RESUMO

Desde o surgimento do Direito Penal até os dias atuais, este vem sofrendo inúmeras e significativas alterações no sentido da evolução de suas punições. Ainda nos primórdios, quando o homem não tinha uma organização social, as regras de convivência eram pautadas nas regras do Direito Penal, sendo, portanto, considerado o mais antigo dos ramos do Direito. Já naquela época havia reação das tribos, visando punir qualquer agressão que um de seus membros viesse a sofrer. No entanto, a punição exercida de forma privada gozava de um caráter unicamente vingativo e altamente místico. Somente mais tarde, com a organização e evolução da sociedade, é que o Estado assumiu o papel repressivo de combate e prevenção ao crime, porém, ainda por muito tempo ligado às crenças religiosas. Somente no século XVIII, com as ideias iluministas é que se começou a defender um Estado separado da religião. Neste período surgiram as primeiras sementes que mais tarde se desenvolveriam na busca do conhecimento científico que explicasse o crime e as melhores formas de punição, dando surgimento às Escolas Penais. No Brasil a história das penas acompanha a trajetória histórica de imposição da Legislação Portuguesa sobre os costumes indígenas com suas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, altamente cruéis, com traços da Europa medieval e influenciada pelo Direito Penal da Igreja. No período Imperial surgiu uma legislação verdadeiramente brasileira, o Código Criminal do Império, sendo substituído mais tarde pelo Código de 1890, após a Proclamação da República. Tal Código era impreciso, prolixo e foi duramente criticado e alterado, permanecendo vigente até a entrada em vigor do atual Código Penal Brasileiro, que no ano de 1984 sofreu uma alteração na Parte Geral e inovou na reforma do Sistema Prisional Brasileiro juntamente com a Lei de Execuções Penais, buscando a humanização do Direito Penal. Apesar das alterações, o problema da criminalidade aumentou e a situação carcerária também, chegando aos dias atuais num verdadeiro caos carcerário, donde se conclui por uma nova mudança em que o Direito Penal deve ser empregado de forma fragmentária, subsidiariamente, como a ultima ratio legis.

Palavras-chave: Direito Penal. Repressivo. Punições. Evolução. Estado. Subsidiário.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo entender como se deu a evolução das punições sem, contudo, ter atingido o fim almejado de eficiência que deveria ter surtido tal evolução, buscando, através da história, desde sua antiguidade até os dias atuais encontrar as possíveis respostas e soluções.

A atual situação pela qual passa o Sistema Prisional Brasileiro leva a uma reflexão verdadeiramente preocupante sobre as medidas punitivas vigentes e os mecanismos de controle da criminalidade de que dispõe o Estado. Pois, apesar de toda evolução das punições no decorrer da história do Direito Penal, ainda há muito que ser feito para se conseguir um Estado eficiente em seu direito de punir.

A ideia de evolução das punições gira em torno do que se conhece através da história sobre o caráter supliciante e torturador das penas, em que o corpo do infrator era o alvo direto das punições, tendo sido substituídas pouco a pouco pelo modelo de punições vigentes e atuais.

Indiscutivelmente não há como se negar que esta evolução aconteceu, principalmente a partir da influência exercida pelos pensadores iluministas, mais precisamente pelo Marquês de Beccaria com seu “pequeno grande livro” Dos Delitos e das Penas. Saindo de sua órbita francesa e causado impacto em boa parte do mundo.

No Brasil a evolução das punições contou com todas as fases do desenvolvimento do Direito Penal, pois quando aqui viviam apenas os primitivos, estes se regulavam por normas consuetudinárias de cunho privado e vingativo. “Como sanções, lançavam mão de penas corporais e da pena de morte. Praticavam a Lei de Talião e a Vingança de sangue.” (MATOS, 2006, p. 234).

Com a chegada dos portugueses impôs-se uma legislação medieval, influenciada pela Igreja e altamente cruel, sendo superada, depois de muito tempo pelas codificações penais até chegar-se ao modelo atual de punição.

Tendo enfrentado progressos e retrocessos ao longo do tempo, ainda caminha numa constante busca pela perfeição, enfrentando as necessidades de cada momento e tentando se adaptar a elas.

Neste diapasão, é que esse trabalho visa inicialmente percorrer cada fase da evolução punitiva, cujo capítulo inicial trata do Direito Penal desde seus primórdios até a chegada do Período Humanitário, quando as ideias iluministas ganham forças e começam a interferir e influenciar o Direito Penal daquele momento.

Na sequência, será feita uma abordagem histórica do Direito Penal no Brasil, começando com a chegada dos portugueses e suas Ordenações no Período Colonial, as contribuições do Código Criminal do Império, bem como as do Código Penal de 1890 com a chegada da República Federativa do Brasil.

Nesta ordem ainda ocorre o surgimento do Código Penal de 1940, cuja vigência permanece, com algumas alterações, em especial na Parte Geral, até os dias atuais. Tal alteração se deu com a Lei 7.209 de 1984, cujo objetivo é a humanização do Direito Penal, contando ainda com a ajuda da Lei 7.210 de 1984, Lei de Execuções Penais.

Ambas têm como finalidade a reforma do Sistema Prisional que já naquela época sofria com os mesmos problemas de superpopulação carcerária, falta de higiene e condições mínimas de habitação, num verdadeiro e infeliz desrespeito à dignidade dos detentos.

Chega-se na atualidade e estes problemas se encontram ainda mais agravados pelo poderio do crime organizado, do tráfico de entorpecentes e das novas tecnologias que entram nos presídios brasileiros para serem utilizados a favor do crime.

Por fim, apresenta a proposta de uma nova mudança na Legislação Penal através dos postulados do Direito Penal Mínimo, cuja atuação deve ser feita respeitando todos os princípios que o regem para ser empregado de forma subsidiária, fragmentária, secundária.

Em oposição ao atual sistema de política criminal, cuja ideologia se pauta num Direito Penal altamente repressor, primário, simbólico e utilizado como remédio para todos os males da sociedade. Teoria desenvolvida através da mídia e de seus programas, completamente despreparados para tal intento, incitando a sociedade a apoiar todas estas asneiras retrógradas.

2  EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

2.1 Tempos Primitivos

A história do Direito Penal confunde-se com a história do próprio homem, pois qualquer que tenha sido sua origem na Terra, seja sob a visão religiosa, seja pela visão das teorias científicas, o Direito Penal tem-lhe acompanhado desde então.

Porém, nos tempos primitivos, não havia uma noção de Direito Penal revestido das características de justiça, reabilitação ou reeducação do indivíduo como temos hoje, afinal o objetivo da punição naquela época era tão somente a vingança.

Ainda assim, já havia regras de convívio social naquele período, e consequentemente, Direito Penal, daí por se dizer ser o Direito Penal o ramo mais antigo do Direito, ou seja, quando o corpo social ainda era bastante primitivo já se podia observar a reação do homem a qualquer forma de agressão sofrida, como pode ser observada nos clãs e nas tribos primitivas.

A esse propósito diz o doutrinador:

A história do Direito Penal se perde nas brumas do tempo. Como preleciona E. Magalhães Noronha, ‘a história do Direito Penal é a história da humanidade’. Eis a razão para dizermos que o Direito Penal é o ramo mais antigo do Direito, pois desde o alvorecer da humanidade o homem vem reagindo contra qualquer forma de agressão. A reação penal já era encontrada nos clãs e nas tribos primitivas, pois o homem sempre possuiu um forte espírito de justiça. (SILVA, 1996, p. 35)

Nos grupos sociais daquela época havia um ambiente envolto em magia e religiosidade que acabavam por tornar as punições, de cunho religioso e muitas vezes de caráter divino, severas e desproporcionais ao delito cometido.

Os fenômenos naturais como a peste, a seca e todos os outros que traziam prejuízos eram tidos como castigos divinos em decorrência dos fatos impuros praticados pelo homem e que, por isso, deveriam ser reparados. 

Segundo Mirabete (2008) foi desta forma que surgiram as proibições (religiosas, sociais e políticas), conhecidas por “tabu” que não obedecidas geravam castigos e se utilizava para aplacar a ira dos deuses. Tal desobediência tabu, ou como também é chamada, infração totêmica levou ao surgimento do que chamamos hoje de crimes e penas.

O castigo para os desobedientes era corporal ou de cunho material e eram oferecidos aos deuses, conforme se pode inferir de MIRABETE (2008, p. 16) “O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a oferenda por estes de objetos valiosos (animais, peles e frutas) à divindade, no altar montado em sua honra”.

2.2 Fases da Vingança Penal

Dentro deste contexto místico, várias foram as fases de evolução da vingança penal e, apesar de não se apresentarem de forma sistematizada, vez que essas etapas sofreram influências diversas, normalmente de cunho religioso, didaticamente se aceita a divisão destas fases em: fase da vingança privada, fase da vingança divina e fase da vingança pública.

 2.2.1 Fase da Vingança Privada           

Nesta fase, o homem agredido reagia contra a atitude de seu agressor. Para Silva (1996) quando uma pessoa sofria uma agressão, ela própria exercia o direito de vingança, que também poderia partir de seus parentes e até mesmo do grupo social (tribo) da qual faziam parte.

Deste modo, sempre ou quase sempre a vingança despendida era desproporcional e injusta, pois muitas vezes ultrapassava a pessoa do agressor, atingindo seus familiares ou, como resposta a uma agressão leve o agredido tirava a vida de seu agressor.

Com o passar dos tempos e com a evolução social, surge a primeira conquista em relação às repressões penais, é o momento do Talião. “Termo derivado do latim ‘talius’ significa desforra igual à ofensa”. (SILVA, 1996, p. 36).

E continua:

Nem sempre a vingança retribuía à agressão sofrida; na maior parte das vezes, senão em sua totalidade, ocorria uma desproporção entre a conduta criminosa e a resposta do agredido. Como resposta a um tapa, às vezes o agredido tirava a vida de seu agressor. Temos aí uma flagrante desproporção entre a agressão e a retorsão. O revide à agressão sofrida deveria ser fatal, não havendo qualquer preocupação com a proporcionalidade, nem mesmo com a verdadeira justiça. A primeira conquista no terreno repressivo, com relação à pena, foi o talião. (SILVA, 1996, p. 36)           

Se ainda parece severo demais (olho por olho, dente por dente), pelo menos já havia uma preocupação com a proporcionalidade, devendo-se, portanto, entender esse período como de grande avanço para aquela época. Sendo, também, adotado pelo Código de Hamurabi, século XXIII a. C., na Babilônia, Código de Manu, na Índia, Lei das Doze Tábuas, em Roma, dentre outros de igual aplicação.

Logo depois, surge a primeira manifestação de humanização do Direito Penal com a chamada composição, cujo sistema era a substituição da pena aflitiva e física por uma indenização ou mesmo por uma prestação de serviço ao ofendido ou a sua família.

Neste sentido, dispõe MIRABETE (2008, p. 17): “Posteriormente, surge a composição, sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (pagamento em moeda, gado, armas etc.)”.

Ainda sobre este assunto temos:

Agora, a humanização do Direito Penal começou com a composição, quando ocorreu a substituição da pena aflitiva e física, por uma indenização, ou pena pecuniária (patrimonial), ou mesmo por uma prestação de serviço do criminoso ao ofendido, ou sua família. A composição, [...] é a substituição de uma pena corporal aflitiva, por uma pena pecuniária ou patrimonial. Hodiernamente, como ocorre no sistema penal brasileiro, temos como exemplo, a prestação de serviços à comunidade, ou as penas restritivas de direitos, onde o agente deixa de cumprir a pena de enclausuramento para ter uma restrição de direitos, compondo assim, com o Estado-Juiz, de forma retributiva e preventiva, a satisfação pelo dano causado ao ente social. (SILVA, 1996, p. 40)           

2.2.2 Fase da Vingança Divina      

     Nesta época, o delito era visto como um atentado a ordem religiosa. É a fase teocrática do Direito Penal, que também pode ser chamado de sacerdotal ou religioso, pois o crime é confundido com o pecado, e a punição, por consequência, deveria ser rigorosa, pois forma de desagravo do deus ofendido.

     Sendo assim, conforme Mirabete (2008), a interpretação das leis e o castigo cabiam aos sacerdotes, que eram os representantes de Deus na Terra. Sendo tal procedimento, adotado por vários países, dentre eles: Judéia, China, Pérsia e Babilônia.

     Sobre esse contexto vejamos o que diz a doutrina:

A fase da vingança divina deve-se a influência decisiva da religião na vida dos povos antigos. O Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à intimidação. (MIRABETE, 2008, p. 17)

Deste modo, percebe-se que as grandes religiões do Oriente foram decisivas para a história do Direito Penal, deixando, com isso, muitas de suas características impregnadas na Legislação Penal ao longo dos tempos.

2.2.3 Fase da Vingança Pública

Pode-se dizer que neste período o Direito Penal já havia alcançado um estágio avançado em relação às punições, pois apesar de ainda ser uma vingança imposta ao malfeitor e com penas ainda cruéis e desumanas, pelo menos passou a ser exercida pelo soberano, demonstrando, com isso, maior organização social.

