O presente trabalho tem por escopo traçar um paralelo entre as demandas no judiciário, que tem como causa de pediro dano moral, e as conseqüências que este instituto vem sofrendo diante da dificuldade de se estabelecer quais elementos de fato concorre para que o ser humano tenha sua dignidade ferida, e um dos seus direitos da personalidade lesados, bem como a difícil tarefa de se quantificar um valor para tais lesões imateriais, juntamente com um leque de possíveis decisões “injustas” que podem ser tomadas.
Inicialmente se fará a conceituação do instituto da responsabilidade civil, bem como, de suas ramificações e elementos. Visto que a legislação subdivide a responsabilidade civil em dano material e moral, ainda existindo um rol de outras possibilidades indenizatórias que doutrina e jurisprudência vêm consolidando, desde o advento da Constituição federal de 1988, quando instituiu a possibilidade indenizatória no âmbito não apenas patrimonial, conforme preceitua o artigo 5°, incisos V e X da mesma.
Superadas as definições do instituto do dano moral, é de suma importância delinear os pressupostos para sua configuração, fazendo uma comparação entre a matéria positivada e o que ocorre nos casos concretos, abordando assim os diversos tipos de dano moral e a problemática referente à reparação do dano, discorrendo ainda sobre a natureza jurídica do instituto e as divergências doutrinárias.
Como foco principal da pesquisa é a análise acerca de uma possível industrialização do dano imaterial, visto que a falta de critérios objetivos, a facilidade de demandar gratuitamente e o principio do livre convencimento do juiz, dentre outros possíveis fatores, vêm contribuindo para a vulgarização do instituto, e abarrotando a máquina judiciária de ações muitas vezes descabidas, e decisões pautadas em meros aborrecimentos diários que em nada tem a ver com afronta aos direitos da personalidade.
A ideia de industrialização do dano moral se verifica facilmente numa simples busca de julgados sobre o assunto. É fato notório que as pessoas buscam o Estado com intuito de serem indenizadas por uma diversidade de motivos que tem como causa, uma verdadeira violação a um direito inerente a pessoa humana, também como uma série de outras razões, que na maioria das vezes não passam de dissabores comuns da vida em sociedade.
Visto a dificuldade emvislumbrar, quando efetivamente se faz necessária a tutela jurisdicional com caráter indenizatório para ressarcir dano sofrido, é imprescindível um estudo desenvolvido sobre os parâmetros usados para valoração do infortúnio vivenciado, e os fatores que levam os tribunais decidirem de modo que, em determinadas situações ocorram condenações milionárias, contrariamente a outras de valores irrisórios.
O tipo de pesquisa empregado para a perquirição do trabalho é de natureza explicativa, partindo do pressuposto que se faz necessário o reconhecimento de fatos que concorrem para certos tipos de acontecimentos. Nos dizeres de Antônio Carlos Gil “Esse é o tipo de pesquisa que mais aprofunda o conhecimento da realidade, porque explica a razão, o porquê das coisas.” (2008, p.42)
Juntamente com a adoção do método qualitativo de pesquisa para aferir as causas da problemática, visto que esse tipo de pesquisa de encaixa melhor para a persecução pormenorizada de traços abstratos inerentes ao o problema formulado, que não pode ser traduzido apenas em número.
Opta-se pelo uso do método dialético, que consiste numa abordagem de como as coisas se apresentam, e como certos fenômenos interferem na vida em sociedade e podem ser interpretados de modo que se confronte teses, hipóteses ou teorias.
Fazendo um apanhado de todos os instrumentos e métodos aplicados para a produção deste projeto, é notória a importância do emprego de procedimento técnico de revisão bibliográfica que é desenvolvida alicerçada em materiais já constituídos como livros, periódicos e nesse caso especialmente o estudo de jurisprudências acerca do assunto.
O estudo do crescimento da demanda de ações que requerem indenização dano moral, demonstra grande relevância social visto que busca contribuir de forma indireta pela reflexão acerca do binômio traçado entre o judiciário e a parte que demanda ação de dano moral. Torna-se necessário um diálogo no sentido de estabelecer a diferença de afronta aos direitos da personalidade e os dissabores corriqueiros da vida em sociedade.
Para os presentes acadêmicos e futuros aplicadores direito é considerável a realização desta pesquisa, para que se balize o pensamento entre a liberdade concedida ao juiz e os reflexos sociais e patrimoniais da sua decisão na vida das partes envolvidas.
Contudo o desejo pessoal da realização do trabalhosurge de um carinho particular pela responsabilidade civil no geral, como também pela curiosidade de pesquisar mais profundamente o assunto, haja vista, nos estágios da vida acadêmica me deparei muitas vezes com ações que a meu ver eram muitas vezes descabidas, daí surgiu, uma enorme necessidade de esmiuçar o estudo acerca desse instituto que frequentemente é vulgarizado, causando uma serie de danos aos envolvidos e abarrotando o judiciário.
1Da responsabilidade Civil
O nosso primeiro capitulo versará sobre a responsabilidade civil, visto que, é indispensável para o entendimento dos demais capítulos, que trataram do dano moral a luz da sua industrialização.
- Conceito de Responsabilidade Civil
O termo “responsabilidade” vem do latim respondere, tal expressão tem significado de resposta, ou seja, fazer com que se responda por algo que foi feito. Segundo Silvio Rodrigues “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam” (RODRIGUES, 2003).
Sérgio Cavallieri (2008), em sua obra Programa de responsabilidade civil explica que em seu sentido originário, a responsabilidade manifesta noção de obrigação, incumbência, contraprestação. Juridicamente falando, a expressão não se desliga dessa conotação, pois constitui o dever que uma pessoa tem de reparar a violação advinda da lesão de outro dever jurídico, em termos mais simples, a responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que nasce para restaurar o dano decursivo da violação de um dever jurídico originário.
Existe um leque de definições na doutrina para o instituto da responsabilidade civil, sendo a maioria, no sentido de que, é o fato de alguém reparar a outro, materialmente ou moralmente, por um prejuízo lhe causado.
Na acepção da origem da terminologia e também no sentido jurídico, a responsabilidade civil está sempre associada à ideia de contraprestação, encargo e obrigação. Todavia vale destacar a diferença entre, obrigação e responsabilidade. A obrigação decorre sempre de um dever jurídico primitivo, enquanto que responsabilidade é proveniente um dever jurídico conseguinte, decorrente da violação da anterior (CAVALIERI, 2008).
Logo a obrigação é o laço jurídico que dá ao credor o direito de reivindicar do devedor que cumpra determinada prestação.
A obrigação provém de uma variedade de fontes e deve ser cumprida de livre espontânea vontade, quando assim não ocorre, sucede o inadimplemento, surge daí a responsabilidade. Nota-se que, obrigação e responsabilidade não se confundem.
A responsabilidade só aparece se o devedor não cumpre voluntariamente a sua obrigação, a responsabilidade é, no entanto, o resultado jurídico do descumprimento da obrigação.
A responsabilidade civil pode ser vista sob duas óticas: a do direito objetivo, como sendo o instituto da responsabilidade civil, conjunto de normas e princípios que formam um sistema jurídico com particularidades próprias, e do direito subjetivo, em que se denota a relação que impõe o dever de indenizar no caso concreto.
Nesse sentido, toda ação que tem como conseqüência um dano patrimonial ou moral, requer a intervenção da responsabilidade civil, que tem como objetivo principal, restabelecer o equilíbrio que se encontrava antes da conduta danosa. (GONÇALVES, 2011)
O ordenamento jurídico brasileiro prevê no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal, que é assegurado o direito a indenização decorrente de dano material ou moralmente causado, sendo regulado o instituto pelo Código Civil brasileiro, entre outras legislações infraconstitucionais.
