pois é autorizado o regime de trabalho por regime de 12X36 horas de trabalho.

Exemplificando, se o empregado labora das sete horas às 19 horas (total de 12 horas) na segunda-feira, ele descansa as 36 horas seguintes, retornando para nova jornada de 12 horas apenas às sete horas da quarta-feira, trabalhando novamente outras 12 horas na sexta-feira e, consecutivamente, no domingo, na terça-feira, na quinta-feira e no sábado. Nesse exemplo, que considera duas semanas de trabalho do empregado que atua em regime 12X36, ele terá trabalhado sete dias, obtendo folga nos outros sete dias, sempre de modo intercalado. Se considerado um mês de 30 dias, o empregado terá laborado 15 dias e fruído folga nos outros 15 dias, sendo vantajoso a ele regime compensatório.

Prática adotada nos hospitais e nos setores de vigilância, 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso[139]. Além disso, nesse regime o total de horas trabalhadas no mês é mesmo inferior aos limites constitucional, tornando mais favorável ao empregado.

Neste sentido, a OJ 323 da SDI-I do TST[140]:

É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Conforme entendimento sumulado (Súmula nº 444 do TST[141]) é lícito esse regime:

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 

Ocorre que o regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso somente é válido quando previsto em lei ou celebrado via acordo ou convenção coletiva de trabalho, tendo em vista o seu caráter excepcional (Súmula 444 do TST). Desse modo, não havendo norma coletiva autorizando o regime de 12x36 é devido o pagamento como extraordinárias das horas excedentes à oitava diária e a quadragésima quarta hora semanal, sendo inaplicável o entendimento contido na Súmula nº 85 do TST. 

Por outro lado, encontra-se igualmente pacificada a orientação de que a previsão, em norma coletiva, da jornada de 12x36 horas não tem o condão de retirar do empregado o direito ao intervalo intrajornada mínimo disciplinado no art. 71 da CLT[142], cuja supressão assegura-lhe o direito a perceber, como extra, o respectivo período laborado, nos termos do § 4º do aludido dispositivo legal.

No entanto, o entendimento minoritário de que o regime 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, por contrariar a regra expressa da norma celetista (art. 59, §2º), bem como atentar contra a integridade e a saúde do trabalhador, não é válido, sendo, por isso, devidas todas as horas extras laboradas[143], ipsis verbis [144]:

RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. REGIME 12X36. INVALIDADE. TRABALHO NAS 36 HORAS DESTINADAS AO DESCANSO. HORAS EXTRAS. Esta Corte, por meio da Súmula nº 444, firmou o entendimento de que é válido, em caráter excepcional, o acordo de compensação de jornada para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical. No entanto, é firme o entendimento de que, ao teor do art. 7º, XXII, da Constituição Federal, não é permitida, em negociação coletiva, a restrição de direitos mínimos e irrenunciáveis dos trabalhadores, tais como os que dizem respeito à sua higiene, saúde e segurança. Assim, não podem ser admitidas jornadas de trabalho excessivamente longas e extenuantes, que prejudicam a saúde física, psíquica e social do trabalhador. Não há dúvidas de que a prestação de trabalho além dessa limitação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é nociva à saúde do empregado. No caso, conforme consignado no acórdão, havia labor em horas extras e nas trinta e seis horas destinadas à compensação. Inválido, pois, o regime, é devido o pagamento de horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal, tal como decidido pelo Regional. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho tem competência para executar as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e pelo empregado, mas não para executar as contribuições sociais devidas a terceiros. Atualmente, a arrecadação e fiscalização dessas contribuições é atribuição da Secretaria da Receita Federal (art. 2º, § 3º, c/c o art. 3º da Lei nº 11.457/2007), e a competência para discutir a matéria é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento.

(TST - RR: 6097120105090643, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 11/12/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013) (grifo nosso)

Na jurisprudência aludida, o TST entendeu inválido o regime de compensação a que estava submetido o reclamante, embora houvesse norma coletiva autorizando a jornada de 12X36, tendo em vista a prestação habitual de horas extras e labor nas 36 horas destinadas ao descanso. E, por meio da Súmula n. 444, firmaram o entendimento de que é válida, em caráter excepcional, a adoção desse regime, mediante participação da entidade sindical. No entanto, referiram que o teor do art. 7º, XXII, da CF, não é permitido, em negociação coletiva, a restrição de direitos mínimos e irrenunciáveis dos trabalhadores, tais como os que dizem respeito a sua higiene, saúde e segurança. Segundo a redatora Kátia Magalhães Arruda “assim, não podem ser admitidas jornadas de trabalho excessivamente longas e extenuantes, que prejudicam a saúde física, psíquica e social do trabalhador. Não há dúvidas de que a prestação de trabalho além dessa limitação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é nociva à saúde do empregado”.