Para Mirabete (2008), essa era uma forma de proteção ao príncipe ou soberano, dando maior estabilidade ao Estado. Porém, ainda bastante ligado ao sentido religioso, onde o rei respondia em nome de Deus, sendo seu intérprete e mandatário.

Por este motivo, ao rei era dado muito poder, suas palavras tinham força de Lei e sua vontade se impunha acima de tudo e de todos, cometendo inúmeros erros e injustiças.

Neste sentido, assevera SILVA (1996, p.43): “Na Grécia, o direito e o poder emanavam de Júpiter, o criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis, e em seu nome se procedia ao julgamento do litígio e a imposição do castigo.”

2.3 Direito Penal Romano

Indubitavelmente, o Direito Penal Romano deixou um grande legado de contribuições para o Direito Penal que temos hoje, pois bem cedo, com a implantação da República em 509 a.C., ocorreu a dissociação entre o religioso e o laico.

Além disso, muitos outros institutos nos foram legados pelo Direito Penal Romano, dentre eles podemos destacar a tentativa e a distinção entre dolo e culpa.

Aqui houve a separação entre a religião e o Estado, possibilitando, mais tarde, a afirmação do caráter público da pena, apesar de, o Direito Penal Público Romano, só ter surgido por volta de 500 a. C., com a Lex Valéria.

No que diz respeito à função da pena, apesar da grande variedade disponível, ainda prevalecem as de caráter retributivo e intimidativo. Senão vejamos:

É corrente a afirmação de que o Direito Penal Público romano inicia-se com a Lex Valéria (509 a.C.), que submeteu ao requisito da confirmação popular (indicium populi) as sentenças condenatórias à pena capital prolatada por magistrados contra cidadãos romanos que recorressem à provocatio ad populum. (PRADO, 2007, p. 68)

Apesar de os romanos não terem sistematizado os institutos penais, não estabelecendo funções às penas, que são de variadas espécies, puderam reconhecer o nexo de causalidade, o dolo, a culpa, o caso fortuito, a imputabilidade na menoridade e insanidade mental, legítima defesa, crime tentado, co-autoria e participação.

Não davam conceitos nem definições e não enquadravam os crimes em categorias. Porém, não se pode negar que o Direito Penal Romano é um verdadeiro exemplo de progresso e evolução para aquela época.           

2.4 Direito Penal Germânico

Segundo Mirabete (2008), o Direito Penal Germânico, assim como o Direito Penal Romano, também não possuía Código penal, ou seja, não era composto de leis escritas, afinal era um direito consuetudinário, sendo constituído apenas pelo costume.

Tendo sofrido a influência dos povos bárbaros, os germânicos não possuíam os princípios do cristianismo, que havia se alastrado por todos os povos ocidentais. Sendo, portanto, um direito caracterizado pela vingança privada.

Desprezavam o caráter subjetivo da conduta e não puniam a tentativa, tendo como principal característica o objetivismo. O que importa é o elemento objetivo, isto é, o resultado causado com aquela ação.

Ou seja, para os germânicos não havia diferença em matar por legítima defesa ou de forma culposa, era o mesmo que matar dolosamente, pois entendiam que o dano era igual em ambos os casos.

Somente, em etapas mais avançadas, com o processo de conversão dos germanos ao cristianismo e com o fortalecimento do poder estatal, o caráter vingativo das punições foi sendo substituído, de forma gradativa, pela composição. No princípio, uma composição voluntária e, mais tarde, tornando-se obrigatória.

Não se pode deixar de falar, ainda, em relação ao processo criminal que vigorava no Direito Germânico, qual seja as Ordálias que significam, literalmente, “Juízos de Deus”.

Sua aplicação se dava através do sacerdote que representava a divindade ofendida. Tendo como consequência as provas impostas que caracterizavam a inocência, caso fosse favorável, ou a culpa, se do contrário fosse desfavorável ao sentenciado.

Tais provas podem ser exemplificadas como no caso da ordália do veneno, onde o acusado era obrigado a ingerir veneno e por três dias ficar em observação para que se averiguasse o seu estado.

Se permanecesse em estado normal, sem qualquer alteração, deveria ser considerado inocente. Do contrário, o veneno seria a própria sentença e punição.

Muitos outros exemplos desta natureza vigoraram no Direito Penal Germânico. Além disso, havia os duelos judiciários, que era uma forma de decidirem os litígios, em embates pessoais ou por lutadores profissionais.

Neste sentido, preleciona MIRABETE (2008, p. 18):

O Direito Penal germânico primitivo não era composto de leis escritas, mas constituído apenas pelo costume. Ditado por características acentuadamente de vingança privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição. Só muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do Direito Romano e do cristianismo. Outra característica do direito bárbaro foi a ausência de distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato sempre em relação ao dano por ele causado e não de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato. No processo, vigoravam as ‘ordálias’ ou ‘juízos de Deus’ (prova de água fervente, de ferro em brasa etc.) e os duelos judiciários, com os quais se decidiam os litígios, ‘pessoalmente ou através de lutadores profissionais’.         

2.5 Direito Penal Canônico

De influência absolutamente cristã, o Direito Penal Canônico ou Direito Penal da Igreja, surgiu com o Cristianismo influenciando na legislação penal. E, apesar de seus excessos, como no caso da Inquisição, não se pode negar que assimilaram o Direito Penal Romano com algumas adaptações para as novas condições sociais.

Neste sentido:

O papel da lei penal da Igreja Católica foi de suma relevância, por duas razões: a primeira, porque fez com que as tradições jurídicas romanas penetrassem em definitivo na vida social do Ocidente; a segunda, porque contribuiu para civilizar as práticas brutais germânicas, adaptando-as à vida pública. (PRADO, 2007, p. 73)

Foi absurdamente contrário aos princípios cristãos que se conhece hoje, pois o Papado pretendia o predomínio sobre o Estado, com o intuito de proteger os interesses religiosos de dominação.

No entanto, apesar de fazer parte das páginas negras da história do Direito Penal, em que vigorava, naquela época, o brocardo de que era preferível condenar dez inocentes a absolver um culpado, a Igreja contribuiu para a humanização do Direito Penal.

Embora pareça absurdo, neste período proclamou-se a igualdade entre os homens, tentou-se banir as ordálias e os duelos judiciários, numa tentativa de fortalecer o caráter público do Direito Penal.

Promoveu-se, ainda, a mitigação das penas, tendo por escopo a regeneração do criminoso através do arrependimento que se dava por consequência das punições aplicadas.

Porém, de maneira hipócrita, a Igreja se mostrava contrária à pena de morte, no entanto, entregava o condenado ao poder civil para ser executado. E tem como exemplo de verdadeiras arbitrariedades e excessos a instituição dos tribunais do Santo Ofício em que empregavam a tortura como forma de tirar a confissão do réu.

Assim, afirma o doutrinador:

Com a Santa Inquisição (século XIII, 1215), ocorreu o emprego da tortura, como forma de tirar a confissão do réu. O Concílio de Latrão oficializou o Tribunal do Santo Ofício como medida punitiva das heresias e apostasias. A heresia consistia na pregação de uma doutrina contrária à que foi ensinada pela Santa Madre Igreja, enquanto que a apostasia era o abandono da fé cristã. (SILVA, 1996, p. 49)

Apesar de todas essas arbitrariedades podem-se exaltar algumas inspirações para o Direito Penal hodierno, tais como o modelo de penitenciária como instrumento de prisão e o atual processo brasileiro, constituído de parte acusatória e parte inquisitorial. Ambos inspirados nos tribunais inquisitórios eclesiásticos.

Deste modo, apesar de adotar as mais variadas formas de tortura, o Direito Penal Canônico se apresenta de forma evoluída para aquele momento, não podendo ser de outro modo, pois a grande mudança que mais tarde se apresentaria ainda estava a caminho.

Ao longo de todo este trajeto pelo qual percorreu o Direito Penal percebe-se que, pelo menos até a segunda metade do século XVIII, tem-se um Direito fundado na observância da autoridade divina, até mesmo quando comete os exageros e excessos nas punições.

A legislação penal desta época se caracteriza pela crueldade na aplicação das penas que são, quase sempre, corporais e aflitivas, visando apenas à vingança social e a intimidação, gerando, com isso, enormes desigualdades, a depender da condição social e política do réu. 

Em nome da defesa do Estado e da Religião, cujos interesses se confundiam, o Direito Penal contava com o absolutismo do poder público se tornando um período sombrio na história das punições.

O arbítrio judiciário, quase que sem limites, traz para este período uma insegurança jurídica e um fundado terror, pois cruel e desigual entre nobres e plebeus, onde a pena capital e os horrores das mutilações, praticados de forma brutal e atroz fizeram parte daquele período.

FERRAJOLI (2001, p. 310) apud GRECO (2006, p. 520) assevera:

A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um.

E ainda, neste sentido, PRADO (2007, p. 78) “Enfim, até a Revolução Francesa, o Direito Criminal permanece desumano, tendo Voltaire chamado os magistrados de seu tempo de bárbaros de toga.”

Como se vê, a sociedade já não aguenta mais tanta barbárie e clama pelo período que se avizinha, ou seja, o século das luzes.

2.6 Período Humanitário

Tendo como concepção filosófica a ampliação do domínio da razão para todas as áreas do conhecimento humano, o Iluminismo se traduz por uma corrente de ideias e atitudes que objetivam difundir o uso desta razão em detrimento do até então vigente domínio religioso nas ações do Estado.

O século das luzes (século XVIII), como é chamado, surgiu de forma humanitária com o intuito de reformar as condições de vida da sociedade que sofria com o domínio da religião e do absolutismo do poder público, cujos interesses entre ambos se confundiam, gerando um Direito causador de desigualdades, excessivamente rigoroso, arbitrário e cruel.

Senão, vejamos:

Na filosofia penal iluminista, o problema punitivo estava completamente desvinculado das preocupações éticas e religiosas; o delito encontrava sua razão de ser no contrato social violado e a pena era concebida somente como medida preventiva. (PRADO, 2007, p. 78)

Neste período, marcado pelas ideias de mudanças e reformas do Iluminismo surge o Período Humanitário do Direito Penal, o qual tem na figura de Cesare Bonessana, Marquês de Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas o marco inicial na arte de combater os excessos da opressão e barbárie gerados pela prática da torturas decorrentes das punições aplicadas aos condenados daquela época.

Não sendo totalmente original, pois inspirado nas concepções de Montesquieu, Rousseau, Locke dentre outros, Cesare Beccaria, ainda assim teve o mérito de iniciar uma ferrenha campanha contra as arbitrariedades de seu tempo, sendo, pois, o pioneiro nesta luta em prol dos direitos humanos, tendo, até mesmo, ideias suas traduzidas e adotadas na Declaração dos Direitos do Homem, da Revolução Francesa, conforme se infere da afirmação:

...coube a Beccaria a honra inexcedível de haver sido o primeiro que se empenhara em uma luta ingente e famosa, que iniciara uma campanha inteligente e sistemática contra a maneira iníqua e desumana por que, naqueles tempos de opressão e barbária, se tratavam os acusados, muitas vezes inocentes e vítimas sempre da ignorância e perversidade dos seus julgadores. Ao seu espírito, altamente humanitário, repugnavam os crudelíssimos suplícios que se inventavam como meios de punição ou de mera investigação da verdade, em que, não raro, supostos criminosos passavam por todos os transes amargurados de um sofrimento atroz e horrorizante, em uma longa agonia, sem tréguas e lentamente assassina. Ele, nobre e marquês, ao invés de escutar as conveniências do egoísmo, de sufocar a consciência nos gozos tranquilos de uma existência fidalga, [...] ergueu a sua voz, fortalecida por um grande espírito saturado de ideias generosas, em defesa dos mais legítimos direitos dos cidadãos [...] (ARAGÃO, 1955, p. 35) apud (GRECO, 2006, p. 522)

Seu pequeno-grande livro, como foi chamado, com ideias que se pautavam nos postulados fundamentais do Direito Penal moderno, período que marca seu surgimento, formava um verdadeiro breviário de política criminal que observava a legalidade penal, estrita necessidade das incriminações e uma aplicação da pena utilitária.

Beccaria pregava que a pena não devia ser uma violência de um ou de muitos contra outro cidadão, devendo ser essencialmente pública, eficaz, necessária, aplicada com presteza, a mínima das possíveis, proporcional aos crimes e ditadas por uma lei necessariamente clara. Devendo ser, ainda, abolidas a tortura e a pena de morte.

Com isso, seus postulados serviram de inspiração para o desenvolvimento de uma ampla mudança legislativa e importantes construções científicas que prenunciavam uma orientação penal denominada clássica.

2.7 Escolas Penais

As Escolas Penais são a representação dos pensamentos vigentes em cada época da história do Direito Penal, cuja preocupação com as sanções, sempre foi matéria discutida e estudada no combate à criminalidade. Representando uma resposta jurídica do Estado para o seu direito/dever de punir.

Deste modo, surgiram as principais representações de Escolas Penais a partir do século XIX imbuídas de inúmeras correntes de pensamento, dentre as quais se destacam a Escola Clássica, Escola Positiva e Escolas Mistas.