Percebe-se, contudo que diante de um dano causado, fica o causador obrigado a repará-lo, com intuito de devolver a vitima o status quo ante, para que haja o restabelecimento do equilíbrio da situação anterior.
1.2 Elementos da Responsabilidade
São pressupostos imprescindíveis na responsabilidade civil:
Conduta, dano e nexo de causalidade. Sem eles não há que falar em responsabilidade.
A conduta é o comportamento voluntário, positivo ou negativo. Vale ressaltar que, tal conduta deve ser dotada de um mínimo grau de consciência de quem o faça, para que esse comportamento tenha relevância para mundo jurídico.
Maria Helena Diniz (2007) entende que a obrigação de ressarcir, pressupõe uma conduta negativa ou positiva, tida como ato ilícito ou lícito, que se demonstra por culpa ou risco.
Faz-se necessário também, que exista o nexo causal, ou seja, o liame entre a conduta do agente e o dano causado.
É através da averiguação do nexo de causalidade, que se pode concluir quem foi o agente causador. Por isso se trata de um pressuposto indispensável. (Venosa, 2004).
Não se pode falar em responsabilidade civil sem falar em dano, este elemento, nada mais é que o prejuízo sofrido pelo agente. O agravo sofrido pela vitima pode ser de natureza moral ou material, como também ser coletivo ou individual.
Vale ressaltar que, nem todo dano merece ressarcimento, assim como nem todo ato ilícito resulte em um dano. O que leva a seguinte conclusão: Só existirá reparação, em regra, se a conduta produzir dano. Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa: “Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização” (2004,p.67 )
1.3Responsabilidade civil e responsabilidade Penal
O termo “responsabilidade” como já fora citado acima, trás consigo a idéia de recomposição.
Antigamente em Roma não existia diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, todo meio de reparação era tido com uma pena imposta ao malfeitor. Uma suave distinção que se percebia, era que independente da responsabilidade ser ou não penal, a indenização em dinheiro era a única forma de punição no caso de atos que não fossem criminosos. (GONÇALVES, 2011, p.41)
A respeito da diferença entre a responsabilidade penal e a civil, Carlos Roberto Gonçalves explica que:
No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação. (GONÇALVES, 2011).
Se ao promover o dano, o agente infringe também, a legislação penal, ele é ao mesmo tempo, obrigado na seara civil e na penal. Tendo que responder perante a vitima particularmente, e perante a sociedade, partindo do pressuposto que o fato se incorporou de características que necessita da intervenção da responsabilidade civil e obriga a interferência do sistema repressivo estatal. Quando no caso concreto, não estão presentes elementos que caracterizem um delito penal, a harmonia quebrada se restaura com a reparação civil.
1.4Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade contratual surge, quando há o descumprimento de uma obrigação que adveio de um contrato, seja ele formal ou não.
É o que ocorre quando uma pessoa faz uma viagem de aérea, e obviamente assina contrato com a empresa, que conseqüentemente assume a responsabilidade de transportá-la ao seu destino com segurança. Se no decorrer da viagem ocorre um
acidente, e o passageiro fica lesionado, surge para a empresa à obrigação de ressarci-lo com perdas e danos, conforme o art. 389 do Código Civil.
Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.44) diz que: “Acontece o mesmo quando o comodatário não devolve a coisa emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu; com o ator, que não comparece para dar o espetáculo contratado”. [...]
De outro lado existe a responsabilidade extracontratual, que reside no fato dela não derivar de um contrato anterior. É o que está disciplinado no art. 186 do código civil, “aquele que causa dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Nota- se que na responsabilidade contratual, o ofensor desobedece a um acordo de vontade, enquanto que na extracontratual, não existe vínculo algum, havendo apenas a infração a um dever legal.
1.5Responsabilidade subjetiva e objetiva
Em regra o Código Civil de 2002, adota o princípio da responsabilidade subjetiva baseado na culpa (art. 186 c/c art.927, caput), não obstante também adote, subsidiariamente, a responsabilidade objetiva que independe de culpa, nos moldes da lei, ou quando a atividade desenvolvida normalmente coloque em risco direitos de outrem (art.927, parágrafo único).
De forma sintética, o princípio da responsabilidade subjetiva trás em seu bojo que, a existência de dolo ou culpa por parte do agente causador dano, é imprescindível para que haja obrigação de indenizar.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves: “Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável”.(2012, p.40)
Em contrapartida a responsabilidade objetiva, ou legal como é chamada por alguns, independe da comprovação de dolo ou culpa do agente, necessita apenas do nexo de causalidade entre sua conduta e o dano causado à vitima.
A lei determina que para certas pessoas em situações especificas, a reparação de um dano não pressupõe a comprovação de culpa, este é ponto crucial da responsabilidade objetiva, porque depende da culpa, e se perfaz apenas com o liame entre a conduta e o dano[...] (GONÇALVES, 2011)
1.6Funções da Responsabilidade
É comumente pensarmos que ao ser violado direito de outrem, estaremos diante de uma possível reparação apenas se o autor agiu com grau de vontade ou com culpa ao realizar tal conduta danosa, e que a reprovação moral por tal feito, seria suficiente, por algum tempo essa afirmação teve sentido, mas perdeu sua razão ser, uma vez que se verificou que não haveria justiça para ambas as partes.
Ante o exposto, compreende-se que em nosso direito a idéia é que, a função da responsabilidade civil atém-se à reparação o dano.
Então, não sendo possívela reparaçãoin naturado dano, busca-se restituir o prejuízo sofrido pela vítima ou compensar seu dano por meio de umequivalente, ou valor em dinheiro. Na pronuncia do art. 944 do nosso Código Civil: “A indenização mede-se pela extensão do dano.” A preocupação do legislador, dessa maneira, é tão somente com a figura da vítima, do qual dano se busca extinguir ou ao menos amainar.
Nãoimportando o grau de reprovação daconduta do ofensor, a proporção da sua culpa, a sua condição financeira, a vantagem por ele obtida com o ilícito ou quaisquer outras circunstâncias que a ele digam respeito.
Acertada aresponsabilidade, o valor da indenização é medido somente pela extensão do dano ouprejuízo.
Há de se entender que os preceitos acima tornaram-se antiquados, diante da carência desinente dos novos problemas vivenciados pela sociedade atual, que requer soluções mais enérgicas e convenientes com a percepção de uniformidade e justiça que vivem as pessoas. (GONÇALVES, 2011)
Percebeu-se que o ato de ressarcir a vitima pelo dano sofrido é algo meramente pequeno, diante da grandiosidade que alguns danos causam, não só na vitima, mas em toda sociedade, afetando toda uma a harmonia social. Sendo necessário vislumbrar um rol de possibilidades dentro da razão de ser da responsabilidade civil.
Atualmente, pode-se afirmar serem três as principais funções exercidas pela responsabilidade civil: indenização da vítima, punição ao causador e prevenção de comportamentos anti-sociais
1.7Função reparatória
Essa talvez seja a mais importante função da responsabilidade, aquela que tem como objetivo principal, devolver ao indivíduo lesado o statu quo ante, fazer retornar a vitima a situação que ela se encontrava antes do evento que a causou dano.
A função reparatória, também conhecida como ressarcitória ou compensatória, surgiu da necessidade de recompor um estado alterado pelo dano, apagando ou minorando seus efeitos. Segundo Cavalieri Filho (2008). Sendo essa a principal função da responsabilidade civil, ou seja, a de recompor a harmonia jurídica violada, avistando paradigma na essência primordial de se fazer justiça.
Embora muito importante vale ressaltar que, nos danos morais essa função, age apenas como um paliativo, uma vez que na maioria das vezes não se pode restabelecer completamente os danos causados, pois, tratando de dano moral é demasiadamente complexa a reparação equivalente.