3.4.2 Em atividades insalubres é exigida prévia autorização expressa da autoridade competente

Outrossim, no caso de atividades insalubres[145] (a Portaria 3214/78 em sua norma regulamentadora n. 15[146] dispõe sobre as atividades insalubres) é exigido, das autoridades competentes (procederá exames locais e à verificação dos métodos e processos do trabalho) em matéria de higiene e trabalho, prévia licença, conforme art. 60 da CLT[147], essa fiscalização estatal tem por finalidade evitar riscos à saúde dos empregados, que indubitavelmente crescem com a dilação da jornada ordinária em ambientes insalubres.

É o entendimento jurisprudencial[148]:

ATIVIDADE INSALUBRE. BANCO DE HORAS ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INSPEÇÃO PRÉVIA PELO ÓRGÃO COMPETENTE.

O cancelamento da Súmula nº 349 do TST pelo Tribunal Pleno (DEJT 30/05/2011) decorreu do entendimento desta Corte quanto à impossibilidade de negociação coletiva para compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre, sem que haja inspeção prévia da autoridade competente. Assim, ausente autorização administrativa para prestação de horas extras no caso dos autos, revela-se inválida norma coletiva que previa a compensação de jornada por meio de banco de horas. Com relação ao regime de compensação de jornada, o Regional consignou que não havia o regime de compensação semanal, pois o sábado fazia parte da jornada normal de trabalho. Registrou, também, que era habitual o pagamento de horas extras e que as atividades do reclamante eram insalubres. Assim, verifica-se que a decisão regional está em consonância com a primeira parte do item IV da Súmula nº 85 desta Corte, segundo o qual "a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada". O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal não foi violado na sua literalidade. Esse dispositivo faculta a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas não trata da questão peculiar dos autos, de prorrogação e compensação de jornada em atividade insalubre. Por estar a decisão do Regional em consonância com a notória, reiterada e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de divergência jurisprudencial, ante a aplicação do teor da Súmula nº 333 do TST e do § 4º do artigo 896 da CLT.Recurso de revista não conhecido.

(TST - RR: 18097720115040333 1809-77.2011.5.04.0333, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/05/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013) (grifo nosso)

O acórdão acima indica violação dos artigos 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição Federal, do art. 59 e art. 60 da CLT. E, no de 2011 houve o cancelamento da Súmula nº 349 do TST pelo Tribunal Pleno, o entendimento da Corte é quanto à impossibilidade de negociação coletiva para compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre, sem que haja inspeção prévia da autoridade competente.

Assim, ausente autorização administrativa para prestação de horas extras, revelou-se inválida norma coletiva que previa a compensação de jornada por meio de banco de horas e mediante acordo de compensação da jornada.

            Neste sentido, jurisprudência pertinente:

E M E N T A

REGIME DE COMPENSAÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. LICENÇA PRÉVIA. É irregular o regime de compensação de jornada na ausência da licença prévia de que trata o artigo 60 da CLT, quando o trabalhador realizava atividade insalubre, ainda que assim pactuado em norma coletiva. Prevalência das disposições constitucionais de proteção à higiene, à saúde e à segurança dos trabalhadores. (TRT 4ª Região, 2ª turma, Acórdão 0001296-23.2012.5.04.0027 RO,

Data de julgamento: 05/12/2013, Redator RAUL ZORATTO SANVICENTE)[149] (grifo nosso)

            No caso em tela, o desembargador relator, Raul Zoratto Sanvicente, considerou irregular o regime compensatório, quando o trabalhador realizava atividade insalubre, tendo em vista a ausência de prévia licença, ainda que pactuado em acordo ou em convenção coletiva de trabalho. A reclamada era ajudante de cozinha trabalhava rotineiramente na limpeza de utensílios e também do ambiente de trabalho, manipulando produtos de limpeza contendo hipoclórito de sódio, hidróxido de sódio e hidróxido de potássio, que têm elevado pH e acentuado poder cáustico, capaz de provocar desde irritação à queimadura na pele e mucosas, estando a atividade enquadrada na NR 15 do Anexo 13 da Portaria 3.214/78. A perícia comprovou a falta de proteção na manipulação desses produtos de limpeza. Inconformada com a sentença de 1º grau interpôs recurso ordinário objetivando a reforma da sentença quanto ao adicional de insalubridade e as horas extras e em 2º grau foi declara a invalidade do regime de compensação, conforme exposto acima.

A jurisprudência do TST vem dando ao art. 60 aplicação ampla; tratando-se de atividade insalubre, a autorização prévia do órgão administrativo é exigível tanto para os casos de prorrogação do trabalho acordado entre as partes, na forma do art. 59, caput e §1º, quanto nas hipóteses do §2º do mesmo artigo, onde é disciplinado o regime de compensação de horários. A consequência imediata dessa exigência é a ilegalidade do regime de compensação em atividades insalubres sem autorização prévia autorização da autoridade compete.