2.7.1 Escola Clássica

A partir das ideias filosóficas do Iluminismo expostas brilhantemente pelo Marquês de Beccaria, o Direito Penal tomou forma, possibilitando o surgimento da primeira Escola Penal, conhecida como Escola Clássica, cuja denominação foi-lhe dada pelos positivistas, com sentido pejorativo, no sentido de coisa antiga, ultrapassada. Ao contrário do conceito hodierno, pois que representa a reunião dos doutrinadores daquela época.

Os mais importantes expoentes desta Escola foram: Francesco Carrara, considerado o pai da Escola Clássica, com sua obra Programa do Curso de Direito Criminal, (1859); Enrico Pessina, com Elementos de Direito Penal, (1882) e Giuseppe Carmignani, com Elementos de Direito Criminal, (1823). Além destes, vários outros autores que escreveram suas obras na primeira metade do século XIX, também, reproduziram o mesmo espírito transformador disseminado por Beccaria.

A ideia principal desta Escola gravita em torno da afirmação de que o homem, enquanto ser moral que é, desfruta do livre arbítrio, pressupondo a responsabilidade e aplicação da pena como justa retribuição de seus delitos.

Para Carrara os crimes não são considerados como fatos sociais, mas como entidades jurídicas, visto que viola a tutela do Estado, infringindo a lei, qual foi promulgada para proteger a segurança da sociedade.

Para corroborar esta ideia temos:

Resumindo seus postulados, diziam que o homem é um ser moral, que desfruta do livre-arbítrio, razão pela qual é imputável, e recebe a pena como justa retribuição de seus crimes, os quais não são considerados como fatos sociais, mas como entidade jurídica. (SILVA, 1996, p.68)

Por se tratar de uma ciência jurídica utilizavam o método dedutivo ou lógico-abstrato, característico das ciências naturais, contrariando o método experimental.

Em relação à pena é vista como tutela jurídica e protege os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. Tem o fim de restabelecer a ordem na sociedade alterada pelo delito, devendo ser aflitiva, exemplar, pública, certa, proporcional ao crime, célere e justa. Além disso, deve ser retributiva, mas não arbitrária.

Nesta época têm-se nos códigos penais australiano (1852), belga (1867), húngaro (1871), sueco (1864) e de Portugal (1886) como representantes do período.

Porém, como tudo no mundo evolui, o mesmo ocorreu com a Escola Clássica, seja por motivos científicos ou sociais, a esta se seguiu uma nova tendência penal.

2.7.2 Escola Positiva

Avessos às ideias clássicas, os positivistas foram influenciados pelo movimento naturalista do século XVIII que primava pela experiência em detrimento da investigação racional, e pelos postulados científicos surgidos no início do século XIX, cuja representação se dá com os filósofos positivistas como Augusto Comte (1830), considerado o fundador da Escola Filosófica Positiva. Darwin e Lamarck com as teorias evolucionistas, dentre outros daquele momento histórico.

Os principais juristas representantes desta Escola, segundo Silva (1996), podem ser divididos nas fases que se seguem: I – fase antropológica: Cesar Lombroso, médico italiano e professor, que em 1876, publicou a obra prima da Escola Positiva, O Homem Delinquente, obra que iniciou a Antropologia Criminal; II – fase sociológica: Enrico Ferri com a obra Sociologia Criminale em 1892; III – fase jurídica: Rafael Garofalo com Criminologia, 1885.

Para Lombroso o crime é uma manifestação da personalidade humana e produto de várias causas, pois estuda o criminoso do ponto de vista biológico. Acredita num criminoso nato, produto de uma anomalia que pode ser anatômica, fisiológica ou psicológica.

Neste diapasão, BRUNO (1984, p.111) apud SILVA (1996, p. 69) enfatiza: ‘a idéia inicial de Lombroso é a do criminoso nato. Para ele, o criminoso verdadeiro é uma variedade particular da espécie humana, um tipo definido pela presença constante de anomalias anatômicas e físio-psicológicas.’

Apesar dos exageros da teoria lombrosiana, coube a este a criação da Antropologia Criminal e da disseminação da semente que gerou o estudo da Criminologia tal qual temos hoje.

Na fase sociológica representada por Enrico Ferri considerava o crime e o criminoso como realidade social e biológica, produto do meio em que vive. Contribui com sua tese A Negação do Livre Arbítrio e a Teoria da Imputabilidade (determinismo biológico-social). Classificou os delinquentes em natos, loucos, ocasionais, habituais e passionais.

Na terceira e última, a fase jurídica, representada por Rafael Garofalo, acreditava que o delito é sempre uma lesão aos sentimentos de piedade e probidade que existem no homem. Foi em sua obra Criminologia que este termo foi usado pela primeira vez nas ciências penais, cujo conteúdo estuda o crime, o criminoso e a pena. Faz também uma divisão dos infratores por categorias que se dividem em: assassinos, violentos, ímprobos e cínicos.

Contrariando a Escola Clássica que se preocupava apenas com o crime e a pena, os positivistas priorizavam o estudo do criminoso e a causa que os levava à prática do delito. Dando diversas classificações para os criminosos e afirmando que nem todos são iguais, merecendo tratamento diferenciado.

Afirmavam que o homem não nasce mau, mas são as influências sociais do meio que irão amoldá-lo. Daí a necessidade de aplicação da pena como meio preventivo, ao contrário dos clássicos que pregavam a punição.

Neste contexto, relata o eminente autor:

Para os militantes da Escola Positiva, o delinquente deveria ser tratado como produto do meio social. Diziam que o homem é envolvido pelo convívio em sociedade, e tem seu caráter delimitado pela influência social. A vontade do homem sofre a ingerência das condições do meio em que vive. Enquanto que a Escola Clássica se preocupava apenas com o crime e a pena, a Escola Positiva se preocupava com o criminoso e as circunstâncias que o levaram à prática do ato delituoso. Por isso, nem todos os criminosos são iguais, os quais são classificados em tipos (ocasionais, habituais, natos, passionais, etc.). Diziam que ninguém nasce mau, mas são os contornos sociais que irão amoldar o homem. A pena, assim, deve ser aplicada como meio de prevenção, e não como punição, como advogam os clássicos. (SILVA, 1996, p.71)

Por tudo isso, tem-se que a Escola Positiva, mesmo não prosperando, deixou enormes contribuições para o Direito Penal hodierno, a saber:

... a escola positiva teve enorme repercussão, podendo-se indicar algumas de suas contribuições: a) a descoberta de novos fatos e a realização de experiências, ampliando o conteúdo do Direito; b) o nascimento de uma nova ciência causal-explicativa: a criminologia; c) a preocupação com o delinqüente e com a vítima; d) uma melhor individualização das penas (legal, judicial e executiva); e) o conceito de periculosidade; f) o desenvolvimento de institutos, como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional e o tratamento tutelar ou assistencial do menor. (PRADO, 2007, p.85)

2.7.3 Escolas Mistas e tendência contemporânea

Com o intuito de equilibrar os pontos extremados das doutrinas clássicas e positivas, surgiram as teorias mistas, cujo entendimento era o de caráter retributivo da pena associado à de reeducação do criminoso.

Surgiram, assim, as Escolas Ecléticas como: Terceira Escola, Escola Sociológica Francesa, Escola Moderna Alemã, Escola do Tecnicismo Jurídico, Escola Correcionalista. Ambas aproveitando as ideias de clássicos e positivistas tentaram conciliar os princípios destes, afirmando alguns e refutando outros.

Dentre elas a mais notável foi a Escola Moderna Alemã, tendo como representante o austríaco Von Listz, ainda positivista, porém, inovador com sua teoria de fundo naturalístico e sociológico.

Baseado nas ideias liberais se posicionava radicalmente contra o Estado absoluto, pois dizia que o Direito nasce pela vontade humana, portanto seu fundamento seria proteger os interesses vitais do ser humano.

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Para Von Liszt, a própria idéia de pena era importante. A questão de se saber se ela é, como retribuição, uma conseqüência necessária do crime ou se é, ao revés, como uma forma de proteção de bens jurídicos, uma criação e uma função da sociedade estatal consciente de suas finalidades e da sua meta, era, para ele, a delimitação das ações a serem declaradas puníveis pelo Estado. (ROXIM, 1993, p. 62) apud (SILVEIRA, 2003, p. 45)

Desta escola resultou grande influência prática no Direito Penal. Nas palavras de MIRABETE (2008, p. 23) “Da Escola Moderna Alemã resultou grande influência no terreno das realizações práticas, como a elaboração de leis, criando-se o instituto das medidas de segurança, o livramento condicional, o sursis etc.”

Atualmente, o foco de preocupação dos penalistas é voltado para a pessoa do condenado, com sua integridade física e mental e com sua dignidade humana. Conforme se pode inferir da afirmação:

Hoje, percebe-se haver, pelo menos nos países ocidentais, uma preocupação maior com a integridade física e mental, bem como com a vida dos seres humanos. Vários pactos são levados a efeito por entre as nações, visando à preservação da dignidade da pessoa humana, buscando afastar de todos os ordenamentos jurídicos os tratamentos degradantes e cruéis. Cite-se como exemplo a Declaração Universal dos Direitos do Homem... (GRECO, 2008, p. 523)

Porém, em relação às penas, a sociedade persiste em acreditar nos discursos sensacionalistas de pessoas mal informadas e/ou mal intencionadas, que o aumento da criminalidade, ponto indiscutível, no momento, é gerado pela brandura das punições. Tendo até mesmo defensores para a pena de morte (se isso fosse possível), prisão perpétua, ou penas cruéis, num verdadeiro e infeliz retrocesso.

A leitura de Beccaria é suficiente para refletir os erros do passado e por todo meio tentar evitá-los, afinal, bem se sabe que a dureza das punições não diminui a criminalidade, ao contrário, o filósofo ensina que a pena severa não reeduca o indivíduo, o que gera eficácia é a certeza da punição, desde que proporcional ao delito cometido.            

3 O DIREITO PENAL NO BRASIL           

3.1 Período Colonial

Para Mirabete (2008), antes da colonização, na sociedade primitiva, as tribos que aqui existiam não possuíam leis escritas, pois eram regidos por um direito consuetudinário. Além disso, o Direito Penal Indígena exercido pelo cacique ou pelo pajé tinha como sanções as penas aplicadas na vingança privada, vingança coletiva e o talião.

Ou seja, por se encontrarem num estado rudimentar e sem nenhuma evolução ou progresso, as regras que dominavam essas tribos eram aquelas simples de qualquer convívio social e sem nenhuma organização jurídica.

Por esse motivo, não foi difícil para as leis da metrópole substituírem as práticas punitivas das tribos selvagens, afastando-as completamente. Neste sentido, PIERANGELLI (1980, p. 6) apud MIRABETE (2008, p. 24) “dado o seu primarismo, as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso país em nenhum momento influíram na nossa legislação”.

E ainda PRADO (2007, p. 114) “Todavia, as leis da metrópole se impuseram totalmente, de sorte que as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o país em nada influíram, nem então, nem depois, sobre nossa legislação penal”.

Sendo assim, o que temos por origem do Direito Penal no Brasil é a legislação portuguesa, cujo sistema jurídico-penal foi transportado para cá. Já pronto, apenas precisando ser aplicado.

Neste período, ao tempo do descobrimento, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, publicadas pelo Rei D. Afonso V, no ano de 1446.

Foram pouco aplicadas em terras brasileiras, pois logo na sequência foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas no ano de 1521 no reinado de D. Manuel I, que vigorou até o ano de 1569, quando foi feita uma Compilação por Duarte Nunes de Leão a mando do rei D. Sebastião.

De todo modo, o pouco que se aplicou das ditas Ordenações em nada deixou saudades, pois se tratava de punições injustas, arbitrárias e excessivamente cruéis. Vez que influenciadas no Tribunal da Santa Inquisição mantinham as penas de morte, especialmente a fogueira.

Por força do domínio espanhol sobre Portugal, quando D. Felipe I, Rei da Espanha, assumiu o poder em 1580, reformou as Ordenações Manuelinas e promulgou em 1603 as Ordenações Filipinas, que vigoraram no Brasil até 1830.

Tendo sido a mais longa de todas as nossas legislações penais, foi também a mais cruel e terrível de todos os tempos, sendo ratificada em 1643 por D. João IV e em 1823 por D. Pedro I.

Quando parecia que a Legislação Penal não poderia ficar pior, surge o nosso primeiro Estatuto Repressivo, cujas características eram medievais e arcaicas para a época, pois adotava severas punições, dentre elas a pena de morte, açoite, corte de membros, degredo, confisco de bens, pesadas multas, dentre outras monstruosidades das quais a sentença de Tiradentes e de outros inconfidentes é exemplo.