No entanto, essa função não está livre de desaprovações, visto que, nenhuma reparação por mais que assuma caráter compensatório, acabará com a dor decorrente da lesão, a responsabilidade civil sozinha não tem capacidade de automaticamente, de colocar o ofendido na situação anterior a violação. (FARIAS,ROSENVALD, NETTO, 2014)
1.8Função punitiva
A função punitiva marcada no passado como uma pretensão de vingança permanece nos dias de hoje, mas com outra conotação, visando retribuir a ilicitude com uma sanção imposta ao transgressor, sempre de modo correspondente ao dano.
Essa função, presente na antiguidade jurídica,havia sido quase que esquecida nos tempos atuais, após a clara determinação de espaços destinados à responsabilidade civil e à responsabilidade penal. Sendo esta última responsável pela pretensão punitiva.
No entanto, quando surgiu a necessidade de aceitar a restituição ao dos danos extrapatrimoniais, constata-se que existe ali também a noção de uma função punitiva da responsabilidadecivil.
É o que ocorre, com os familiares da vítima de um homicídio, por exemplo, o recebimento de uma compensação econômica despendida pelo assassino, demonstra uma vingança com outra roupagem, pois no imaginário das pessoas estaríamos diante dapunição do ofensor pelo mal causado, quando ele vem a ser condenadoa pagar uma indenização.
Por isso, a incumbência de restaurar a perda legitima uma espécie de pena privada, uma vez que estabelece uma sanção civil, por advir de desobediência à norma de direito privado, na qualé de o interesse particular, e, em sua essência , é reparatória,haja vista abranja indenização por dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato lícito (DINIZ, 2009).
1.9Funçãopreventiva
A função preventiva ou dissuasória difere-se da punitiva por não visualizar uma conduta passada, por outro lado, busca obstar condutas futuras. Isto é, usa- se a responsabilização civil como instrumento capaz de alertar todas as pessoas, sobre como viver sem causar danos às outras.
É inevitável que se enxergue um pouco desses resultados nas funções anteriores, mas o que distingue é que esses resultados é como se fossem “efeitos colaterais” das medidas tomadas, enquanto que a função dissuasória tem como finalidade a prevenção geral.
O meio para se alcançar isso, consiste na condenação do responsável à reparação/compensação de danos individuais.
Encerrado a questão das funções da responsabilidade civil, se faz necessário uma breve abordagem a respeito do instituto da punitivedamages ou teoria do desestimulo, que influenciou e influencia até hoje as decisões referentes à responsabilidade civil.
1.10 PunitiveDamages
O punitivedamages tem origem nos Estados Unidos da América, e tem como objetivo principal a aplicação de uma punição severa, para que o autor, ao sofrer uma forte diminuição patrimonial, sinta-se desestimulado a reiterar-se na conduta lesiva. Todavia, há que se levar em conta, que não é porque, no direito norte-americano vem dado certo, que no Brasil funcione da mesma forma. Ora, é fundamental considerar as discrepâncias de ordem econômica, histórica e cultural, bem como as particularidades que envolvem o sistema common Law, em detrimento do sistema jurídico brasileiro e da proeminência do direito legislado adotado pelo Brasil.
As criticas que envolvem a aplicação dessa teoria, estão ligadas ao fato de se dissolver o binômio punitivo-compensatório das indenizações, para encaminhá-las a julgamentos milionários, fazendo com que a reparação do dano moral tenha valor altamente superior ao do próprio dano, acarretando o que é chamado de enriquecimento ilícito e descaracterizando totalmente o objeto da indenização, contribuindo sem dúvidas para a banalização dos pleitos indenizatórios.
A terceira turma do STJ não entendeu da forma supracitada, e decidiu em prol da aplicação da teoria do desestimulo:
Trata-se, na origem, de ação indenizatória ajuizada por ex-presidente da República, recorrente, contra grupo editorial, recorrido, em razão de matéria publicada em revista de propriedade da última. Segundo o recorrente, a reportagem agrediu-o com uma série de calúnias, injúrias e difamações.O juízo a quo julgou improcedente o pedido. O tribunal de origem reformou a sentença, fixando a indenização em R$ 60 mil.O recorrente interpôs recurso especial alegando, em síntese, que o valor da indenização foi arbitrado com excessiva parcimônia, violando o art. 944 do CC, não tendo sido levada em consideração a qualificação das partes envolvidas, a repercussão do dano causado e o lucro auferido pela recorrida com a publicação da reportagem injuriosa. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso por entender que a lei não fixa valores ou critérios para a quantificação do valor do dano moral. Ademais, essa Corte tem-se pronunciado no sentido de que o valor de reparação do dano deve ser fixado em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. No caso, o desestímulo ao tipo de ofensa, juridicamente catalogada como injúria, deve ser enfatizado. Não importa quem seja o ofendido, o sistema jurídico reprova sejam-lhe dirigidos qualificativos pessoais ofensivos à honra e à dignidade. A linguagem oferece larga margem de variantes para externar a crítica sem o uso de palavras e expressões ofensivas. O desestímulo ao escrito injurioso em grande e respeitado veículo de comunicação autoriza a fixação da indenização mais elevada, à moda do punitivedammage do direito anglo-americano, revivendo lembranças de suas consequências para a generalidade da comunicação de que o respeito à dignidade pessoal se impõe a todos. Por outro lado, não se pode deixar de atentar aos fundamentos da qualidade da ofensa pessoal considerados pela douta maioria no julgamento, salientando que o recorrente, absolvido, mesmo que por motivos formais, da acusação da prática do crime de corrupção e ainda que sancionado com o julgamento político do impeachment, veio a cumprir o período legal de exclusão da atividade política e, posteriormente, eleito senador da República, chancelado pelo respeitável fato da vontade popular. Diante dessa e de outras considerações, definiu-se o valor de R$ 500 mil, fixado à dosagem equitativa em consideração às circunstâncias objetivas e subjetivas da ofensa, ligadas ao fato e suas consequências, bem como à capacidade econômica dos ofensores e à pessoa do ofendido. Vencidos em parte o Min. Relator e o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, que proviam em menor extensão ao fixar a indenização em R$ 150 mil. REsp 1.120.971-RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/2/2012.
Nota-se, que em primeira instancia o pedido foi julgado improcedente, posteriormente vindo a ser fixado em R$ 60.000,00 reais pela reforma da sentença no tribunal, o recorrente não satisfeito e embasando seu pedido na teoria do desestimulo, interpôs recurso especial na corte superior, que deferiu a o recurso definindo um valor de R$ 500.000,00, ficando nítida resquícios do punitivedamages arraigados em alguns magistrados.
- Dos Direitos da Personalidade
Se danos morais é violação aos direitos da personalidade, algumas palavras sobre esse tipo de direito mostram-se necessárias.
Os direitos da personalidade para Goffredo Telles Júnior (1998) são os direitos abstratos da pessoa de defender o que lhe é inerente, ou seja, a identidade, liberdade, honra imagem, e etc. Sendo os direitos naturais relativos ao fato de estarmos vivos. Esses direitos destinam-se a proteger a dignidade da pessoa humana.
Dizem-se direitos da personalidade tudo aquilo que nasce com o homem, uma vez que, refere-se à personalidade no sentido de características próprias da pessoa humana, sem nenhum tipo de alteração sofrida pelo meio. Os direitos da personalidade é um conjunto de direitos inato a qualquer pessoa, origina-se no momento da concepção e não tem prazo para dizimar-se.