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE INSPEÇÃO PRÉVIA. ART. 60 DA CLT. INVALIDADE. Em razão da prorrogação da jornada em condições de trabalho insalubre aumentar a possibilidade de danos à saúde do trabalhador, essa Corte através da Resolução 174/2011 cancelou a Súmula 349 do c. TST, porque a norma encerrada no artigo 60 da CLT, por ter caráter tutelar, constitui-se em medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Diante da ausência de licença prévia do Ministério do Trabalho, é inválida a instituição de regime compensatório em atividade insalubre. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho, 6ª turma, Processo RR 891009520095020251 89100-95.2009.5.02.0251, Data de julgamento: 24/04/2013, Redator Aloysio Corrêa da Veiga) (grifo nosso)

O entendimento anteriormente consolidado era no sentido da validade da negociação coletiva que institui sistema compensatório de jornada de trabalho prestada em atividade insalubre, ainda que não houvesse a inspeção prévia da autoridade competente em higiene do trabalho. Sobre o tema, a Súmula 349 do  TST, hoje cancelada pela Resolução 174/2001, assim dispunha: “A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.”

Ocorre que é pacífico e notório o entendimento do TST que as medidas de higiene e segurança do trabalhador não podem ser objeto de negociação coletiva, por se caracterizarem como normas de ordem pública. Por esse contexto, foi cancela a Súmula 349 do TST, passando a exigir, além da existência de negociação coletiva, a prévia inspeção da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, o Ministério do Trabalho.

Exigindo-se, pois, a referida autorização para a celebração de norma coletiva relativa à compensação de jornada em atividade insalubre. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).

3.5 Vantagens e Desvantagens do Banco de Horas

            Neste ponto há divergências doutrinarias no que diz respeito às vantagens e as desvantagens desse regime, apontando suas posições e fazendo um estudo critico. Há quem diga que é inconstitucional sob estar contrariando princípios fundamentais. Analisar o problema do banco de horas não somente como uma questão jurídica, porém inserida em contexto social e econômico excludente.

            Conforme entendimento majoritário pela doutrina, a compensação de jornada, antes do advento da Lei 9.601/98, apenas poderia ser realizar ao longo de uma semana. Deste modo, em uma jornada de 44 horas semanais, ressalvadas as exceções já vistas, qualquer hora de trabalho presto além de limite semanal deveria ser remunerada como extraordinária.

O que cabe analisar, é que na época da criação do banco de horas tinha uma finalidade de evitar problemas com a parte econômica financeira do país, este propósito ainda é útil aos trabalhadores nos dias atuais, não há uma certa superexploração das empresas porque há falta de fiscalização, tendo em vista que, nos dias de hoje, o banco de horas é adotado pela grande maioria das empresas, independentemente de crise econômica e de necessidade imperiosa de impedir dispensa de empregados ou redução de salário.  Deste modo, as empresas, num determinado período, aumentam a jornada de trabalho – não excedendo as duas horas extras por dia – dos empregados, e estes não receberam como horas extras e, sim ficarão mantidas no banco de horas, para posterior compensação em folgas.

Ricardo Resende afirma que, é interessante ao empregador e desvantajoso ao empregado, este é o mecanismo mais indicado no caso de atividades econômicas, as quais apresentam grande sazonalidade e variação da demanda. Conforme o autor[150]:

De uma formal geral o banco de horas traz prejuízo ao empregado, pois praticamente só atende aos interesses do empregador. Com efeito, é muito comum o empregador deixar que se acumule grande quantidade de horas positivas na “conta” do empregado, e então dar várias folgas compensatórias em época pouco interessante para o trabalhador, bem como a prática de simplesmente liberar o empregado mais cedo, avisando-o no dia.

            Rafael da Silva Marques, Juiz do Trabalho do TRT4, escreveu o artigo “Superexploração e Banco de Horas” fazendo uma crítica a esse regime compensatório, o qual deve ser visto como um elemento desumano porque este aumenta a intensidade do ritmo de trabalho em períodos de pico prejudicando a recomposição física, psíquica e familiar do trabalhador, assim, expondo-o a risco de acidentes do trabalho. Vejamos[151]:

Cabe salientar que este sistema tem por propósito adaptar o homem à realidade da produção, transformando-o ainda mais em peça dentro da engrenagem do capital. O trabalhador trabalha mais quando há necessidade do empregador e menos quando há a “desnecessidade” do empregador, ficando sujeito ao mercado e às regras do comércio e do capital. Assim, ele se desumaniza ainda mais. Se na execução normal do contrato de emprego há uma desumanização enorme do trabalhador, que se confunde com as peças do capital, quando exposto ao regime de compensação de “banco de horas”, além da reprodução material do bem, da produção, ele reproduz a realidade sazonal do mercado, passando a ser inteiramente peça do mercado.

            O mesmo acredita que o banco de horas seria constitucional se utilizado de forma restrita, conforme questionário anexado como apêndice:

O banco de horas expõe e permite, em curtos espaços de tempo jornadas de trabalho altas (até dez horas), com ganho produtivo significativo ao empregador sem a compensação financeira. Isso permite se diga que há um "acréscimo" da mais valia em proveito do empregador, além de manter, sem remuneração, o empregado mais tempo prestado trabalho de forma alienada (dez em vez de oito horas). 