Senão, vejamos a sentença que os condenou, conforme expõe SILVA (1996, p. 60 – 63):

Portanto condemnam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha de Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas, a que com braço e pregação seja conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais público dela será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes, pelo caminho de Minas no sítio da Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames praticas, e os mais nos sítios (sic) de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e Camara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique, e não sendo própria será avaliada e paga o seu dono pelos bens confiscados, e, no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se conserve em memória a infâmia deste abominável Réu; igualmente condemnam os Reus Francisco de Paula Freire de Andrada Tenente Coronel que foi da tropa pagada Capitania de Minas, José Alves Maciel, Ignácio José de Alvarenga, Domingos de Abreu Vieira, Francisco Antonio de Oliveira Lopes, Luiz Vaz de Toledo Piza, a que com braço e pregão sejam conduzidos pelas ruas publicas ao lugar da forca, e nella morram morte natural para sempre, e depois de mortos lhe serão cortadas as suas cabeças e pregadas em postes altos até que o tempo as consuma; as dos Réus Francisco de Paula Freire de Andrade, José Alves Maciel, e Domingos de Abreu Vieira, nos lugares defronte das suas habitações que tinham em Villa Rica, a do Réu Ignácio José de Alvarenga, no lugar mais pública na Villa de São João de EL-Rei, a do Réu Luiz Vaz de Toledo Piza na Villa de São José, e a do Réu Francisco Antonio de Oliveira Lopes defronte do lugar da sua habitação na ponta do Morro; e declaram estes Réus por infames e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens por confiscados para o Fisco e Camara Real, e que as suas casas em que vivia o Réu Francisco de Paula, em Villa Rica aonde se ajuntavam os Reus chefes da conjuração para terem os seus infames converticulos serão também artrasadas e salgadas sendo próprias do Réu para que nunca mais no chão se edifique. Igualmente condenam os Reus Salvador Carvalho do Amaral Gurgel, José de 8 Resende Costa Pae, José de Resende Costa Filho, Domingos Vidal Barbosa, a que com braço e pregão sejam conduzidos pelas ruas publicas ao lugar da forca e nella morram morte natural para sempre, declaram estes Réus infames e seus filhos e netos tendo-os e os seus bens confiscados para o Fisco e Camara Real, e para que estas execuções possam fazer-se mais comodamente, mandam que no campo de São Domingos se levante uma forca mais alta do ordinário. Ao Réu Claudio Manoel da Costa que se matou no cárcere, declaram infame a sua memória e infames seus filhos e netos tendo-os e os seu bens por confiscados para o Fisco e Camara Real. Aos Réus Thómas Antonio Gonzaga, Vicente Vieira da Motta, José Aires Gomes, João da Costa Rodrigues, Antonio de Oliveira Lopes condenam em degredo por toda a vida para os presídios de Angola, o Réu Gonzaga para as Pedras, o Réu Vicente Vieira para Angocha, o Réu José Aires para Embaqua, o Réu João da Costa Rodrigues para o Novo Redondo; o Réu Antonio de Oliveira Lopes para Caconda, e se voltarem ao Brasil se executará nelles a pena de morte natural na forca, e aplicam a metade dos bens de todos estes Réus para o Fisco e Camara Real. Ao Réu João Dias da Motta condemnam em dez anos de degredo para Benguela, e se voltar a este Estado do Brasil e nelle for achado, morrerá morte natural na forca e aplicam a terça parte dos seus bens para o Fisco e Camara Real. Ao Réu Victoriano Gonçalves Veloso condemnam em açoutes pelas ruas públicas, três voltas ao redor da forca, e degredo por toda a vida para a cidade de Angola, e tornando a este Estado do Brasil e sendo nelle achado morrerá morte natural na forca para sempre, e aplicam a metade de seus bens para o Fisco e Camara Real. Ao Réu Francisco José de Mello que faleceu no cárcere declaram sem culpa, e que se conserve a sua memória, segundo o estado que tinha. Aos Réus Manoel da Costa Capanema e Faustino Soares de Araújo absolvem julgando pelo tempo que têm tido de prisão purgados de qualquer presumpção que contra eles podia resultar nas devassas. Igualmente absolvem aos Réus João Francisco das Chagas e Alexandre escravo do Padre José da Silva de Oliveira Rolim, a Manuel José de Miranda e Domingos Fernandes por se não provar contra eles o que baste para se lhe impor pena, e ao Réu Manoel Joaquim de Sá Pinto do Rego Fortes, falecido no cárcere declaram sem culpa e que conserve a sua memória segundo o estado que tinha; aos Réus Fernando José Ribeiro, José Martins Borges condemnam ao primeiro em degredo por toda a vida para Benguela e em duzentos mil para as despesas da Relação, e ao Réu José Martins Borges em açoutes pelas ruas publicas e dez anos de galés, e paguem os Réus as custas. Rio de Janeiro, 18 de Abril de 1792.

Todavia, as punições de cunho cruel não eram aplicadas com o mesmo rigor para todas as situações, haja vista existir uma desigualdade em sua aplicação quando se tratava de punir nobres delinquêntes. Este deveria ser levado à Corte para prestar esclarecimentos sobre o delito, donde resultava numa pena geralmente branda.

O delito era confundido com o pecado ou vício; não respeitavam princípios como o da legalidade ou pessoalidade, vez que a pena e o crime ficavam a critério do julgador num verdadeiro sistema arbitrário, bem como os descendentes do acusado eram também atingidos pela sentença penal.

Neste sentido, cabe a afirmação:

Afora o reforçamento do poder central, em nada se distingue das Ordenações anteriores, de que é mera cópia – e, pior, ainda, cópia mal feita: conserva leis já em desuso... A matéria criminal está disposta de forma assistemática e irracional: os comportamentos incriminados, em número excessivo, referem tipos difusos, obscuros, derramados, por vezes conflitantes; as penas são desproporcionais e, sempre, por demais cruéis; multas são cominadas para atender a exigências de política criminal mas com evidente intuito de locupletar o fisco; (PRADO, 2007, p. 116)

Final do século XVIII, os filipismos, como foram chamados os inúmeros defeitos daquelas Ordenações, já não encontram mais espaço, pois as críticas aumentam em torno da legislação atrasada e a sociedade clama por mudança, já não se aguentava mais tanta arbitrariedade.

3.2 Código Criminal do Império

Primeiro código autônomo da América Latina entrou em vigor no dia 16 de dezembro de 1830 quando foi sancionado pelo imperador D. Pedro I. Recebeu o nome de Código Criminal do Império do Brasil e trouxe grandes inovações, como por exemplo, o esboço do sistema de dias-multa para a sanção pecuniária, pela primeira vez.

Seu texto fundava-se nas ideias de grandes pensadores como Bentham, Beccaria e Mello Freire, bem como nos já existentes códigos da França, Baviera, Napolitano e de Louisiana, porém não se filiava a nenhum deles e se mostrou original em vários pontos, pois tentou melhorar e amenizar os erros dos ordenamentos antecedentes.

Nosso primeiro Código Penal exerceu influência além de nossas fronteiras, pois foi estudado por vários juristas de Nações vizinhas, provocando inspiração para a elaboração de vários Códigos.

Sobre esta passagem temos:

O nosso primeiro Código Penal exerceu particular influência no Código espanhol de 1848 e no Código Português de 1852, sendo que, através do primeiro, sobre a legislação penal latino-americana. A seu respeito afirmou-se: ‘Este Código brasileiro (...). Para a sua época continha grandes progressos...’. (PRADO, 2007, p. 119).

Em relação às penas, em seu artigo 33 fixava a regra geral de aplicação: “nenhum crime será punido com penas que não estejam estabelecidas nas Leis, nem com mais ou menos daquellas que estiverem decretadas para punir o crime no gráo máximo, médio ou mínimo, salvo ao caso em que aos Juízes se permitir arbítrio”.

Todavia, apesar dos avanços ainda continha enormes deficiências, haja vista ainda existirem penas cruéis e possuir vários vícios e erros. Sendo que não reconhecia a modalidade culposa para os delitos e fazia discriminações na aplicação das punições, em que temos, por exemplo, a pena de açoite que era aplicada somente aos escravos.

Infere-se este entendimento da afirmação:

Mas, como toda legislação, esse Código possuía vícios e erros, como o não reconhecimento da modalidade culposa para os crimes; havia uma discriminação entre os criminosos, quando se tratava de um escravo ou de um senhor, aplicava penas de açoites, galés e morte, com uma diferenciação, o açoite somente se aplicava aos escravos. (SILVA, 1996, p. 62).

E ainda:

No que tange à pena [...] cominando, entre outras, as seguintes: pena de morte (art. 38); galés (art. 45); banimento (art. 50); degredo (art. 51); desterro (art. 52); multa (art. 55); suspensão de emprego (art. 58); perda de emprego (art. 59); açoites (art. 60). Dispunha, também, sobre a imprescritibilidade das penas (art. 65); o perdão, concedido pelo imperador (art. 66); e o perdão do ofendido (art. 67). (PRADO, 2007, p. 118).

Somente no ano de 1871 foi promulgada a Lei dos delitos culposos e, já se avizinhando um novo período da história seus dias estavam contados, pois muito em breve viria a tão sonhada Proclamação da República Federativa do Brasil.

3.3 Período Republicano

No dia 15 de novembro de 1889 foi proclamada a República no Brasil e, junto com ela nasceu mais uma legislação penal que já nascia defeituosa, pois aos 11 dias do mês de outubro de 1890 passa a vigorar no Brasil o Código Penal da República, elaborado de forma apressada e antes da Constituição Federal de 1891.

Como não poderia deixar de ser, foi alvo de severas críticas, pois apresentava graves defeitos técnicos e não apresentava os avanços doutrinários decorrentes do Positivismo, tornando-se atrasado para a época.

Ainda assim, trouxe alguns grandes avanços nas punições, pois aboliu a pena de morte e de açoites, bem como se preocupou com a humanização das penas. Mas não foi suficiente para se manter, pois possuía uma enorme impropriedade gramatical, era prolixo, arcaico e gerava interpretação dúbia.

Por esses motivos vários dispositivos sofreram alterações no sentido de se consertar as falhas de impropriedade textual, ficando completamente modificado por diversas Leis extravagantes no intuito de tentar adequá-lo às necessidades existentes. Foi então que surgiu em 1932 a Consolidação das Leis Penais organizadas por Vicente Piragibe numa tentativa de reorganizar o Código.

Com este entendimento corrobora a doutrina:

Com a proclamação da República, foi editado em 11-10-1890 o novo estatuto básico, agora com a denominação de Código Penal. Logo, foi ele alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava e que decorriam, evidentemente, da pressa com que fora elaborado. Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que constituía um avanço na legislação penal. Entretanto, o Código era mal sistematizado e, por isso, foi modificado por inúmeras leis até que, dada a confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidação das leis Penais, pelo Decreto nº 22.213, de 14-12-1932. (MIRABETE, 2008, p. 25)

Neste contexto histórico, vários projetos de Código Penal foram apresentados por diversos juristas sem lograr êxito, tendo sido aprovado, somente mais tarde, o projeto de autoria de Alcântara Machado que se tornou o Decreto-lei nº 2.848, de 07-12-1940, cuja aplicação se encontra vigente, com algumas alterações, em especial a reforma da parte geral, até os dias atuais.

O sucesso de sua duração se deve ao fato de ser uma legislação eclética, que soube aproveitar os postulados das escolas Clássica e Positiva no que havia de melhor em cada uma delas, bem como se orientou pelas legislações modernas de orientação liberal contidas nos códigos italiano e suíço.

Em 1969 tentou-se substituir o Código Penal por um de autoria de Nelson Hungria, porém, não chegou a entrar em vigor, pois foi bastante criticado pelos critérios de inspiração rigorista que predominavam em toda a obra.

O autor propunha uma lei mais severa, como no caso do tempo máximo da pena de reclusão em que era elevada para 40 anos; limitava o poder discricionário do juiz na aplicação das agravantes e atenuantes e elevava as penas cominadas a diversos crimes na Parte Especial.

Por tal motivo foi modificado substancialmente pela Lei nº 6.016, de 31-12-1973. Ainda assim, sofreu a maior vacatio legis que se tem notícia, e após vários adiamentos da data em que passaria a viger foi revogado em 1978, nove anos depois, pelo então Presidente da República, General Ernesto Geisel.

3.3.1 A nova Parte Geral do Código Penal e a reforma do sistema prisional (Lei nº 7.209 e Lei nº 7.210, de 11-07-1984)

Em 1980 decidiu-se, mais uma vez, após o insucesso das tentativas anteriores, reformular a Parte Geral do Código Penal, buscando viabilizar a imediata remodelação do sistema prisional brasileiro. Assim, apesar de ter adotado o mesmo sistema houve inúmeras alterações, principalmente na parte relativa às penas.

Tal reforma baseou-se em princípios liberais e humanistas e buscou assegurar a dignidade do delinquente enquanto ser humano que é, procurando dar mais importância aos crimes mais graves, criando medidas penais alternativas para os crimes de pequena relevância. Tudo isso com a finalidade de evitar o encarceramento de seus agentes por um curto período de tempo.

Com o objetivo de reformulação do elenco tradicional das penas e apoiados no princípio de nullum crimen sine culpa (não há crime sem culpa) a comissão instituída para elaboração do anteprojeto de lei de reforma da Parte Geral do Código Penal de 1940 teve como membros Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci e Hélio Fonseca, capitaneada por Francisco de Assis Toledo.