Ante o exposto, é pertinente a colocação do Jurista César Fiuza em relação ao instituto:
Na realidade, há duas acepções para o termo personalidade. Na primeira acepção, é atributo jurídico conferido ao ser humano e a outros entes (pessoas jurídicas), em virtude do qual se tornam capazes, podendo ser titulares de direitos e deveres nas relações jurídicas. A pessoa, por ser dotada de personalidade, é o elemento subjetivo da estrutura das relações jurídicas.
Numa segunda acepção, a personalidade é um valor, “o valor fundamental do ordenamento jurídico e está na base de uma serie aberta de situações existenciais de tutela”. Daí se falar em direitos da personalidade [...] (2005, p.115, grifos do autor)
A constituição federal resguarda os direitos da personalidade em uma diversidade de artigos, mas a titulo exemplificativo, preleciona em ser art.5°: [...] “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; da mesma maneira que o art. 220, também da CF/88, que assegura a manifestação de pensamento, de criação, e a informação, em conformidade com o art. 5º, incisos IV e V e o rol das garantias fundamentais, entre outros tantos exemplos, código civil também faz menção aos direitos da personalidade, dispostos nos artigos 11 a 21.
A dignidade da pessoa humana está diretamente atrelada aos direitos da personalidade, posto que estes se fossem respeitados e devidamente cumpridos pelo estado, e pelas pessoas nas relações privadas, falaria do ápice da dignidade da pessoa humana.
Logo nota- se que os direitos da personalidade uma vez positivados, ganham natureza de direito fundamental, tendo como linha de chegada a dignidade da pessoa humana, e o caminho a ser seguido, os direitos da personalidade.
2.1Teorias sobre o início da personalidade
O tema está longe de ser pacífico na doutrina, no entanto o código civil no seu art. 2° prevê "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”; demonstra nitidamente ser adepto da idéia que a personalidade se inicia a partir do nascimento com vida, quando o feto é retirado do útero materno e respira pela primeira vez, mesmo que segundos depois o mesmo venha a falecer. “A vida do novo ser configura-se no momento em que opera a primeira troca oxicarbônica no meio ambiente”. (PEREIRA, 2002, p. 219)
Acima podemos verificar a teoria natalista, adotada também pelo civilista Cesar Fiuza que pontifica “A personalidade das pessoas naturais ou físicas começa no momento em que nascem com vida. Permanece por toda existência da pessoa, que só a perde com a morte”. (2004, p.116) que consiste nos nascimento com vida, muito embora a doutrina se divida em mais duas correntes, a teoria concepcionista e a teoria “condicional”, que pontuaremos adiante.
A teoria concepcionista defende que o nascimento com vida não é o ponta pé inicial para se obter personalidade jurídica, e sim o instante da concepção, ou seja, essa tese garante ao nascituro personalidade jurídica.
A principal iniciadora dessa tese no Brasil foi Silmara JunyChinelatto, que explica a respeito do assunto que a circunstancia de nascer com vida apenas reafirma o direito patrimonial, logo torna- se cada vez mais palpável a ideia defender no pré-natal direito relativo à vida, a integridade física, a honra e a imagem, uma vez que esses atributos são inatos ao nascituro desde a concepção,motivo pelo qual se justifica a proteção á possibilidade de indenização pelos danos que lhe sejam causados.(PAULA, 2013)
Ainda há quem defenda uma terceira corrente, que acredita que o Direito pátrio é adepto de uma teoria intermediária, chamada teoria concepcionista da personalidade condicional. Tal tese defende que havendo o nascimento com vida, a personalidade retroage até o momento da concepção.
É mister, lembrar que o que prevalece nas doutrina e na jurisprudência atual é a tese que advoga a teoria natalista, que ao meu ver é sustentado de forma cristalina pelo art. 2° do Código Civil, ao declarar que é o nascimento com vida que gera a personalidade.
Adiante, se faz necessário pontuarmos brevemente a respeito das características dos diretos da personalidade, para vislumbramos de forma clara o liame entre a lesão a estes e dano moral.
2.5 Características dos direitos da personalidade
Sendo os direitos da personalidade, um conjunto de normas que tutelam as características inatas ao ser humano, esses direitos possuem características próprias que o diferencia dos demais.
Por sua vez, os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, extrapatrimoniais e imprescritíveis, logo os direitos da personalidade são:
Absolutos, por serem opostos contra todos, pois dele deriva um dever geral de abstenção;
Intransmissíveis, de modo que não se pode trespassar para outrem hereditariamente. Nascem e morrem com o seu possuidor, pois é indissociável a seu ser, o que significa que ninguém pode usar em nome de outrem, bens como a vida, a liberdade a honra etc;
Indisponíveis, por não poderem ser transferidos a terceiro;
Extrapatrimoniais, já que não tem natureza econômica.
Imprescritíveis, haja vista, não há prazo determinado para seu exercício.
Feitas as devidas menções aos direitos da personalidade, consigno encerrada a abordagem desse questionamento, passando então a tecer considerações acerca do instituto do da moral.
3DO DANO MORAL
Antes da promulgação da Constituição federal de 1988, era escassa a ideia de dano moral, uma vez que ordenamento pátrio não fazia alusão a possibilidade indenizatória do dano imaterial. Após suapromulgação revelou-se no artigo cinco, inciso V o seguinte texto:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e àpropriedade, nos termos seguintes:
V - é de assegurado o direito resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem daspessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moraldecorrente de sua violação;
Os questionamentos acerca da possibilidade de se indenizar ou não dano moral, não era mais questão controvertida, a existência de direito a indenização do dano moral tornou-se fato consumado na doutrina e na jurisprudência brasileira.
Não podemos dizer o mesmo em relação ao conceito do que vem a ser o dano moral, a doutrina ainda não consolidou entendimento unânime acerca da definição do dano moral, tal situação acarreta uma grande preocupação no tocante as indenizações, mas falaremos a respeito em outro momento no decorrer do trabalho.
Diante disto, percebe-se que o conceito do dano moral sofre intermitentes mudanças com o passar do tempo, alguns autores afirmam ser o dano moral, tudo aquilo não atinge em nada o patrimônio material da pessoa, essa forma de explicar o dano moral é chamada de vertente negativa, sendo pouco esclarecedora.
Savatiercitado por Cavalieri (2009, p.79)diz que: “dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perca pecuniária’’.
Para os que adotam um posicionamento de ordem positiva, entende-se como dano moral a dor e o constrangimento exarcebado que foge dos parâmetros da normalidade.
O dano moral deve ser visto à ótica da constituição da federal, tendo como principal fundamento jurídico a dignidade da pessoa humana.
A carta magna resguarda todos os direitos fundamentais, sendo este paradigma de aplicação do dano moral é mínima a possibilidade de se fazer injusta uma decisão que trate de tal assunto.
Ante o exposto, no mesmo sentido Cavalieri filho explica:
“Á luz da constituição vigente podemos conceituar dano moral por dois aspectos distintos. E sentido estrito, dano moral é a violação do direito a dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada da honra e da imagem corolário do direito a dignidade que a constituição inseriu em seu art. 5°, V e X, a plena reparação do dano moral”. [...](2008. P.80)
Nesse viés pode se afirmar que o dano moral é a lesão aos direitos da personalidade, ainda que dessa lesão não surja conseqüências graves de ordem psicológicas, o que é pouco provável que não aconteça. O simples fato de alguém ser violado no seu mais íntimo dos direitos, que é a sua dignidade, já pressupõe o dano moral, e todas as conseqüências que advirem deste, nada mais é que uma espécie de efeito colateral.
Na mesma senda do que temos versado,Silvio de Salvo Venosa (2008,p.296)a respeito do que efetivamente gera o dano moral, entende que éum desconforto totalmente suportável esperar alguns minutos em uma fila para conseguir atendimento de um serviço público ou privado; é incômodo inaceitável e afronta a dignidade da pessoa humana ficar numa fila mais de 24 horas para se conseguir matricular o filho em uma escola pública ou para ser atendido pelo sistema único de saúde, como noticiam com freqüentemente os órgãos da imprensa.