Apenas poderia ser constitucional se utilizado de forma muito, mas muito restrita em atividades com grande variação produtiva conforme determinadas épocas do ano como, por exemplo, o beneficiamento de fumo. Isso faz com que um supermercado não possa utilizar-se deste tipo de acordo, ficando para ele apenas a compensação semanal, mais benéfica ao trabalhador, artigo 7º, cabeça, da CF.

Nessa mesma acepção, os desembargadores do TRT4, Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga escreveram o artigo “A urgente revogação do Banco de Horas”[152], afirmam que o banco de horas está na contramão de uma desejável redução da jornada de trabalho no Brasil para 40 horas, sendo a nossa jornada legal de 44 horas elevada em comparação com demais países. In verbis:

A partir da criação do mencionado "Banco de Horas" tornou-se ainda mais difícil a fiscalização das condições de trabalho por parte dos sindicatos, da Auditoria-Fiscal do M.T.E., pela Justiça do Trabalho e pelo próprio trabalhador. A compensação é feita de forma caótica, no prazo de um ano, por vezes, exigindo, em processo judicial, um levantamento contábil meticuloso para averiguar a correção das compensações e/ou pagamentos das horas extras prestadas. (grifo nosso)

            Valdete Souto Severo, juíza do trabalho do TRT4, assevera que o sistema banco de horas deve ser declarado incompatível com a Constituição Federal. Constatando que a Lei 9.601 aniquilou com o direito ao pagamento do adicional de horas extras, atenuou a proteção constitucional á saúde, sendo contrário aos valores, princípios e regras constitucionais. Princípios estes da segurança jurídica, da proteção, da proporcionalidade e com o principio da comutatividade nas relações de trabalho. In verbis [153]:

Quando permitimos a compensação de jornada extraordinária por folgas, em período de até um ano, estamos justamente limitando o direito ao pagamento tempestivo do salário, mitigando o direito à preservação da saúde do trabalhador e suprimindo o direito ao pagamento do adicional de horas extras.

Vólia Bomfin Cassar equipara o abuso de direito do Código Civil (art. 187[154]) e o banco de horas variável, quando prejudicial ao trabalhador, sendo este ato ilícito. Mesmo sendo ajustado previamente me norma coletiva, favorece, normalmente, os interesses do empregador porque as horas extras serão laboradas aleatoriamente, sem qualquer aviso prévio e quando as folgas são concedidas, não são programadas. O trabalhador, para ela, nunca tem certeza da disponibilidade de seu tempo após o expediente normal de labor e afetando a sua organização pessoal. Traduz-se em condição menos favorável ao trabalhador, desprezando os valores sociais do trabalho humano. Elucida trazendo o exemplo dos bancários, a eles são concedidas suas folga nos 12 meses subsequentes à aquisição do direito compensatório, não sendo fixado um dia, logo não podem se programarem[155].

Deveras esse regime mostra-se prejudicial ao empregado, essa ampliação de compensação implica graves riscos á saúde e a segurança dos mesmo, tornando-os mais suscetíveis a longas e extenuantes jornadas de trabalho. Nesse cenário, cumpre transcrever os ensinamentos de Mauricio Delgados acerca do tema[156]:

Nota-se um aspecto de suma relevância: a extensão na utilização do mecanismo compensatório é que autoriza preservar-se (ou não) seu impacto favorável ao trabalhador. Sendo manejado em extensão temporal excessiva, pode provocar danos à saúde e segurança laborais; sendo manejado em extensão temporal ponderada, não propicia esse tipo de malefício, alargando, ao revés, o tempo de disponibilidade pessoal do obreiro.

Em contrapartida, Sérgio Pinto Martins cita as vantagens do banco de horas[157], podendo ser usado por empresas que têm acréscimo de produção sazonal, o que era incompatível com o acordo de compensação de limite semanal, como na indústria:

Evitar dispensa de trabalhadores em épocas de crise; adequar a produção; evitar ociosidade do trabalhador; reduzir horas extras e seu custo, compensar o sábado, compensar dias no final do ano etc. (grifo nosso)

            Cumpre frisar, o regime compensatório deixa claro ser mais vantajoso ao empregador, conquanto seja duvidoso em relação ao empregado, acerca dos prejuízos acima mencionados. No período da sua criação houve, sim, o desemprego, evitando as demissões em massa, sobremodo em momentos de crises, surgiu num cenário de recessão econômica.