Em relação às penas, a Lei 7.209 de 1984 (Lei alteradora da Parte Geral do Código Penal) fez introduzir grandes modificações. Como por exemplo, propôs que no sistema repressivo passasse a constituir as seguintes espécies de pena: privativas de liberdade, restritivas de direitos e patrimoniais.

Para as penas privativas de liberdade instituiu a forma progressiva, cujo cumprimento deve iniciar no regime fechado quando a pena for superior a oito anos ou se tratar de apenado reincidente.

Quando, do contrário, o apenado não for reincidente e a pena for superior a quatro anos deverá ser cumprido em regime inicial semi-aberto e, abaixo de quatro anos poderá iniciar em regime aberto.

Sendo, ainda, considerado direito subjetivo do preso que deve ser observado pelo magistrado na aplicação da pena, quando o juiz é obrigado a determinar o regime inicial de cumprimento, observados os requisitos legais.

Em relação às penas restritivas de direito, estas são aplicadas para o réu cuja pena máxima privativa de liberdade, cominada para o crime cometido seja inferior a um ano ou se o crime for culposo.

Exige, ainda, que o réu não seja reincidente e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como, os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que esta substituição seja suficiente.

Nas penas patrimoniais criou-se o instituto da multa, que consiste em pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, não podendo incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. Tal pena pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com outra privativa de liberdade.

Para que todas essas alterações pudessem ser colocadas em prática foi criada juntamente com a lei alteradora da Parte Geral do Código Penal a Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210 de 1984.

Lei de notável avanço para a época trazia consigo a modernidade compatível com a nova política criminal, propondo mudanças nos padrões estruturais do sistema prisional, cujo entendimento se infere deste fragmento da Exposição de Motivos que a acompanha:

Os trabalhos sintetizam a esperança e os esforços voltados para a causa universal do aprimoramento da pessoa humana e do progresso espiritual da comunidade. Vencidas quatro décadas, durante as quais vigorou o regime penal-processual-penitenciário amoldado ao pensamento e à experiência da Europa do final do século passado e do começo deste, abre-se agora uma generosa e fecunda perspectiva. Apesar de inspirado nas modernas e importantes contribuições científicas e doutrinárias, que não tem pátria, o sistema ora proposto não desconhece nem se afasta da realidade brasileira. (BRASIL, 2011, p. 502)

Logo no artigo 1º da LEP preceitua que a execução “tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.”

E ainda em seu artigo 3º assegura ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei, numa verdadeira inovação punitiva, elencando em seu artigo 41 os direitos do preso, in verbis:

Art. 41. Constituem direitos do preso:

I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – previdência social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

Neste sentido, percebe-se que há uma intenção do Estado em manter um diálogo com o apenado através da punição, tendo como objetivo a reinserção social do condenado, dando garantias de proteção aos direitos que não foram afetados pela sentença.

Tudo isto parece ser suficiente para se ter um sistema prisional considerado modelo, porém, a realidade é bem diferente do que temos na Lei, sendo que apesar de todo esforço despendido pelos pensadores da LEP, esta não se materializou no sentido de fazer efetivar seus objetivos, pois é do conhecimento de todos que o sistema prisional brasileiro vive uma enorme crise, comportando vícios insuportáveis à dignidade humana.

A esse respeito, diz a doutrina:

Na prática, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca atenção ao sistema carcerário, nas últimas décadas, deixando de lado a necessária humanização do cumprimento da pena, em especial no tocante à privativa de liberdade, permitindo que muitos presídios se tenham transformado em autênticas masmorras, bem distante do respeito à integridade física e moral dos presos, direito constitucionalmente imposto. (NUCCI, 2008, p. 1005)

3.3.2 O Sistema Penal Brasileiro após a Reforma de 1984

No ano de 1991 o professor Francisco de Assis Toledo, ex-ministro do STJ e membro do grupo de estudos para Reforma do Código Penal, numa palestra ministrada num ciclo de conferências para juízes federais disse:

... Ouvimos comentários na imprensa sobre esta triste realidade penitenciária brasileira. Devo dizer, entretanto, aos prezados colegas, que me honram com suas presenças nesta oportunidade, que não me contentei com esses comentários. Na ocasião da elaboração desta Lei de Execução Penal, presidi a Comissão de Reforma Penal e tinha acesso fácil a todos os estabelecimentos penais brasileiros, e não abri mão desse direito que me foi concedido. Visitei e vi pessoalmente tais estabelecimentos. Vi coisas incríveis que fariam corar todos aqueles que pudessem ter se espantado com a recordação da Casa dos Mortos. Vi celas coletivas nas quais existiam apenas dezessete beliches e onde estavam recolhidos trinta ou mais reclusos; não havia, portanto, sequer cama para todos que estavam dentro desta cela, e isto no rico Estado da Federação, o Estado de São Paulo.

E ainda:

Nesta cela coletiva vi chefe de cela. O que vem a ser um chefe de cela? O chefe de cela é o condenado irrecuperável, é o bandido já consagrado, é aquele que tem mais de setenta ou cem anos de pena a cumprir e que, entretanto, não tem mais nenhuma esperança de retornar ao convívio social; por isso mesmo ele se transforma no chefe da cela. Ouvi expressões de um dos chefes da cela. Por que o senhor é chefe de cela? Porque sou o único que pode matar dentro dessa cela, pois tenho mais de cem anos de prisão, e mais de trinta, quarenta ou cinqüenta não faz diferença... sou o chefe de cela porque quem não obedecer vai sair morto. De noite escolho quem, dentre os que estão aqui, vai servir como se fosse minha mulherzinha. São os que tem pena curta, os que tem esperança de sair do presídio, são aqueles que não podem me enfrentar e matar também. Dou preferência ao pai de família que está condenado a uma pena curta. Se ele resistir, vai sair a maior briga, vai ter morte e ele vai suportar um segundo processo, uma outra condenação. Em geral, ele cede às minhas vontades, aos meus desejos.  (Setembro de 1991) (MATOS, 2006, p. 269). Grifo meu.

Esta palestra foi ministrada no ano de 1991 após a Reforma de 1984, quando o autor menciona a situação dos presídios naquela época em que os visitou e pôde constatar a situação de penúria pelo qual passavam os detentos naquele momento.

Certamente pensou que uma mudança na legislação poderia resolver grande parte dos problemas, pois foram estes os objetivos de tal Reforma. No entanto, passados vinte e seis anos os problemas permanecem ainda mais agravados, pois contam com outros tantos ainda mais sérios, como é o caso do crime organizado, do uso das novas tecnologias, como celulares, internet, dentro dos presídios, dificultando a ação do Estado.

E, como se isso não bastasse, ainda prevalece a corrupção, gerada pelo capital do mercado de drogas, que facilmente corrompe aqueles que deveriam combater tal crime. Sendo que, tudo isso ocorre dentro dos presídios, pois contam com as tecnologias e a conivência de grande parte da máquina administrativa corrupta que facilita a entrada e o uso de tais equipamentos.

Conforme assevera a brilhante Procuradora da Justiça e Professora Doutora Arinda Fernandes da Universidade Católica de Brasília:             

Uma estimativa do Ministério da Justiça brasileiro aponta que, para cada um milhão de dólares gerados pelo mercado da droga, 25% destinam-se a corrupção de autoridades encarregadas de combater a criminalidade. Os criminosos garantem, dessa forma, a ‘autorização do Estado’ para o funcionamento do ‘negócio das drogas’. (FERNANDES, 2011, p. 6)

Continua:

O atual cenário em que se encontra o nosso Sistema Penitenciário é dramático: superpopulação carcerária; deploráveis condições de higiene dos presídios; precariedade de assistência médica; alarmantes índices de reincidência; deficiências no regime alimentar e, inúmeros outros fatores que foram apontados pelas Nações Unidas, por seus relatores em denúncia conjunta dirigida ao governo brasileiro, em outubro do ano passado. (Idem, 2011, p. 7)

Isto posto, faz-se necessária uma avaliação crítica da evolução punitiva em nosso país, pois, se por um lado não temos penas aflitivas de caráter corporal previstas em nosso ordenamento jurídico, por outro é sabido que nos presídios brasileiros impera uma outra lei que não a do ordenamento pátrio.

Sobre esse assunto se posiciona o renomado jurista:

Existem cada vez mais dúvidas sobre se a prisão permite reabilitar os delinquentes. Diz-se amiúde que a prisão pode converter os delinquentes em criminosos ainda piores e que, por essa razão, a cadeia deve ser reservada àqueles que praticam delitos mais graves e sejam perigosos. A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros custos sociais. Muitos países enfrentam o problema de superlotação carcerária. Nos estabelecimentos penais em que este problema é muito grave pode ser impossível dar condições aos presos para que, ao voltar à liberdade, levem a vida sem infringir a lei. [...] Por causa destes fatos, acredita-se mais e mais que é melhor impor sanções e medidas não-privativas de liberdade como condição para que as penas sejam proporcionais ao delito cometido pelo delinquente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na sociedade. (JESUS, 1999, p. 213) apud (PAIVA, 2001, p. 52)

Além disso, dentro dos presídios brasileiros os condenados passam por um segundo julgamento que irá avaliar qual será a punição aplicada pelos “chefes do presídio”, ou seja, se no ordenamento jurídico legal não se encontram penas cruéis, lá dentro a realidade é outra completamente diferente.

Por este motivo, vários autores renomados sugerem medidas para minimizar os efeitos devastadores do descontrole por que passa o sistema prisional no Brasil. Trazendo à tona uma idéia de Direito Penal fragmentário, secundário e subsidiário, como último meio a ser utilizado na proteção de bens jurídicos. Este assunto será abordado mais detalhadamente no capítulo que segue.           

4  O DIREITO PENAL NA ATUALIDADE

Com o aumento da criminalidade e o descontentamento da sociedade em relação à segurança que deveria ser proporcionada e garantida pelo Estado, tem-se encontrado no poder midiático uma pseudo-solução.

Esta se apresenta através dos programas, principalmente, os programas policiais, cujos apresentadores, completamente despreparados para tratarem de tal assunto se empenham em propagar o ódio e incitar a sociedade a crer que a lei só será respeitada se as penas forem mais severas. Como estes, valem-se, também, da vantagem televisiva os políticos oportunistas em vésperas de campanha.

A esse respeito, chancela o eminente jurista Rogério Greco (2006, p. 2):

Justifica-se a defesa do tema e o seu aperfeiçoamento em razão do momento pelo qual a sociedade brasileira vem passando. A criminalidade organizada apavora a população em geral com sua audácia; infrações graves são praticadas em plena luz do dia; os meios de comunicação estimulam a veiculação de imagens chocantes. A sociedade, amedrontada, cede diante dos apelos veiculados pelos comunicadores de massa e passa a aderir às teses da maior criminalização e da criação de leis que impossibilitem o retorno do agente ao convívio social, descartando-se, quase que peremptoriamente, a possibilidade de sua recuperação.

Ainda sobre o assunto temos:

Além dos políticos eleitoreiros, citaríamos também alguns comentaristas de TV, pseudojuristas, que se aproveitam de programas que mantêm um público ensaiado para aplaudir, de modo obediente, qualquer asneira dita por eles! Quando procuram debater a questão do índice de criminalidade, ao invés de levarem pessoas preparadas para o programa, convidam deputados que na maioria das vezes nada entendem ou estudaram sobre a questão. (MATOS, 2006, p. 238).

Nada mais falacioso, pois, com isto, se disseminou a presença de um Direito Penal Simbólico presente nos movimentos de “Lei e Ordem”, cujo objetivo é fazer a sociedade acreditar que o Direito Penal é a solução de todos os problemas.

Tal posicionamento satisfaz a opinião pública, impressionando o cidadão comum quando se manifestam no sentido de que os crimes devem ser punidos com rigor e a contento do clamor popular.

A respeito desse simbolismo penal afirma Silveira (2003, p. 168):

[...] trata-se de uma oposição entre realidade e aparência, entre o manifesto e o latente, entre o verdadeiro e o distintamente querido. Cuida, portanto, dos efeitos reais das leis penais, sendo que o simbólico seria, assim, associado ao engano, tanto em um sentido transitivo como reflexivo. Essa posição é completada pela constatação, inequívoca, de que parte da sociedade entende que reside no Direito Penal, na pura repressão, a real solução para a criminalidade, quer seja a tradicional, quer seja a moderna. Muito presente é, portanto, o simbolismo penal nos chamados movimentos de “Lei e Ordem”.

Através do Direito Penal Máximo, defendido por esse movimento, não podem haver penas alternativas, porque estimulam o cometimento de outros crimes, as penas devem ser mais gravosas e o Direito Penal deve assumir a máxima intervenção em detrimento da intervenção mínima.

Teoria diametralmente contrária àquela já defendida por Beccaria em 1764 quando dizia: “[...] para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.” (BECCARIA, 2003, p. 107)

Ou seja, em pleno século XXI ainda se convive com entendimentos retrógrados e ultrapassados, numa tentativa persistente de se fazer acreditar que trazendo o passado de volta os problemas atuais poderão ser solucionados.