Compreende-se pelo entendimento supramencionado que não é qualquer desalento que necessita que provoca a ocorrência do dano moral, é impreterível que fique comprovado a lesão a esfera da personalidade
2.1 BREVE HISTÓRICO DO DANO MORAL
Preliminarmente é relevante explanar a respeito das transformações histórica que o instituto do dano moral sofreu, e ainda vem sofrendo, para entendermos as modificações que o mesmo trouxe para a seara da responsabilidade civil, como um dano que pouco era reconhecido, atualmente é pedido quase obrigatório na maioria das demandas.
A trajetória do dano moral se divide em dois períodos, o primeiro, antes da Constituição Federal de 1988 e o segundo momento, após o advento da mesma.
Antes da promulgação da CF/88 a legislação brasileira não contemplava a indenização por dano moral, alguns doutrinadores divergem ao tratar do assunto, uma vez que no Código Civil de 1916, determinados dispositivos faziam alusões à expressão “violação de um direito”, para os adeptos dessa idéia, a aceitação do dano moral estaria implícita e abrangeria todas as formas de lesões, até os puramente imateriais.
Ocorre que mesmo diante dos possíveis erros de hermenêutica a jurisprudência continuava irredutível, no sentido de não se indenizar do dano moral. Posteriormente verificou-se a aceitação da reparação moral, quando associado de um dano material, mas o curioso era que na contagem da indenização, o que se percebia era uma aceitação disfarçada, pois na verdade o que estava se indenizando eram os prejuízos patrimoniais e não morais, o que revelava o enaltecimento do patrimônio e a diminuição da pessoa. (Chaves, Rosenvard, Neto, 2014)
O posicionamento do STJ por volta dos anos sessenta permaneceu no sentido de que só era possível indenizar o dano moral se dele decorressem danos materiais.
A discordância tradicional à reparação por danos morais rodeava na falta de paridade entre a dor e a pecúnia. A explicação para não indenizar estava na idéia de que não era possível conjecturar o sofrimento, logo não é possível indenizá-lo. Esse modo de apreciar o assunto resultava em decisões injustas, ou melhor, em situações injustas, visto que não há que falar em decisão, se as pessoas sequer tinham incentivas para pleitear ressarcimento pelos danos morais sofridos.
Caminhando para uma possibilidade de reparação mais palpável, surge a súmula 491 do STF, que em sua dicção: “É indenizável o acidente que cause morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”. Isto é, o que estava acontecendo não era uma indenização no sentido real da palavra, na verdade não existe nem reflexo de uma reparação pela perda de um ente querido, e sim a perda de uma renda, a perda de uma força laboral no seio familiar.
Com a constituição de 1988 nascia de fato a indenização por danos morais, resguardado em ser art.5°, incisos V e X, de forma expressa, sem deixar margens a dúbias interpretações. O homem passa a ser o centro do ordenamento jurídico e deixa de ser mero detentor de direitos e deveres, vez que a dignidade da pessoahumana passou a ser principio fundamental, pelo qual se rege o estado democrático de direito.
À frente, entraremos no cerne do trabalho em questão e falaremos acerca dos pressupostos da caracterização do dano moral, bem como, suas peculiariades no direito legislado e sua ampla discussão na doutrina brasileira.
Configuração do dano moral
Para configurar-se o dano moral, é indispensávelà confirmação dos seguintes elementos: a) ação ou omissão do agente; b) ocorrência de dano; c) culpa e d)nexo de causalidade.
Haverá direito a indenização por danos morais, independente de aresponsabilidade ser subjetiva ou objetiva, se houve a lesão aos direitos da personalidade, e conseqüentemente dano moral, este pode e deve ser indenizado. Este não é mais um problema para o instituto, a dificuldade agora reside na avaliação desses danos. Pois se falando em reparação por danos morais deve ser considerado o abalo sofrido e aseqüela resultante da ocorrência do dano.
Atualmente os tribunais vêm padecendo com a proliferação de pleitos reclamando indenização por danos morais, todavia, a maior parte destas enxurradas de ações não integra os pressupostos para o cabimento do dano moral.
O dano extrapatrimonial em muitas situações é confundido com meros aborrecimentos, o que causa grandes malefícios a maquina judiciária, abarrotando-a de demandas sem nexos, ocasionando insegurança jurídica e despregitigiando o instituto do dano moral, outrora tão difícil de ser concedido.
A constituição Federal de 1988 garante o direito à indenização pelo dano patrimonial ou extrapatrimonial que deriva da violação dos direitos da personalidade, no inciso X do art. 5º, verbis: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Ora estejam denominados de forma explicitas na carta maior, o rol de direitos à indenização por danos morais, não é de caráter taxativo, haja vista, a complexidade da sua configuração, entretanto não justifica a banalização do mesmo.
Há de se entender que nem toda insatisfação do cotidiano requer o aparato judicial, com o intuito de remediar meros contratempos e transtornos naturais da vida em sociedade.
Nesse sentido, descreve Antônio Chaves, citado por Nehemias Domingos:
Há que se ter prudência de tal sorte que não venha a se reconhecer a existência de dano moral em todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitando sejam extraídas da caixa de Pandora do direito, centenas de milhares de cruzeiros. (2011, p.8)
Observa-se que não é tarefa fácil delimitar no caso concreto, o que vem a ser um desgaste normal da rotina social ou danos morais. Essa é questão maisagoniante, justamente por falta de preceitos objetivos na legislação pátria, o que permite que o magistrado busque suporte na doutrina e na jurisprudência para avaliar ou não a configuração do dano moral.
Todavia, é recomendado que na análise do dano moral se tenha sensatez e prudência, de modo que o homem médio consiga visualizar ou não a caracterização da lesão a um dos bens inerentes a dignidade da pessoa humana
De outra banda, vale destacar que os elementos que conduzem a configuração do dano imaterial, a dor tanto física quanto moral, merece atenção especial, como um dos elementos fundamentais para a explicação da sua razão de ser.
Muito embora não se possa aferir precisamente a extensão da dor da vitima, é irrefutável, por exemplo, a dor dos pais que perderam um filho de forma violenta, assim como a dor física de alguém que teve seu corpo lesionada gravemente. Em situações como estas, não há como negar, que os impactados sentirão grande sofrimento a ponto de seremferidos na esfera da sua personalidade, esta resguardada constitucionalmente.
Os próximos tópicos trarão à baila as espécies do dano moral, suas classificações, os critérios que os definem, bem como as particularidades dessas ramificações do instituto do dano moral.
Tipos de dano moral (Direto e Indireto)
Os danos morais se subdividem em diretos e indiretos, de acordo com os bens jurídicos tutelados que foram ofendidos.
Ensina-nos Maria Helena Diniz, (2007, p.91) que o dano moral direto representa a violação a um interesse de ordem extrapatrimonial abrangido nos direitos da pernalidade, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade, a imagem, e entre outros; e está diretamente ligada a uma lesão à dignidade da pessoa humana.
Sobre o dano moral indireto (DINIZ, 2007.91), este consiste na lesão diretamente patrimonial, e que de forma indireta produz um menosprezo a um bem extrapatrimonial, ou seja, causa de forma indireta uma perda na esfera da personalidade.
Logo se demonstra que dano moral direto limita-se à lesão a um interesse a um bem jurídico moral, pois fere diretamente os atributos da sua personalidade.
De outro lado, o dano moral indireto se revela pela danificação de um bem patrimonial, e que de certa forma ultrapassa o plano material, de modo que repercute no campo sentimental da pessoa, logo esse incidente fere não só o patrimônio da vitima, violando indiretamente sua personalidade.