Por essas razões, os sindicatos têm buscado a diminuição da jornada de trabalho e a majoração do adicional de horas extras, a fim de onerá-las ainda mais, com o intuito de coibir sua prestação. Nesse compasso, ainda cabe consignar que a adoção do banco de horas torna praticamente inaplicável a norma constitucional que fixa o pagamento de adicional em caso de horas extraordinárias. Neste impasse, e por todos argumentos esposados, deve-se ter uma maior atenção ao banco de horas, por que intenta com a Constituição e seu princípios. Afrontando o cerne do Direito do Trabalho, que consiste justamente na proteção do trabalhador, para não haver estrapolações nas relações entre empregados e empregadores.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Sistema de compensação, tradicional e o trazido pela Lei n. 9.601/98, é o enfoque dessa monografia. Ocorre quando houver aumento da jornada em um dia pela correspondente diminuição em outro, de forma a garantir o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas.

A Constituição Federal de 1988 tratou do tema no art. 7º, XIII - sobrejornada suplementar por acordo de compensação, XIV – a sobrejornada extraordinária tem o adicional. A mesma não tratou da jornada suplementar por acordo bilateral ou coletivo, situação que vem indica no art. 59, caput, da CLT. Por isso, é possível sustentar que a Lei Maior restringiu o trabalho extraordinário a situações excepcionais restritas, de forma que a hora extra só pode ser exigida mediante regime de compensação acordado por negociação coletiva ou em situações meramente excepcionais.

Não se pode olvidar, que o banco de horas é o mecanismo, pelo qual o empregador utiliza conforme as necessidades de produção e demanda da empresa, em períodos de picos, isto é, a força de mercado. Adequando as necessidades do mercado à vida dos trabalhadores. Limitando-se somente por meio de acordo ou convenção coletiva, essa compensação não poderá exceder o período de um ano e o trabalhador terá um limite de dez horas de jornada. Diferentemente da compensação de horas, que só pode ser feita semanalmente, sendo admitida mensalmente.

            Então, tem-se o acordo individual e o banco de horas como mecanismos de compensação. O primeiro é legitimado pela Súmula 85 do TST, autorizando o mecanismo de compensação através de acordo individual, entre empregado e empregador. Mas, para que não haja um abuso a jurisprudência vem reafirmando que o acordo individual de compensação só poderá corresponder àquela compensação mais imediata, que irá ocorrer no lapso temporal máximo de uma semana. Muito comum no comércio, é ajustado desta forma para que não haja trabalho aos sábados., de forma que durante a semana o empregado trabalha nove horas, em vez de oito horas, e, ao final da semana não ultrapassando as 44 horas. E, a segunda forma de promover a compensação, banco de horas, deverá ser por meio de acordo ou convenção coletiva. Ou seja, para que o banco de horas funcione, a empresa deve comunicar o sindicato que tomará os devidos cuidados para que os direitos dos trabalhadores sejam garantidos. Acaba legitimando e autorizando o trabalho extraordinário, por que as empresas ficam plenamente à vontade para exigir o trabalho extraordinário, sabendo que não precisarão pagar por esse excedente, desde que faça a compensação em momento posterior. Serve como uma forma de agrupar horas extras que não serão pagas em dinheiro, mas em folgas ao trabalhador. A utilização dessas horas excedentes não pode ultrapassar o período de um ano, pois perdem a validade. Podendo variar de acordo com a convenção ou acordo coletivo de cada empresa, que deverá conter uma cláusula específica sobre o assunto.

Deveras, não consigo enxergar esse regime como mecanismo favorável ao empregado, a hora extra não tem como ser favorável a ele, e segundo, se houve o trabalho padrão extrapolado deverá ser pago com o adicional, já que é um trabalho mais desgastante, pois já cumpriu a sua jornada e ainda fará uma jornada suplementar.

Cabe salientar, portanto, que temos dois limites da duração de trabalho ordinário no Brasil, de oito horas diárias e o período semanal de 44 horas. Essas oito horas de trabalho podem ser ampliadas em até duas horas, chamadas de duas horas extras devendo serem pagas pelo empregador como adicional de 50%, salvo em havendo acordo de compensação de horas (banco de horas). Se computam essas jornadas ou compensadas com folga ou serem pagas no final do período de um ano. Esse banco de horas poderá ser estabelecido num período de até um ano, de acordo com o que estabelece a norma coletiva, mas desde que seja observado o principio da Publicidade, principio este constitucional que se adere ao contrato de emprego. Ou seja, o empregado deve saber o número de horas que tem de crédito para serem compensadas.

Conforme analisado, as decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que não reconhecem como válido o banco de horas pela falta de publicidade, a informação é meio distorcida, meio opaca, por vezes há omissão, assim difícil do empregador compreender o banco de horas como um todo. A informação deve ser dada de forma transparente, o trabalhador deve saber o quão de créditos de horas tem, para fazer o seu planejamento.

Atualmente, utilizasse muito a maquina estatal para dirimir dissídios coletivos, muitos destes almejando a extinção do regime de compensação anual ou buscam a diminuição da jornada pela exaustão ou o pagamento da atividade suplementar, tendo em vista que não foram cumpridos os requisitos para a adoção do mesmo ou pela inobservância das restrições. E, pela falta de fiscalização e punição ao não cumprimento da lei.