Nada mais equivocado, pois, afinal o passado serve justamente para não se repetir os erros, devendo funcionar como um espelho, capaz de reproduzir aquilo que se pode aproveitar, melhorando o que já tem e não piorando o que já não está bom.

Contrárias a estas distorções do verdadeiro sentido do Direito Penal surgem as correntes defensivas de um Direito Penal Mínimo, cujo entendimento é o de que o Direito Penal deve ser empregado como a ultima ratio.

4.1 Direito Penal Mínimo

Com o intuito de desafogar o sistema prisional, inchado com o grande número de condenados encarcerados em condições subumanas, em que presos provisórios, delinquentes ocasionais e criminosos irrecuperáveis dividem o mesmo ambiente, surge o Direito Penal Mínimo, cujo objetivo é demonstrar a natureza fragmentária do Direito Penal.

Esta concepção do Direito Penal entende que, sendo o mais repressor de todos os ramos do direito, o Direito Penal só deve ser invocado quando estritamente necessário, ou seja, quando nenhum outro ramo do ordenamento jurídico for suficiente para conter a prática lesiva do agente e, o bem em questão seja importante e vital ao convívio pacífico da sociedade.

A adoção do Direito Penal Mínimo nada mais é do que a observação atenta dos direitos fundamentais assegurados pela nossa Carta Magna e pelos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos tão bem recepcionados pelo nosso ordenamento jurídico, conforme se nota do artigo 5º, inciso LXXVIII, § 2º, da Constituição Federal de 1988, abaixo reproduzido:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Na esteira do Direito Penal Mínimo não há espaço para preocupação com casos de pouca importância, pois há uma seleção daquilo que realmente deve ser contemplado pelo Direito Penal, não perdendo tempo com infrações de pequena ou de nenhuma importância, mas dando total prioridade aos casos que realmente necessitam de punição penal, ou seja, aqueles mais gravosos e prejudiciais à sociedade.

Com essa medida poder-se-ia dizer que a justiça não propicia a impunidade, julga com eficácia e gera certeza na punição, pois que ágil e oportuna.

Para isso se faz necessária a retirada de todos os tipos penais incriminadores de pouca importância da tutela do Direito Penal e, somente quando for de extrema relevância e necessidade é que se deve mantê-lo, não se esquecendo de adequar a pena conforme a gravidade do delito, desde que proporcional e a menor das possíveis, como ensina o mestre Beccaria.

Deste modo, tanto a polícia quanto os juízes criminais poderão dar a devida atenção aos casos graves e prejudiciais aos bens mais caros à sociedade, pois só assim se terá tempo para isso, coisa que não ocorre com o atual modelo de política criminal vigente.

Segundo Silveira citando Roxim, Claus a política criminal dever-se-ia orientar por dez ‘mandamentos político-criminais’, a saber:

1º - o Direito Penal deve limitar-se à proteção de bens jurídicos; 2º - o Direito Penal só deve empenhar-se na proteção destes bens jurídicos como ultima ratio; 3º - a retribuição, ou seja, o saldo da culpabilidade, não constitui o fim da pena, e não pode legitimar sua imposição. A imposição de uma pena pode basear-se, exclusivamente, em necessidade de prevenção geral ou especial; 4º - o princípio da culpabilidade deve ser conservado, considerando-se que sua função político criminal consiste na limitação do poder estatal e na distinção entre pena e medida de segurança; 5º - não devem existir diferentes classes ou categorias de penas, graduadas segundo sua gravidade; 6º - como pena primária, deve-se fazer desaparecer a pena privativa de liberdade de até seis meses; 7º - a pena privativa de liberdade de até dois anos deve ser substituída, na medida do possível, por pena pecuniária; 8º - a pena pecuniária pode ser substituída por prestação de serviços à comunidade; 9º naqueles casos em que a pena privativa de liberdade for inadequada, deve ser suspensa, com um período de prova com um caráter geral, para a pena de até dois anos, e, para as restantes, uma vez transcorrido a metade do tempo das mesmas; 10º - a execução das penas e das medidas de segurança deve estar organizada, na medida do possível, como uma execução ressociliadora. (SILVEIRA, 2003, p. 166).

Em relação ao sistema carcerário, este seria beneficiado com a diminuição do número de detentos, pois passaria a abrigar somente aqueles que realmente necessitassem de intervenção estatal, afinal o problema carcerário já conta com bastantes problemas de natureza econômica, pois não são destinadas verbas suficientes para serem empregadas na construção ou melhoria dos que já existem.

Assim assevera MATOS (2006, p. 238):

Ora, o grande problema das prisões no Brasil é carcerário; a mídia mostra rebeliões de presos quase todos os dias, motivadas justamente por superpopulação de celas... O governo não tem demonstrado interesse – apenas promessas eternamente não cumpridas – em dispor de verbas para a construção de grandes presídios, sobretudo regionais, nas cidades pólos de cada Estado.

Sendo assim, o Direito Penal Mínimo surge como uma opção equilibrada, nas palavras de Rogério Greco, que deve ser considerada como tentativa de melhoramento do problema prisional no Brasil.

Deste modo, para ser posto em prática deverá se orientar pelos princípios norteadores e indispensáveis à correta interpretação e aplicação do Direito Penal. Princípios estes que deverão orientar, também, o legislador na criação e revogação dos tipos penais positivados.

4.2 Princípios orientadores do Direito Penal Mínimo

Assim como todos os ramos do direito, o Direito Penal também possui princípios que o orientam no sentido de criação normativa, interpretação e aplicação das regras impostas, sejam eles positivados ou não.

Nossa Carta Magna dispõe de alguns, explicitamente, como no caso do princípio da legalidade, artigo 5º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

Porém, não são incomuns os princípios implícitos no nosso ordenamento jurídico que resultaram da conjugação de vários dispositivos legais e da cultura jurídica formada pelos estudos do Direito Penal no curso do tempo.

A título de exemplo pode ser citado o princípio do nullum crimen sine culpa (não há crime sem dolo ou culpa), ou seja, se existir alguma dúvida em relação ao dolo ou culpa do agente, no caso concreto, este princípio deve ser invocado para que seja alcançada a justiça, pois no Direito Penal a dúvida milita a favor do réu.

Mais diretamente ao Direito Penal Mínimo, segundo Rogério Greco, tem-se como princípios orientadores indispensáveis: princípio da intervenção mínima; princípio da lesividade; princípio da adequação social; da insignificância; da individualização da pena; da proporcionalidade; da responsabilidade pessoal; da limitação das penas; da culpabilidade e da legalidade.

Ambos, tendo como princípio central o da dignidade da pessoa humana, vez que é princípio fundamental do Estado, conforme prescreve o artigo 1º, inciso III da Constituição Federal abaixo transcrito:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - [...]

II – [...]

III – a dignidade da pessoa humana;

4.2.1 Princípio da intervenção mínima

Pedra fundamental do Direito Penal Mínimo, o princípio da intervenção mínima funciona como orientação para o legislador na criação e revogação dos tipos penais. Ou seja, através deste princípio ocorrerá a valoração do bem e sua destinação ao ramo do ordenamento jurídico suficiente à sua proteção.

Sendo assim, o Direito Penal só irá intervir se aquele bem jurídico em questão não puder ser protegido com um dos outros ramos do Direito, menos ofensivo. Pois, o Direito Penal por ser o ramo mais repressivo do ordenamento jurídico só será utilizado de forma subsidiária.

Primeiro passo é saber se o bem em análise é suficientemente importante e relevante para a manutenção da paz social. Na sequência, se for considerado relevante, mas se um dos outros ramos do Direito for suficiente à sua proteção não deverá constar na seara do Direito Penal, que só será utilizado como a ultima ratio.

Este mesmo raciocínio deve ser seguido para a revogação dos tipos penais que um dia já foram considerados importantes, mas que na atualidade já não contam com o mesmo grau de importância que tinham no passado.

Ainda dentro desse contexto Rogério Greco (2006, p. 30) faz uma segunda constatação:

Em uma concepção minimalista, o princípio da intervenção mínima não é o único a ser analisado para fins de criação típica. É tão-somente o primeiro passo. Logo em seguida, devemos analisar se aquele bem, considerado como importante e incapaz de ser protegido pelos outros ramos do ordenamento jurídico, é atacado por uma conduta não tolerada socialmente. Tal raciocínio se faz mister porque, mesmo sendo o bem importante, se a conduta que o atinge for socialmente tolerada, aceita pela sociedade, não poderá haver a criminalização, pois, se assim o fizéssemos, estaríamos, na verdade, convocando a sociedade a praticar infrações penais, pois que ela não deixaria de praticar os comportamentos a que estivesse acostumada.

Deste modo, se uma conduta é considerada tolerável pela sociedade, assimilada e aceita pelo meio social, não pode ser objeto de proibição pelo Direito Penal, mesmo que seja relevante.

Para merecer a proibição ou imposição do Direito Penal, a conduta deve ser antes reprovada pela sociedade, pois do contrário se estaria incitando a sociedade a cometer infrações, pois esta, acostumada com determinadas práticas não se submeteria à proibição imposta.

Neste sentido, o princípio da intervenção mínima salienta a natureza subsidiária do Direito Penal, ou seja, somente em último caso o Direito Penal deve ser invocado. Conforme se pode inferir da afirmação:

O Direito Penal deve ser, enfim, a extrema ratio de uma política social orientada para a dignificação do homem. Semelhante intervenção há de pressupor, assim, o insucesso das instâncias primárias de prevenção e controle social, família, escola, trabalho etc., e de outras formas de intervenção jurídica, civil, trabalhista, administrativa. Vale dizer: a intervenção penal, quer em nível legislativo, quando da elaboração das leis, quer em nível judicial, quando da sua aplicação concreta, somente se justifica se e quando seja realmente imprescindível e insubstituível. (QUEIROZ, 2001, p. 125) apud (GRECO, 2006, p. 81)

E ainda:

O chamado princípio de intervenção mínima, também dito de ultima ratio,visa traçar norte e fronteira para a atuação desse Estado, preconizando que a criminalização só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Existindo outras formas de controle social, suficientemente hábeis para a tutela deste bem, tal criminalização mostrar-se-á inadequada e não recomendável. O Direito Penal deve, pois, representar a ultima ratio legis, só entrando em ação quando o bem jurídico apresentar-se violentamente atacado ou agredido. Assim sendo, não mais é tido, tampouco, o estudo do direito repressivo como solução indiscriminada para todos os problemas e desventuras do homem. (SILVEIRA, 2003, p. 28-29)

4.2.2 Princípio da lesividade

Também reconhecido como princípio da ofensividade, o princípio da lesividade integra-se ao princípio da legalidade, pois serve de critério para a formulação de hipóteses delitivas, bem como de sua revogação.

Deste modo, pelo princípio da lesividade, o Direito Penal só pode interferir, proibindo os comportamentos que sejam ofensivos a um bem jurídico de outrem. De forma que se não houver essa ofensa, não estará autorizado a intervir nas relações humanas.

Assim entende o eminente jurista: “[...] o Direito Penal só pode, de acordo com o princípio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocardo nulla Lex poenalis sine injuria.” (GRECO, 2006, p. 87).

Pode-se dizer que o princípio da lesividade é apenas mais um dos princípios que devem ser observados na criação e revogação dos tipos penais, pois, na verdade, o Direito Penal deve observar todo o conjunto principiológico disponível para que se possa alcançar o sinônimo de justiça.

De observação obrigatória, o princípio da lesividade pode ser observado em nosso ordenamento jurídico quando atitudes como a da automutilação ou suicídio não são puníveis, vez que atentar contra a própria vida ou mutilar-se não ultrapassa a pessoa do agente nem atinge bens de terceiros.

Outro exemplo pode ser encontrado na parte geral do Código Penal Brasileiro, em relação à tentativa, que exige, para ser punido, o início da execução, sendo, portanto, impuníveis os atos preparatórios e a cogitação.

Isto porque enquanto se prepara ou se cogita a prática de determinado delito, ainda não se saiu da esfera pessoal do agente. Não configurando, portanto, comportamento lesivo a bem jurídico alheio.

Desta forma, se o bem jurídico que se pretende proteger é valioso a ponto de sofrer a interferência do Direito Penal, superando a primeira etapa, da intervenção mínima, ainda se deve observar se essa atitude representa uma ofensa (colocação em perigo ou lesão efetiva) a bem jurídico de terceiro.

Sobre esse assunto preleciona o respeitável jurista Luiz Flávio Gomes:

Uma vez que se concebe que a ofensividade é condição necessária, ainda que não suficiente, da intervenção penal e que o delito é expressão de uma infração ao Direito (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido), tem relevância ímpar exigir do legislador a descrição do fato típico como uma ofensa a um determinado e específico bem jurídico. (GOMES, 2002, p. 35) apud (GRECO, 2006, p. 81)

4.2.3 Princípio da adequação social

Assim como os demais princípios já citados, o princípio da adequação social é mais um dos princípios orientadores da criação, revogação e interpretação dos tipos penais.