Dano Reflexo ou a Ricochete
Esta classificação refere-se ao sujeito legitimado na esfera processual para reclamar indenização.
È totalmente factível apurar a subsistência tanto do dano direcionado quanto do dano a ricochete, que alguns chamam reflexo. É de suma relevância registrar que, enquanto o dano direto se consuma no ataque direto a própria vitima, o dano a ricochete é conseqüência do ilícito principal, como se uma ação direta, respingasse seus resultados além da própria vitima.
Um grande exemplo diz respeito à possibilidade de indenizarem-se os pais pela morte do filho, coaduna-se com o entendimento da Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal “É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”.
Sendo possível, verificar-se a ocorrência do dano moral pela perda de um filho, bem como, de forma indireta, o dano material que adveio do mesmo fato, uma vez que o mesmo tinha a perspectiva de um dia auferir renda. (MELO, 2011, p.59)
Exaurida as reflexões que cercam o dano moral em espécies, passaremos adiante para o eixo central do assunto em comento, que reside nas implicações sobre uma possível “indústria do dano moral”
4. A “industrialização do dano moral”
Nos capítulos anteriores, conceituamos o dano imaterial, discorremos acerca das suas particularidades e evolução histórica, a partir de agora trataremos do objeto desta pesquisa, a saber, o problema da “industrialização do dano moral” e o posicionamento da doutrina a respeito dessa problemática.
A palavra industrialização significa o processo de criação de uma quantidade cada vez maior de um produto, usando-se máquinas de produção em serie, com intuito de auferir lucros cada vez maiores e de forma mais rápida. Daí surge a analogia critica ao instituto do dano moral, partindo de uma análise metafórica, na situação acima, a industrialização representa a banalização. O produto seria o instituto do dano moral, as máquinas de produção retratam o judiciário, e o fato de auferir renda, demonstra-se aos litigantes de má fé, que vêem no processos indenizatórios um meio de enriquecimento.
Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, reforçado pelo Código de Defesa do Consumidor lei (lei 8.078/1990), juntamente com o Novo Código Civil/2002 (lei 10.406/2002), o dano imaterial vem tomando proporção e ganhando destaque, sendo discutido em longa escala por diversos doutrinadores, e causando discussões acaloradas acerca do seu cabimento na jurisprudência.
A reparação do dano moral deixou de ser mera expectativa e passou a ser uma realidade tangível de conhecimento de todos e não apenas dos operadores do direito.Com a informação da massa brasileira sobre seus direitos, associado à enorme proteção jurídica e devotamento à matéria a partir da sua consagração em 1988, vem verificando-se, ultimamente, uma proliferação de demandas requerendo indenizações por danos morais ou cumuladas com dano moral.
Não há o que contestar que os infortúnios verdadeiramente suportados sejam recompensados, mas é necessário reprimir o modo desarrazoado que pessoas desprovidas de idoneidade exercem o direito de propor ação, utilizando-se da ação de reparação para proteger falso direito.
Ante o exposto, percebe-se que são diversas as causas que colaboram para vulgarização do dano extrapatrimonial, entre eles a litigância de má fé, os pleitos aventureiros, que juntos a outros problemas contribuem com a chamada “indústria do dano moral”.
Falaremos a seguir sobre aquelas que entendemos ser as principais fontes desse fenômeno, quais sejam: A falta legislativa de parâmetros objetivos, a difícil interpretação do que causa verdadeiramente o dano, a subjetividade dos magistrados, entre outros.
4.1 Das causas que contribuem para a banalização do instituto
No convívio em sociedade, há de se entender que o ser humano está suscetível de passar circunstâncias inesperadas, que impedem ou contrariam o fluxo natural da sua vida. Esses transtornos são comuns ao desenvolvimento espontâneo do corpo social, logo, são fatos característicos e inerentes a todos.
O que se percebe, porém, é uma busca ao poder judiciário peticionandoreparações despropositadas e em valores demasiadamente desproporcionais ao respectivo dano, isso quando estes de fato ocorrem, pois, não são raras as vezes que não há a efetivamente a configuração do dano moral, sendo esse um dos principais fomentadores da marginalização do dano moral.
È oportuno citar o doutrinador Anderson Schreiber que pontifica ao falar dificuldade de se aferir o dano moral:
“O mesmo não acontece no dano moral, em que a lesãoa um interesse tutelado (por exemplo, a saúde, a privacidade) repercute de forma inteiramente diferenciada sobre cada pessoa, não havendo critério objetivo que permita sua aferição. Por esta razão, fazer depender a configuração do dano moral de um momento conseqüencial (dor, sofrimento etc.) equivale a lançá-lo em um limbo inacessível de sensações pessoais, intimas e eventuais” (SCHREIBER, 2013, p.109)
Como exposto acima, árdua é a incumbência de aferir a configuração do dano moral, posto que não é qualquer aborrecimento ou descontentamento que o caracteriza, o que torna difícil sua percepção. O dano moral deve ser concreto e transparente, de modo que se demonstre de forma contundente a agressão aos direitos da personalidade, não considerando como tal, triviais acontecimentos que estamos expostos, dado ao simples fato de estarmos vivos.
Na mesma esteira de pensamento Paulo Leminski (2011) que em seu artigo “Novas tendências da responsabilidade civil”, fala a respeito do que promove a “indústria do dano moral”, e chega a conclusão que o que fomenta a chamada indústria não está vinculado a quantificação do valor a ser indenizado, mas sim da dificuldade de visualização do cabimento do dano moral, não é discutir acerca dos parâmetros indenizatórios, sobre fatores que oportunizem a filtração dos interesses protegidos pelo instituto da responsabilidade civil à luz dos direitos resguardados na Constituição Federal.
A empreitada de filtrar os interesses merecedores da tutela jurisdicional não é fácil, e tal tarefa é depositada tão somente a cargos do juízes, ficando os mesmos responsáveis por negar, ou restringir direitos, correndo em risco de muitas vezes ser omisso e não fazer justiça.
Antônio Jeová Santos (2015, p. 45) em sua obra dano moral indenizável, faz alusão aos requisitos essenciais à configuração do dano, como sendo o mal causado a interesse pessoal, o agravo deve ser claro, para que a reparação não seja algo utópico, de modo que, só aconteça na mente do lesionado.
Logo se compreende que a configuração o dano moral é a modificação na esfera psicológica do individuo, de maneira que tal violação interfira diretamente na rotina do mesmo. Zavala de González citado por Antônio Jeová Santos (2015, p.64), entende que “O dano moral é aquele que no mais intimo de seu ser, padece quem tenha sido magoado em suas afeições legítima, traduzidas em dores e padecimentos pessoais”.
Entendeu nesse mesmo sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Ementa: contrato de compra e venda de imóvel. Propaganda enganosa. Programa minha casa minha vida. Financiamento. Inocorrência. Diferença. Valor financiamento. Repetição indébito. Dano moral. Ausência. Quando da celebração do contrato for o consumidor induzido a erro, prestigia-se a sua boa-fé e a segurança jurídica das relações. Não tendo o valor da avaliação do imóvel feito pela CEF interferido no preço do imóvel previsto no contrato não há que se falar em repetição do indébito. Mero aborrecimento echateações não configuram dano de cunho moral, sendo indevido o pagamento de indenização a tal título decorrente de tais fatos. PRIMEIRO RECURSO PROVIDO E SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-MG - C 10024121486112001 – Rel. Cabral da Silva - 10ª CÂMARA CÍVEL – DJ 25/03/2014).
No julgado acima se percebe a confusão que se faz entre um efetivo dano moral e os descontentamentos rotineiros, demonstra que o não cumprimento de cláusulas contratuais, não significa que houve lesão de ordem moral, o tribunal entendeu que meros aborrecimentos nesse sentido não configuram o dano moral.