O regime compensatório anual deixa claros benefícios ao empregador, conquanto concernem questionamentos no que tange as vantagens ao empregado. Já o regime tradicional seria o mais correto e adequado ou a redução da jornada normal para 6 horas seria mais compatível com a Lei 9.061/98.

Por fim, a título de solução, sugere-se que o legislador ordinário venha a reduzir o parâmetro temporal máximo da compensação de jornada a um patamar menos sacrificante à saúde do trabalhador.

REFERÊNCIAS

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APÊNDICE A – ENTREVISTA COM O JUIZ DO TRABALHO DR. RAFAEL DA SILVA MARQUES

Questionário:          

a)           Em períodos de menor demanda, são mantidos os empregados em regime de jornada reduzida. Todavia, na esteira do aceleramento da atividade empresarial, a jornada é majorada, incidindo a compensação de horas e o consequente não pagamento de qualquer adicional pelos serviços prestados além do limite legal ou contratual previamente ajustado. Em que medida a compensação de horas torna-se incompatível com a Constituição?

b)           Para ser implementado o acordo do banco de horas deve obedecer alguns requisitos principais e respeitando os limites impostos por lei. Sendo assim, não sendo o regime compensatório anual efetivamente pactuado de forma regular não poderá sequer ser considerado (art. 7º, XIII, CF/88). Essa compensação anual ou compensação quadrimestral de horas depende de convenção ou acordo coletivo de trabalho, vale dizer, mediante a participação do sindicato da categoria, não havendo a obrigatoriedade do pagamento adicional de horas extras. Como deve ser usado este mecanismo de compensação sem haver uma superexploração por parte das empresas?

c)            O sindicato, quando estiverem em juízo, é parte, atuarão como substituto processual (legitimação extraordinária), defendendo direito da respectiva categoria (Art. 8, III da CF). Quais os mecanismos de efetivação do Banco de Horas nos sindicatos? Há alguma certa resistência?

d)           Há divergências doutrinarias no que diz respeito às vantagens e as desvantagens desse regime, apontando suas posições e fazendo um estudo critico. Há quem diga que é inconstitucional sob o argumento de estar contrariando princípios constitucionais. Analisar o problema do banco de horas não somente como uma questão jurídica, porém inserida em contexto social e econômico excludente. Quais são, no ordenamento jurídico, os instrumentos que sejam capazes de resolver a problemática da fiscalização dos sindicatos quanto à compensação de horas?

Exmo. Sr. Dr. Rafael da Silva Marques, Juiz titular da 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul.

O banco de horas expõe e permite, em curtos espaços de tempo jornadas de trabalho altas (até dez horas), com ganho produtivo significativo ao empregador sem a compensação financeira... Isso permite se diga que há um "acréscimo" da mais valia em proveito do empregador, além de manter, sem remuneração, o empregado mais tempo prestado trabalho de forma alienada (dez em vez de oito horas). 

O banco de horas apenas poderia ser constitucional se utilizado de forma muito, mas muito restrita em atividades com grande variação produtiva conforme determinadas épocas do ano como, por exemplo, o beneficiamento de fumo. Isso faz com que, por exemplo, um supermercado não possa utilizar-se deste tipo de acordo, ficando para ele apenas a compensação semanal, mais benéfica ao trabalhador, artigo 7º, cabeça, da CF.

a) R:   A incompatibilidade para com a constituição é conceitual. Uma vez que a CF, conforme artigo 7º, XIII, adota o conceito de compensação de jornadas, apropria-se de uma definição legal, aquela do artigo 59, parágrafo segundo da CLT (redação anterior), compensação semanal. Para alterar a lei, já que tem agora relação expressa para com a CF/88, apenas em casos de melhoria da condição social dos trabalhadores. Como o sistema de banco de horas é utilizado antes como uma forma de racionalização da produção, deixando em segundo plano a proteção ao trabalho, não há como, salvo se mais benéfico, utilizar-se esta forma de compensação de jornadas. Note-se que se fosse do interesse conciliar capital e trabalho, as horas laboradas quando do aumento da produção seriam ainda assim pagas como extras, pois que o trabalho a mais aumenta de forma significativa a exploração da mais valia, conceito este que não pode, embora nos trabalhistas o façamos, ser esquecido.

            De outro lado a inconstitucionalidade está presente na questão da superexploração, conforme textos que fazes referência.

            A resposta do primeiro parágrafo é conceitual e tolera constitucionalidade desde que haja benefício ao trabalhador (não vejo, na prática como, mas em tese poderia ser mais benéfica). Não se supera, quanto ao banco de horas, a inconstitucionalidade em razão da superexploração.

b) R:   Sinceramente não sei. Nas entrevistas informais que fiz percebi que não há trabalhador que goste de trabalhar em sistema de banco de horas. Eles não se importam muitas vezes de trabalhar domingo. Banco de horas, contudo, para eles é exploração. Cito casos dos supermercados em POA. Ouvi mais de vinte empregados de duas grandes redes... Todos acham banco de horas uma forma de o empregador ganhar ainda mas sobre o trabalho do empregado.