Através deste princípio o legislador se orientará no sentido de averiguar se determinada atitude é aceita e tolerável pela sociedade quando da criação ou revogação de tipos penais.

Se aceita e tolerável não poderá ser proibida pelo Direito Penal, no caso de querer se incriminar uma conduta já enraizada no costume popular, pois com isto se estaria incentivando à sociedade a praticar crimes, pois esta, acostumada com a conduta não mudaria de opinião só porque o Estado resolveu que deveria proibir.

Citando Roxim, Claus, Silveira (2003, p. 88) em relação ao legislador quando da construção da norma, afirma:

O legislador diz a si mesmo: ‘ (...) estes fatos são socialmente insuportáveis e, por isso, os reprovo. Portanto, os descrevo em um tipo penal e os ameaço com uma pena (...)’. O tipo é, em si mesmo, uma expressão de um juízo de desvalor e, somente assim, é possível entendê-lo.

Este mesmo raciocínio deve ser empregado na revogação de tipos penais incriminadores que apresentavam reprovação, no passado, pela sociedade, mas, hoje já não se tem o mesmo posicionamento.

Ou seja, o entendimento da sociedade deve ser adequado ao fato típico incriminador, como o próprio princípio sugere. Tal fato deve ser reprovado pela sociedade, pois, não se pode incriminar uma atitude que é perfeitamente tolerada, aceita e consolidada. Certamente seria uma proibição ineficaz.

Esse entendimento infere-se da afirmação:

Dessa forma, o princípio da adequação social, conjugado com os princípios da intervenção mínima e da lesividade, abre a possibilidade ao legislador da criação da figura típica, do mesmo modo que também, como o reverso de uma mesma moeda, o alerta para a necessidade de revogação dos tipos penais que não mais prevêem comportamentos inadequados socialmente, servindo, ainda, como importante instrumento de análise e interpretação das figuras típicas. (GRECO, 2006, p. 93)

4.2.4 Princípio da insignificância

Como complemento do princípio da lesividade, o princípio da insignificância expressa que o Direito Penal não deve se ocupar de ofensas inexpressivas e de pouco relevo. O que se leva em conta é o bem jurídico afetado e não a conduta do agente.

Neste caso, mesmo que o bem protegido seja considerado de valor, no plano abstrato, se for ofendido no caso concreto e, esta ofensa for de pouca ou de nenhuma importância, deverá ser retirado da proteção do tipo penal, porque o princípio da insignificância afasta a tipicidade da conduta.

Sendo assim, o princípio da insignificância atuará mais diretamente sob a interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, ou seja, o interprete da lei deverá adaptar o comportamento do agente ao modelo abstrato previsto na norma, voltando sua atenção para a importância do bem ofendido.

Sobre este assunto se manifesta o eminente jurista João Carvalho de Matos (2006, p. 260) citando alguns julgados:

‘Princípio da insignificância – Furto – Pequeno valor da coisa furtada – Atipicidade do fato ante a ausência da lesividade ou danosidade social.’

‘A lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o Princípio da Insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz que revelar a natureza subsidiária do Direito Penal.’ (Tacrim – SP Ac. – Rel. Márcio Bártoli – RT 733/579)

‘Ação Penal – Justa causa – Inexistência – Lesão corporal culposa – Acidente de trânsito – Delito atribuído à mãe da vítima – Inexpressividade da lesão – Aplicação do princípio da insignificância – Recurso de habeas corpus provido.’ (STJ – RT – 705/381)

‘Princípio da insignificância – Crime contra a fauna – Abatimento de animal silvestre – Conduta que não afetou potencialmente o meio ambiente e não colocou em risco a função ecológica da fauna impõe a aplicação do Princípio da Insignificância, uma vez que a conduta dos agentes não alcançou relevância jurídica.’ (TRF – 3ª Região – 2ª Turma – Rel. Juiz Aricê Amaral – RT 747-778)

Porém, apesar de ser obrigatória a utilização do Princípio da Insignificância em muitos casos, como os anteriormente citados, este princípio sobre nenhuma hipótese deve ser invocado nos crimes de homicídio, pois que a vida é bem jurídico de extrema relevância, merecendo, portanto, a proteção do Direito Penal.

Usado principalmente nos crimes contra o patrimônio (furto, peculato), como se viu pode ser invocado, também, nos crimes de lesão corporal e contra o meio ambiente.

4.2.5 Princípio da individualização da pena

Garantido constitucionalmente, o princípio da individualização da pena encontra-se positivado no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, assim redigido:

a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

1. privação ou restrição da liberdade;
2. perda de bens;
3. multa;
4. prestação social alternativa;
5. suspensão ou interdição de direitos;

Em resposta ao comando constitucional, o Código Penal estabelece em seus capítulos II e III do Título V as fases de individualização da pena, e os artigos 5º e 6º da LEP (Lei de Execuções Penais) prescrevem: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.” E: “A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.”

Deste modo, percebe-se que a individualização da pena se constitui de três fases, quais sejam: fase da cominação (prevista no capítulo II do Título V, artigos 53 – 58 do Código Penal), fase da aplicação (capítulo III do Título V do Código Penal, artigos 59 – 76) e fase da execução (artigos 5º e 6º da LEP).

Na primeira fase, chamada fase da cominação das penas, de responsabilidade do legislador, este irá valorar os bens protegidos penalmente e, antes mesmo da tipificação, deverá fazer uma comparação entre eles, atribuindo-lhes valores proporcionais à importância que cada um apresenta.

Assim, ainda na fase da cominação, o legislador apontará as penas mínima e máxima correspondentes a cada violação da norma, com o intuito de proteger o bem jurídico escolhido. Esta deverá se pautar no princípio da proporcionalidade, pois cada bem goza de importância e valor diferentes.

Neste sentido:

Ainda que seja impossível medir a gravidade de um delito singularmente considerado, é possível, no entanto, afirmar, conforme o princípio de proporcionalidade, que do ponto de vista interno se dois delitos são punidos com a mesma pena, é porque o legislador considera-os de gravidade equivalente, enquanto se a pena prevista para um delito é mais severa do que a prevista para o outro, o primeiro delito é considerado mais grave do que o segundo. (FERRAJOLI, 2002, p. 323) apud (GRECO, 2006, p. 103)

Na segunda fase, a da aplicação, de competência do julgador, o juiz aplicará a pena ao caso concreto, conforme os critérios de individualização previstos no artigo 68 do Código Penal: “A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Sobre este assunto Rogério Greco (2006, p. 104) salienta:

Merece ser frisado que, em um Estado Constitucional e Democrático de Direito, quem dita a importância do bem a ser protegido pelo Direito Penal não é o juiz, mas sim o legislador. A lei, na verdade, é que se encarrega de dar a importância que cada bem merece. O juiz, no caso concreto, considerando a importância do bem já ditada anteriormente pela lei, deverá, mediante um trabalho consciente e fundamentado de individualização, encontrar a pena justa para o caso concreto, não podendo, contudo, jamais fugir às orientações legais a que está submetido.

Após analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, um a uma, o juiz, fundamentadamente, fixará a pena base, para só então, observar as circunstâncias atenuantes e agravantes e tentar adequá-las ao sentenciado, atenuando ou agravando a sua pena.

Por fim, o julgador deverá observar as causas de aumento e diminuição previstas no Código Penal e, na sequência, conforme entendimento do artigo 59, aplicar a pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Na terceira e última fase de individualização da pena, fase da execução, esta deveria acontecer conforme a previsão legal dos artigos 5º e 6º da LEP, porém, não é o que exatamente ocorre, ficando, pois, esta última fase seriamente comprometida, ou melhor, desrespeitada por aquele que deveria ser o garantidor da individualização, o Estado.

É sabido que a lei existe, mas não é cumprida, permitindo os mais terríveis absurdos como: condenados de diferentes personalidades e antecedentes, de crimes diversos, todos juntos num ambiente promíscuo e sem nenhuma chance de ressocialização ou arrependimento.     

Contudo, o princípio da individualização existe e é essencial para garantir um Direito Penal equilibrado, devendo ser respeitado completamente para se atingir esse fim. Aqui, certamente se encontra um dos grandes problemas carcerários do Brasil.

4.2.6 Princípio da proporcionalidade

Irmão gêmeo do princípio da individualização da pena, o princípio da proporcionalidade se ocupará de mensurar o valor de cada bem protegido e, é empregado na tipificação e aplicação da pena. Sendo, portanto, de competência do legislador e do julgador.

No primeiro caso, quando da tipificação, o legislador cominará uma pena proporcional ao delito em abstrato, já no segundo caso, o julgador buscará adequar a pena, previamente cominada, conforme o grau de gravidade do delito, usando para isso, a margem de discricionariedade que possui.

Neste caso, ao julgador caberá uma análise detalhada da culpabilidade do agente, que a depender do preceito secundário do tipo, se este assim permitir, e o juiz entender que uma pena privativa de liberdade não é necessária para a reprovação e prevenção do crime, poderá substituí-la por outra menos gravosa. Podendo se basear, ainda, nas regras da Parte Geral do Código Penal.

Este mesmo raciocínio deve ser empregado para evitar uma pena rigorosa, além do necessário para que seja considerada suficiente. O caso concreto sempre irá conduzir o julgador nesta decisão, conquanto que não se afaste dos requisitos legais.

Este princípio encontra-se assegurado em diversas passagens do Texto Constitucional, por exemplo: artigo 5º, incisos XLVI (individualização da pena); XLII, XLIII, XLIV (dando maior rigor aos crimes considerados de maior gravidade) e artigo 98, inciso I (permitindo moderação nos crimes menos gravosos).

Sobre este princípio BONFIM e CAPEZ (2004, p. 130) prelecionam:

Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Com efeito, a pena deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo penas idênticas para crimes de lesividade distintas, ou para infrações dolosas e culposas.                                                  

  Não é um princípio novo, pois já se encontrava presente na Lei de Talião “olho por olho, dente por dente”, foi fortemente defendido por Beccaria no século XVIII e hoje se apresenta como um princípio indispensável na atuação do Direito Penal Mínimo.

4.2.7 Princípio da responsabilidade pessoal

Garantido constitucionalmente através do artigo 5º, inciso XLV da nossa Carta Magna, o princípio da responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da intranscendência da pena ou princípio da pessoalidade, ancorado no princípio da dignidade da pessoa humana, determina que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.

Este princípio garantista é importante porque num passado não muito distante a pena era explicitamente estendida aos familiares do condenado. Exemplo disso é a sentença, já citada anteriormente, proferida contra Tiradentes e seus companheiros, em que seus filhos e netos foram considerados infames e toda família rigorosamente punida.

Por outro lado, muito embora o princípio esteja assegurado constitucionalmente, é sabido que, esta intranscendência da pena não é absoluta, pois, em relação às penas privativas de liberdade e restritivas de direito são pessoais, não há como alguém pagá-las no lugar de outra. Contudo, se a pena é pecuniária, outras pessoas podem ser atingidas, pagando em seu lugar ou sentido os efeitos do desfalque econômico.

Como exemplo pode ser citado o caso dos pais que pagam multas impostas a seus filhos, ou parentes e amigos que se solidarizam e acabam por se submeterem à pena do amigo ou parente, levando a efeito o pagamento imposto. 

Em relação aos efeitos sociais, moral e financeiro fica evidente que a punição de um ente da família é estendida aos demais, tornando, na maioria das vezes, uma situação insuportável para quem tem um parente na condição de condenado.

Cônjuge, filhos, pais, irmãos, todos são atingidos pela força devastadora de uma condenação na família. Ficando, pois, evidente que a pena imposta ao sentenciado é, do ponto de vista informal, uma pena transcendente que ultrapassa a pessoa do condenado.

E do ponto de vista formal, não é absoluta, pois, perde a sua condição de pessoalidade quando admite que outras pessoas efetuem o pagamento de penas pecuniárias.

Por este motivo merece a crítica e advertência de Ferrajoli (2002, p. 334) apud Greco (2006, p. 119):

‘A pena pecuniária é uma pena aberrante sob vários pontos de vista. Sobretudo porque é uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar, de forma que resulta duplamente injusta: em relação ao réu, que não a quita e se subtrai, assim, à pena; em relação ao terceiro, parente ou amigo, que paga e fica assim submetido a uma pena por um fato alheio.’

4.2.8 Princípio da limitação das penas

O princípio da limitação das penas, assim como os demais já citados, tem respaldo no Texto Constitucional e fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. Conforme se pode inferir do artigo 5º, inciso XLVII da CF:

não haverá penas:

1. de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
2. de caráter perpétuo;
3. de trabalhos forçados;
4. de banimento;
5. cruéis;

A redação deste artigo impõe ao legislador uma proibição quanto ao preceito secundário do tipo penal. Afastando do ordenamento jurídico as penas de natureza aflitiva e supliciante.

Quando diz que não haverá pena de morte, exceto em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX, CF, está garantindo que não se cometa erros irreparáveis no Poder Judiciário, a ponto de não haver como corrigir. Pois, após se condenar alguém à morte descobrir que essa pessoa é inocente, não haverá mais como reparar tal erro.