Cavalieri (2008) faz uma colocação importante acerca da temática debatida, explicando que sob a perspectiva da constituição, o simples descumprimento de um negócio jurídico e seu dever anexo, por si só, não caracteriza o dano moral, uma vez que não ferem a dignidade da pessoa humana. Logo as insatisfações advindas destes ficam sob tutela da responsabilidade material, exceto se as conseqüências do inadimplemento contratual forem tão graves que extrapole os limites da normalidade e repercutam na seara da dignidade da vitima, assim configurando o dano moral.
Diante da dificuldade que se tem em vislumbrar no caso concreto o dano moral, haja vista, a confusão que se faz entre os dissabores que fazem parte do dia a dia e a verdadeira lesão ao principio da dignidade da pessoa, que é o motivo determinante da intervenção da responsabilidade civil, constata-se essa problemática como indutora errônea da tutela jurisdicional na conjuntura em questão.
Robustecendo a respeito do assunto pontifica Cavalieri (2008, p.83)
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do individuo, causando-lhe aflições, angustia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no transito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
Diante da aludida dificuldade na aferição do suposto dano moral, compreende-se que desse modo, deve o magistrado ter mínimas condições de ordem objetiva para determinar efetivamente o que de fato origina o dever de indenizar.
Desvinculando-se dos impasses que giram em torno da problemática acima citada, passaremos a dissertar a respeito da inexistência de critérios objetivos como fator determinante da “indústria do dano moral”.
4.2A ausência de critérios objetivos na fixação do quantum
Uns dos temas mais polêmicos que rodeiam o instituto do dano moral é a fixação do valor da indenização. Diante de tantos percalços para se conseguir a possibilidade indenizatória na violação do dano moral, junto a isso surgem as mais variadas dúvidas e receios à banalização do instituto, e a problemática quanto ao quantum indenizatório é um deles.
Determinar um valor para o dano imaterial não é uma tarefa fácil, ora decidir em números questões diretamente ligadas aos sentimentos humanos está longe de ser assunto resolvido.
Essa discussão emana especialmente do fato de não haver juízo crítico fixados em lei, o que faz prevalecer à subjetividade e os precedentes doutrinários e jurisprudenciais, que agem como paliativos nos casos concretos, tendo em vista as mais diversas circunstâncias que ensejam indenizações por danos morais.
Sobre o assunto, descreve Antônio Jeová dos Santos, em sua obra:
Foi essa dificuldade em fixar o quantum pelo dano moral que conspirou para o atraso dogmático e doutrinário do dano moral. Um dos argumentos, sedutor até, para que o dano moral ficasse sem indenização era a impossibilidade de encontra-se real valor da indenização. Durante muitos anos essa foi a principal arma utilizada para fazer com que o dano moral deixasse de ser reconhecido com entidade jurídica apta a gerar indenização. (SANTOS, 2015. P.118, grifos do autor)
No tocante aos parâmetros norteadores para a definição de uma quantia que ao mesmo tempo, compense a vitima e puna o ofensor, a doutrina preconiza que sejam avaliados o grau de culpa e/ou vontade do praticante da lesão; a posição econômica das partes; a situação em que se ocorreu o fato; quais providencias o ofensor tomou para diminuir o impacto da ofensa; o sofrimento da vitima; entre outros. (Melo, 2011, p.97)
Além do que foi supramencionado, ainda se deve levar em conta os critérios constitucionais de razoabilidade e proporcionalidade. O que poderia ser uma ajuda torna ainda mais tormentosa à situação, haja vista que os dois preceitos citados são subjetivos, e o que é razoável e proporcional para uns, pode não ser para outros, o que é natural, mas que depende completamente da ótica da pessoa que faz essa análise.
O que muito se critica em relação à quantificação do dano moral, é a falta do mínimo de critérios imparciais e objetivos, pois não há objeção contra qualquer valor que o juiz declare, porque milionária ou paupérrima, qualquer que seja o valor da indenização, ela estará sempre de acordo com a legislação, o que fomenta uma serie de problemas, entre eles a falta de segurança jurídica. (GONÇALVES, 2011, p.398)
Diante dos impasses que rodeiam a valorização do quantum indenizatório, indaga-se qual seria a solução para tal problemática; alguns defendem a ideia de tarifação, o que parece um tanto perigoso, no entendimento do professor Carlos Roberto Gonçalves, visto que conhecendo anteriormente o valor que seria recebido, as pessoas analisariam o que poderia acontecer em decorrência do ilícito praticado e defrontá-las com os benefícios que, por outro lado, poderá receber, como por exemplo, no dano à imagem, e acreditar que vale a pena, no caso, transgredir a lei. (2011, p.398)
Conforme pontuamos anteriormente, a doutrina interpreta o excesso de subjetividade do magistrado, associado a lacunas na legislação acerca dos parâmetros objetivos para a valoração do quantum indenizatório, a explicação para a superabundância que ocorre de pedidos inócuos frente ao judiciário.
Apesar do código de Processo Civil em seu artigo 131 evidenciar que “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstancias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento”, aliado aos princípios norteadores da reparação do dano moral, a razoabilidade e proporcionalidade, juntamente com a funçãodo binômio punição-compensação, tal como avaliar a colocação social e financeira de ambas as parte, e a intensidade no animo de ofender do ofensor, analisar a extensão do dano, conforme preceitua o artigo 944 do Código Civil, “ A indenização mede-se pela extensão do dano”, ainda assim, há determinada insegurança jurídica em relação ao montante arbitrado.
Sob esse prisma, e já prevendo a possibilidade de banalização do intituto do dano moral, Sérgio Cavelieri (2008, p.82), se pergunta o que configura ou não o dano moral, após indagar-se, o mesmo responde que na falta de critérios objetivos, essa discussão se tornou um martírio na doutrina e na jurisprudência pátria, colocando o julgador numa situação irresoluta. Uma vez que superadas as etapas da irreparabilidade do dano moral e sua inacumulabilidade com o dano patrimonial, caminhamos agora para a fase da sua industrialização, onde uma irritação banal é apresentada como dano moral, a procura de indenizações milionárias.
Na mesma linha de pensamento, Maria Helena Diniz (2007, p.98) leciona que a omissão da lei relativa à determinação da quantia indenizatória permite que se busque todo recurso possível para encontrar em caso que está sendo apreciado o valor que lhe for mais “justo”. E como se chegar a uma compensação justa do dano imaterial? Como averiguar o montante indenizatório, se o exemplo de moralidade varia de pessoa para pessoa, de acordo com o nível sócio-cultural do meio em que está inserido.
Um dos maiores desafio dos aplicadores do direito é determinar critérios de valoração do dano moral, que sirvam de parâmetro para o órgão judicante na fixação do quantum. Haja vista a complexidade de avaliação monetária do dano moral, o que se observa é uma disparidades de julgados, sem observância dos preceitos constitucionais acerca da caracterização do dano.
Devidamente pontuados as possíveis causas da banalização dos danos morais, a seguir analisaremos as conseqüências que esse problema trás para o instituto e para o judiciário.
Tarifar é a solução?
A constituição federal de 1988 ao dispor sobre a o dano moral, não estipulou limite quanto ao valor da indenização, adotando o principio da reparação integral, o que faz chegar ao entendimento que se a constituição federal não determinou limites para o montante indenizatório do dano moral, as leis infraconstitucionais não poderão fazê-lo.
No entanto, anteriormente a promulgação da CF/88 ouve a possibilidade de delimitação das reparações por dano imaterial, pela Lei de imprensa 5.020/67, mas logo caiu por terra, após o entendimento pacífico do STJ ao editar a súmula 281, de seguinte teor: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na lei de Imprensa”.