            É bom que se tenha em mente que o sistema de banco de horas, acerto pelos sindicatos quanto à execução de horas extras prejudica a reposição das energias e forças do trabalhador. É estatístico hoje que a cada ano aumenta o número de pessoas que vivem apenas de sua força de trabalho, nada mais. No momento em que há uma “queima” exagerada desta energia, há o risco de, no futuro, não ter mais o trabalhador a capacidade de trabalho de outrora, isso muito antes do previsto, o que fere ao disposto no artigo 1, IV, e 170 da CF/88, valorização do trabalho humano.

c) R:   Pelo que entendi da pergunta o que queres saber é qual o alcance da atuação do sindicato. Acho que o sindicato de empregador faz a sua parte. Como aparelho ideológico/repressivo age de acordo com os interesses do capital. Os sindicatos de empregados, hoje, em razão da sua total desestruturação, utilizam-se do banco de horas apenas como moeda de troca. Como não têm mais força, o sistema de banco de horas passou a ser moeda de troca para que a categoria ganhe auxílio-alimentação, cesta-básica e etc. É umas das formas mais marcantes da degradação do trabalho. Trocar saúde e futuro por comida. Isso lembra a época da escravidão, mas com uma diferença: o escravo de antes tinha plena consciência de que era escravo e fazia de tudo para fugir (e tinha para onde). O trabalhador hoje vai fugir para onde?

d) R:   Acho que o problema está posto. Não temos uma estrutura judiciária formada e apta a entender o problema. Infelizmente no momento em que o poder judiciário afastou-se do povo acabou, por questão lógica, a aproximar-se do capital e, por isso, vivendo para ele.

            Cabe, em razão da pouca ou nenhuma resistência do poder judiciário, aos sindicatos fiscalizarem e aos procuradores apontarem as inconformidades entre a prática e as normas coletivas que regulamentem o banco de horas. Neste ponto, da estrita legalidade, nossa justiça é pródiga e pode contribuir para a domesticação e humanização (em parte) deste problema. 

APÊNDICE B – ENTREVISTA COM A JUIZA DO TRABALHO DRA. VALDETE SEVERO

Exma. Sra. Valdete Souto Severo, Juíza titular da 3ª Vara do Trabalho de Erechim.

a) R. A compensação sob o sistema de banco de horas é inconstitucional porque a Constituição, no inciso XVI do art. 7o, garante “adicional de horas extras” sem qualquer ressalva. Logo, mesmo a regra antiga do artigo 59 da CLT, a regra que era vigente na época em que a Constituição foi feita, pode ser compreendida como contrária ao texto constitucional. O limite máximo da jornada é 8 horas. Qualquer extensão deve ser excepcional e só se justifica em casos extremos. Nesses casos extremos, tem que haver o pagamento do adicional, inclusive para que a exigência de realização de horas extras não seja “um bom negócio” para o empregador.

O detalhe é que em sua redação original o art. 59 da CLT permitia a compensação de horários dentro da mesma semana (semana inglesa – trabalha de segunda a sexta, 8h48 por dia, e folga no sábado; ou semana espanhola – trabalha 48h numa semana e 40h na outra), então até é possível defender que suas disposições eram compatíveis com a ordem constitucional. Isso porque o período para a aferição do salário e adicional de horas extras devidos era respeitado: o mês de trabalho.

A CLT estabelece o pagamento mensal de salário. O banco de horas, permitindo que a empresa exija trabalho hoje e só dê a folga meses depois (em período de até um ano) quebra esse sinalagma, essa correspondência entre salário e trabalho.

Então, além de suprimir o adicional de horas extras, permite pagamento extemporâneo, sem qualquer acréscimo!

b) R. Particularmente, entendo que o próprio sistema de banco de horas funciona para permitir a superexploração, então minha resposta é: não tem modo algum de uso que retire do “banco de horas” sua principal característica, que é justamente permitir a superexploração dos trabalhadores, promovendo uma ruptura na lógica de contraprestação entre trabalho e salário, aumentando significativamente o tempo de “mais-trabalho” (uma expressão de Marx), ou seja, de trabalho não remunerado.

Pelo senso comum, a observância dos requisitos da lei (máximo de 10 horas de trabalho por dia; previsão em norma coletiva na qual constem os critérios para a compensação; não realização de horas extras além daquelas destinadas à compensação) é suficiente para tornar a compensação algo positivo. Não penso assim. Não há verdadeira vantagem para o empregado, que trabalha além do horário e recebe folgas de acordo com os interesses do empregador.