Além disso, garante a integridade física do acusado, em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana. Possibilitando que se consiga atingir o fim almejado da pena: prevenção e ressocialização.

No mesmo sentido entende-se a proibição quanto às penas de caráter perpétuo, pois que estas impossibilitariam a reabilitação do condenado ao meio social, função atribuída à pena. Ficando também limitado o tempo máximo em 30 anos para o seu cumprimento.

No que se refere ao trabalho forçado, não se pode entender que o preso não seja obrigado a trabalhar, pelo contrário, segundo os artigos 39 e 41 da Lei 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal), o trabalho é dever e direito do condenado.

Devendo ser salientado que o trabalho do preso possibilita a remição de sua pena, na proporção de três por um, isto é, para cada três dias trabalhados, um dia de pena remida. Além disso, prepara o apenado para a reinserção no mercado de trabalho.

Na verdade, o que não se tolera é que o preso seja obrigado a trabalhar “com bolas de ferro presas aos pés, recebendo chicotadas caso não cumpra o serviço a contento etc.” (GRECO, 2006, p. 127).

Quanto às penas de banimento, estas tiveram grande aplicação no passado, quando da ditadura militar nos chamados Atos Institucionais. Foi severamente cruel com quem não partilhava da mesma ideologia. Questão completamente superada pela CF de 1988, que garante a liberdade de expressão, a livre manifestação do pensamento, a liberdade política, religiosa e filosófica.

E, em relação às penas cruéis, que também são proibidas, não se pode comemorar, pois, apesar da vedação constitucional, não é respeitada quando se admitem celas superlotadas, sem o mínimo de higiene, privacidade ou condições dignas de espaço, clima, luminosidade. Condições indispensáveis até mesmo para animais, quanto mais para seres humanos.

Neste aspecto pode-se dizer que a pena no Brasil pode ser considerada cruel e degradante. Impossibilitando a recuperação de qualquer indivíduo que assim se encontre.

Para que este princípio seja respeitado e essa situação revertida, deverá haver uma grande mudança no sistema prisional brasileiro, principalmente, no que diz respeito a investimentos na qualidade de vida dos detentos.

4.2.9 Princípio da culpabilidade

De fundamental importância para o Direito Penal Mínimo, o princípio da culpabilidade, encerra em seu conceito o juízo de censurabilidade a ser reprovado pelo direito. Com isto, remete ao Direito Penal somente aqueles casos extremamente censuráveis e reprováveis.

Impende destacar que este princípio deve ser analisado sob três enfoques distintos: como elemento integrante do conceito analítico de crime; como mediador da aplicação da pena; como impedimento da responsabilidade penal objetiva.

No primeiro enfoque, como elemento integrante do conceito analítico de crime, só se terá um injusto penal, se na conduta estiverem presentes suas três características indispensáveis: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Portanto, se a conduta praticada pelo agente se ajustar a um tipo legal positivado estará presente a primeira característica, ou seja, a tipicidade. Só então sendo possível analisar a ilicitude da conduta que, não estando acobertada por nenhuma causa de exclusão será considerada crime.

Porém, não basta que a conduta seja típica e ilícita, é necessário também que ela seja culpável, isto é, reprovável ao seu agente.

Sobre este assunto:

O Direito Penal atual, antes de censurar alguém atribuindo-lhe um crime, afirma não ser suficiente que a conduta seja típica e ilícita (antijurídica), mas sim que possa ela igualmente ser reprovada ao agente, ou seja, que haja um juízo de culpabilidade encerrando referida reprovação. Tal culpabilidade representa a censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por não ter agido de modo diverso, quando poderia fazê-lo. (BONFIM e CAPEZ, 2004, p. 529)

Verificando, o juiz, no caso concreto, pela existência de uma infração penal, passará para o segundo enfoque do princípio da culpabilidade, quando deverá utilizá-la na aplicação da pena, após a condenação do agente.

Nesta fase segue-se a ordem do Código Penal em seu artigo 59, que determina ao juiz fixar a pena-base levando em consideração a culpabilidade do agente como uma das circunstâncias judiciais.

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Grifo meu.

Portanto, a reprovabilidade da conduta será utilizada, neste segundo momento, para aferição da intensidade da pena, ou seja, quanto mais censurável o fato, maior a pena, quanto menos reprovável menor também será sua punição. Não devendo, pois, a pena superar o grau de culpabilidade da conduta.

Por fim, o último enfoque do princípio da culpabilidade consiste em impedir a responsabilidade penal objetiva, que é a responsabilidade do agente independente de dolo ou culpa como acontecia nos tempos primitivos, em que bastava o nexo causal entre a conduta e o resultado.

4.2.10 Princípio da legalidade

Ocupando lugar de destaque para o Direito Penal Mínimo, encontra-se presente na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;” e no artigo 1º do Código Penal “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

Esta presença em ambos os dispositivos legais é importante porque ressalta o caráter constitucional do princípio, vez que no Direito Penal moderno não se admite um conceito de legalidade estritamente formal, respeitando apenas as formalidades do procedimento legislativo.

Pelo contrário, além das formalidades deve-se observar o conteúdo material da norma penal, devendo este coadunar-se com os outros princípios expressos e implícitos em nossa Carta Magna, ou seja, deve está compatível com o texto da Lei Superior.

Este princípio representado pelo brocardo nullum crimen sine poena sine lege se desdobra em outros quatro princípios decorrentes que se apresentam como efeitos ou consequências práticas da legalidade. Quais sejam: nullum crimen nulla poena sine lege praevia; nullum crimen nulla poena sine lege scripta; nullum crimen nulla poena sine lege stricta; nullum crimen nulla poena sine lege certa.

Pela ordem, o primeiro desdobramento assegura que a lei penal deve ser prévia, ou seja, anterior ao fato cometido pelo agente. No entanto, ela deve ser entendida sob duas situações distintas: quando beneficia ou quando prejudica o sujeito ativo do delito.

Na primeira hipótese (quando beneficia) emprega-se o parágrafo único do artigo 2º do Código Penal: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” Ou seja, a lei benéfica não precisa ser prévia.

Na segunda (quando prejudica), por sua vez, encontra respaldo legal no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”. Isto é, a lei que prejudica deve ser anterior ao fato.

Na segunda hipótese de desdobramento do princípio só a lei escrita pode criar crimes e penas, isto é, as leis devem ser promulgadas de acordo com a ordem constitucional, respeitando as formalidades nela inerentes.

Deste modo, os costumes não podem ditar normas nem revogar tipos penais já existentes, pois que estes só devem ser empregados na interpretação dos tipos penais, como ferramenta de compreensão da norma.

No terceiro desdobramento impera a proibição do uso da analogia in malam partem no Direito Penal, pois do contrário, os princípios da lei prévia, da irretroatividade da lei penal mais severa, de nada adiantariam, se em virtude de determinada lacuna pudesse se usar, por analogia, a disciplina de um caso semelhante que viesse a prejudicar o agente.

O mesmo não ocorre com a analogia in bonam partem que diante de uma lacuna involuntária do legislador poderá ser empregado o raciocínio analógico, ressaltando que mesmo nesse caso só é permitido se for uma lacuna involuntária.

Para conceituar o que seria uma lacuna involuntária Rogério Greco (2006, p. 148) cita Leiria (1981, p. 69):

‘Configura-se a chamada lacuna involuntária, quando o fato, posto que revestido de todos os caracteres necessários para ser regulado, situa-se fora do campo de incidência da lei, por não haver sido previsto pelo legislador. Nesta hipótese, inexiste valoração jurídica, e o espaço vazio escapa à vontade da norma, por falta de previsão do legislador. É o inverso do que se verifica nas lacunas voluntárias.                                                                                                                          

Por fim, no último desdobramento do princípio, impera a necessidade de que a lei penal deve ser certa, clara, simples de ser entendida e absolutamente precisa. Qualidades que apontam para o caráter taxativo da lei penal.

Pois, somente assim, a lei penal não poderá ser usada como instrumento de abuso que causa insegurança no meio social, vez que redações imprecisas acarretariam à sociedade incertezas quanto ao que se poderia ou não fazer.

5  CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto e em análise, ainda que superficial, da história do Direito Penal desde o seu surgimento até os dias atuais, percebe-se que o mesmo vem cruzando uma trajetória amplamente discutida, estudada e questionada.

No passado, as Escolas Penais defendendo sua ideologia criticavam o modelo penal vigente e apresentavam sugestões que acreditavam ser a solução para os problemas da época.

Com isto, pouco a pouco foram surgindo inúmeras correntes ideológicas, cada qual a seu modo, numa tentativa compromissada de entender e resolver o problema da criminalidade e a melhor forma de aplicação das punições como meio de prevenção e repressão ao crime.

Não é mera ilusão acreditar que as punições, ao longo dos tempos, sofreram evolução, pois se fizermos uma comparação entre o passado e a atualidade logo percebemos que esta evolução é patente, principalmente com as enormes conquistas e avanços que nos deixaram o pensamento iluminista, em especial as ideias de Beccaria.

Antes do Período Humanitário havia um Direito Penal extremamente vingativo, repressivo, cruel, desumano. Só a partir desse momento é que se levantou a bandeira contra as arbitrariedades penais do Estado soberano.

Foi a partir desse momento que se começou a pregar a necessidade de penas brandas, proporcionais, públicas e eficazes. Aos poucos as penas foram se transformando, perdendo seu caráter meramente repressivo em busca de um objetivo maior, o da ressocialização do indivíduo.

Cite-se como exemplo as penas corporais como tortura, pena de morte, mutilações, em que o corpo do delinquente era o alvo direto das punições e que hoje já não se admite mais, pelo menos sob a proteção do direito brasileiro. Tendo sido revertidas em privativas de liberdade, restritivas de direitos e pecuniárias.

Infelizmente, esta linha temporal não se perfaz apenas de avanços, evoluções ou conquistas, pelo contrário, a sociedade muda e com ela toda a ideologia se transforma, acarretando progressos, mas também retrocessos e, apesar de todo avanço pelo qual tem passado o Direito Penal não tem sido suficiente para se mostrar eficaz no combate à criminalidade.

Com isso, aumentam os problemas da superpopulação carcerária, das péssimas condições de higiene nos presídios, da falta de espaço, luminosidade, ventilação. Enfim, faltam condições mínimas para a sobrevivência dos encarcerados, que dirá alguma chance de ressocialização destes indivíduos.

A ideia de dissertar sobre esse assunto teve por finalidade entender os motivos que levaram ao caos o Sistema Prisional Brasileiro apesar de todos os avanços conquistados. Visando contribuir para despertar o interesse da sociedade em relação a este assunto tão imaturamente discutido no meio televisivo.

Para tanto, a defesa deste trabalho filia-se à corrente dos que repudiam um Direito Penal simbólico como meio de solução para todos os problemas da sociedade. Em contrapartida, aponta-se como sugestão um Direito Penal fragmentário, subsidiário, mínimo, seletivo, devendo ser empregado como a ultima ratio legis.

Afinal, se devidamente utilizado, respeitando todos os princípios que o regem, certamente, poder-se-ia falar em um Direito Penal justo e eficaz. E, consequentemente, influenciaria em todo o sistema prisional, pois este modelo de política criminal abrange o Direito Penal como um todo. Logo, ocasionaria a grande mudança do sistema prisional que a tanto se espera.

Por fim, entendendo ser esse o caminho para a real evolução das punições no Direito Penal Brasileiro, juntamente com a grande maioria da doutrina penalista apresenta-se-o como meio de se fazer respeitar o princípio maior que rege o Estado brasileiro, consagrado constitucionalmente no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARGOLLO, E. A. Evolução das penas no direito penal. Disponível em <http:/www.jurisway.org.br>. Acesso em: 18 mar. 2011;

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2004;

BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004;

BRASIL, Código Penal, Código de Processo Penal, Constituição Federal, Legislação Penal e Processual Penal. Organização Luiz Flávio Gomes, 13 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011;

BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003;

CAPELA, Fábio Bergamin. Pseudo-evolução do direito penal. Jusnavigandi, Teresina, ano 7, n.55, 1 mar. 2002. Disponível em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2795>. Acesso em: 18 mar. 2011;

FERNANDES, Arinda. Panorama do sistema penitenciário brasileiro. UCB, Brasília, 2011;

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006;

GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2006;

JESUS, Damásio E. de. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2003;

MATOS, João Carvalho de. Prática e teoria do direito penal e processual penal. 6 ed. Campinas: Bookseller, 2006;

MAYRINK da Costa, Álvaro. Direito penal: volume 1 – parte geral. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005;

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2008;

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5 ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. São Pulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008;

PAIVA, Mário Antônio Lobato de. Temas atuais em direito e processo penal. Leme – SP: LED – Editora de Direito LTDA., 2001;

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007;

SILVA, José Geraldo da. Direito Penal Brasileiro. Leme – SP: LED – Editora de Direito LTDA., 1996;

SILVA, J. H. B. A evolução das penas: da tortura às penas alternativas. Disponível em <http://www.veredas.favip.edu.br>. Acesso em: 18 mar. 2011;

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.