Nem poderia ser diferente, porque o empregador é quem organiza as atividades, então é absolutamente razoável que ele decida (a partir da sua própria conveniência) quando é possível conceder a folga ao empregado. O que ocorre é que esse fato objetivo já revela que esse sistema de compensação é sempre ruim para o trabalhador.

c) R. Não me parece haver resistência alguma. Praticamente todas as normas coletivas hoje tem um dispositivo prevendo a possibilidade de instaurar o sistema do banco de horas. E como os sindicatos concordam, é mais complicado para eles fazer defesa alegando inconstitucionalidade. Geralmente, as ações propostas por sindicatos, que versam sobre o sistema de compensação de jornada, limitam-se a discutir a não-observância dos requisitos previstos na norma coletiva para a efetivação do banco de horas.

d) R. Primeiro, porque considero o banco de horas inconstitucional:

A Constituição garante “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (inciso XIII), “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva” (inciso XIV) e “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal” (inciso XVI). Ora, se a Constituição garante como direito social fundamental a jornada de oito horas, facultando a compensação e a redução, na realidade está fixando como parâmetro de atuação a impossibilidade de exploração da força de trabalho por período superior àquele que estabelece.

Entendo então que a partir de 1988, apenas em circunstâncias efetivamente extraordinárias seria possível exigir trabalho por mais de oito horas. Calvet também defende isso. Vê: CALVET, Otavio Amaral. Direito ao lazer nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006.

A Constituição de 1988 fundamenta-se em valores bem definidos (valorização social do trabalho e dignidade da pessoa humana) que devem ser maximizados pela legislação infraconstitucional e não negados. As alterações legislativas que destroem ou inibem tais valores são inconstitucionais.

O Rafael Marques (também juiz do trabalho) tem um texto sobre a inconstitucionalidade do banco de horas. Ele defende que a nova redação do parágrafo segundo do art. 59 ignora a noção de compensação vigente à época em que o parâmetro constitucional foi estabelecido, como referi antes. (Vê: MARQUES, Rafael da Silva. Da Inconstitucionalidade do Sistema Banco de Horas – Breves Comentários. Revista Justiça do Trabalho. Ano 22, nº 264, Porto Alegre: HS Editora Ltda, dez/2005)

Jorge Luiz Souto Maior também entende assim. Diz que para que a nova redação do artigo 59 da CLT seja considerada compatível com o princípio da proteção, deve primeiro ser concedida a folga, para depois haver exigência de trabalho extraordinário. Só que isso é o contrário do que o dispositivo legal autoriza. (Vê: SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000). Da forma como está prevista a compensação, a CLT está incentivando a realização de horas extras e também por isso é inconstitucional.

Além disso, o banco de horas contraria a previsão constitucional de valorização do trabalho (art. 1º), de promoção do pleno emprego (art. 170, VIII) e do direito ao pagamento de adicional de horas extras (art. 7º, XVI).

Portanto, a atual redação do parágrafo segundo do artigo 59 de uma só vez: a) ignora o conceito de remuneração, b) ignora a regra relativa ao tempo do pagamento do salário; c) ignora a noção de hora extraordinária; d) ignora a obrigatoriedade de pagamento do adicional de horas extras, além de que e) subverte a importância das normas construídas de forma autônoma; f) tem vício formal (porque é oriunda de uma medida provisória, que só poderia dispor sobre questões de urgência e relevância, conforme art. 62 da CF).

Em segundo lugar, porque o banco de horas é também social e moralmente condenável:

Seu verdadeiro propósito é a exploração de força de trabalho em ritmo e quantidade que permitam ao capital maior acúmulo de riqueza. Marx, em 1840, já dizia que a extensão da jornada permite produzir em menos tempo o equivalente do salário. O resto do tempo, o trabalhador está trabalhando “de graça”.

O empregador exige jornada extraordinária quando aumenta a demanda e dispensa o empregado quando não precisa dos seus serviços. Exime-se de permitir a ausência do empregado em situações de doenças familiares, consultas médicas ou outras necessidades pessoais do trabalhador. Compensa-as por trabalho não remunerado. Com isso, aumenta seu lucro e torna ainda maior a distância entre o que o trabalhador entrega e aquilo que ele recebe em troca do seu tempo de vida, na relação de trabalho.

O resultado é uma massa imensa de trabalhadores sem tempo para repor as energias físicas e mentais necessárias à reprodução constante da força de trabalho e, sobretudo, sem tempo para consumir, para ter lazer, para o convívio familiar, para sonhar.

Por último, instrumentos que sejam capazes de resolver a problemática da fiscalização dos sindicatos quanto à compensação de horas:

Acho que não existem. A compensação que observa todos os requisitos do parágrafo segundo do art. 59 em sua atual redação já é extremamente perversa. Permite trabalho sem salário, faz com que o empregado permaneça praticamente em tempo integral à disposição do empregador. Então, ainda que haja fiscalização efetiva, os problemas sociais que esse sistema acarreta não serão sequer minimizados.

Por, Valdete Souto Severo, juíza do Trabalho da 4ª Região.