Não satisfeitos, tramita nas duas casas legislativas, uma série de projetos de lei que, buscam incansavelmente impor limites para as indenizações de caráter moral, e a Câmara dos deputados e o Senado Federal, tem se inclinado a pela constitucionalidade dos mesmos.
Tomando como exemplo o projeto de lei de número 150 de 1999, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, que teve o teor do seu artigo 11 alterado pela comissão de justiça e cidadania. Antes da devida subtituição a redação do referido artigo, determinava o seguinte padrão:
“Art. 11....
§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juiz fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes níveis:
I – ofensa de natureza leve: até cinco mil e duzentos reais;
II – ofensa de natureza média: de cinco mil duzentos e um reais a quarenta mil reais;
III – ofensa de natureza grave: de quarenta mil e um reais a cem mil reais; IV – ofensa de natureza gravíssima: acima de cem mil reais.”
Após a modificação da proposição do artigo 11 do projeto,foi apresentado o novo dispositivo, que eleva o teto das lesões natureza leve para R$20.000,00; fixando a lesão de natureza média de R$ 20.000,00 a R$ 90.000,00, e ainda, fixando a lesão de natureza grave de R$ 90.000,00 a R$ 180.000,00, tendo suprimida a ofensa de natureza gravíssima, por entender irrelevante.
Independente dos questionamentos a respeito da constitucionalidade das proposições acima, é obvio que em nada auxilia para a solução do dilema quanto a fixação do quantum indenizatório por danos extrapatrimoniais.
A nosso ver, o sistema tarifário se demonstra impertinente a priori por romper o princípio da equidade, devido à limitação dos poderes do juiz no caso concreto. É paradoxal dar a cada um o que é seu por direito, e ao mesmo tempo esses direitos estarem antecipadamente tarifado.
Em que pese às explanações supracitadas, tem o condão apenas de instigar o leitor a uma reflexão, se de fato o critério da parametrização tem alguma serventia no sentido de minimizar o excesso de pedidos outrora descabidos de indenização do dano moral.
4.3Conseqüências da vulgarização do Dano Moral
Introduzido anteriormente a problemática que rodeia a valoração do quantum indenizatório e a propagação da indústria das indenizações, agora nos deparamos com os frutos dos mesmos.
As reparações por danos morais tornaram-se umas das demandas mais freqüentes no judiciário brasileiro, muitas vezes pleiteados e decididos em valores exorbitantes, outras vezes em valores ínfimos, o que não tira a característica de trivialização do instituto do dano moral.
Pondera sobre o assunto, Humberto Theodoro Junior (2005), que independente da comoção social ou da intensidade da culpa, esses elementos são desimportantes no âmbito da responsabilidade civil. O montante da indenização a ser oferecida ao ofendido deve ser totalmente desprendido da gravidade da conduta, haja vista que, a responsabilidade civil não é instrumento de vingança. Contudo a indenização não deve deliberar o enriquecimento injustificado, tendo em vista que, o valor destinado ao ressarcimento é de ordem satisfativa, a vitima obterá quantia com o objetivo de que o investimento daquela pecúnia possibilite algum conforto que amenize, de alguma forma, o sofrimento sentido e de sobremaneira sirva de fonte enriquecimento.
O que se pode perceber é que diante dos fatos aduzidos no decorrer desse trabalho, o individuo sente-se encorajado a pleitear uma ação requerendo danos imateriais, haja vista, a máxima da experiência o impulsione a fazê-lo, uma vez que não será difícil demandar um “pseudo-dano” sofrido, considerando que não se tem o costume de punir os litigantes de má-fé, e não existe a possibilidade de coibir o pleito de pedidos despropositados.
José MarioDelaiti de Melo, em seu artigo “A industrialização do dano moral”, observa que existe um enorme preocupação do poder legiferante em regulamentar as brechas que permeiam o instituto do dano moral. O valor da indenizaçãodeverá ser arbitrado pelo livre convencimento do juiz, porém livre, de decisões “apaixonadas”, como o Superior Tribunal de Justiça, que defende a tese de que devem ser afastadasas indenizações milionárias, pelo receio da industrialização das ações de danos morais e do enriquecimento de alguém em virtude da diminuição significativa no patrimônio de outra.
Reportado isso, fica clara a facilidade de visualizar os transtornos que o alastramento de reclamações indenizatórias absurdas causa ao judiciário brasileiro e a sociedade. O enriquecimento sem causa, sem dúvidas é uma das seqüelasda indústria dos danos morais, juntamente com o entulhamento de processos que impedem o julgamento de outros que realmente merecem a tutela jurisdicional, sem falar na fuga da função social da responsabilidade civil.
Caio Mário (2002), entende que a indenização recebida pelo ofendido não é a monetarização da dor, no entanto é através desse valor que se pode amainar a angustia da lesão e, também acalma a sede de justiça com as próprias mãos.
Na falta da correspectiva prestação, que é comum no dano moral, o que prevalece realmente é determinação do livre convencimento do magistrado. Entretanto, ele pondera que, a indenização não pode ter o propósito de promover o enriquecimento do ofendido, se não adentraríamos na era da conversão de sofrimento em instrumento de captação de lucros.
É evidente a preocupação doutrinária a respeito da obtenção de lucros, e do chamado enriquecimento sem causa em detrimento de outrem, nas ações de danos morais.
Considerações Finais
Diante do caminho trilhado até a finalização desse trabalho, atravessamos por temas indispensáveis a conclusão do mesmo, inicialmente analisamos o instituto da responsabilidade civil como ponto de arranque do desenvolvimento do foco central da pesquisa, se fez necessário expor os tipos responsabilidade e as funções do instituto da responsabilidade civil, haja vista que, o dano moral, centro da discussão dessa monografia não se desvencilha da seara da responsabilidade.
Ante de adentramos na esfera do dano moral, foi salutar tecermos assunto a respeito dos direitos da personalidade, sendo a lesão a estes direitos, fator preponderante na indenização pelo dano moral. Há de se entender que ao falarmos de direitos da personalidade não estamos dizendo que a legislação os criou, todavia a tutela se direciona a própria personalidade humana com todos os seus atributos, o rol exemplificativo na constituição federal não poderia ser diferente, em virtude da impossibilidade de dimensionar aquilo que é inato ao o homem médio. Logo o que se protege são os sentimentos, as emoções, os princípios e etc... Uma série de substantivos abstratos.
Vimos que dentre os direitos da personalidade é a integridade psicológica que gera uma série de debates, pois é justamente esse aspecto, um dos mais dificultosos de se provar e mensurar. Quando há, por exemplo, o uso sem autorização da imagem de alguém em um site ou revista, basta levar ao judiciário a revista ou a cópia da tela do computador que provado está o dano. Se há uma violação da integridade física, um laudo médico ou uma foto podem demonstrar facilmente ao magistrado o dano estético.
Contudo, a violação à integridade psíquica não encontra a mesma facilidade de demonstração de ocorrência. Ademais, precisamos separar o que é mero aborrecimento, ou sensibilidade exacerbada (nas palavras do STJ), do que é efetivamente violação à integridade psicológica.
Aliás, a própria definição do que vem a ser dano moral ainda não está claramente explicada, pois se para a nossa Carta Maior a lesão aos direitos da personalidade perfaz o dano moral, a doutrina ainda não chegou a um consenso quanto a isso. A corrente negativista explica ser o dano moral, tudo aquilo que fere um direito não patrimonial ou econômico, em contrapartida a corrente positivista afirma ser o dano moral, a lesão que atinge o âmago do individuo causando-lhe sofrimento, comungamos da idéia que o dano moral é a conseqüência da violação dos direitos da personalidade, coadunando-se ao entendimento legalista da Constituição federal.
Foi de suma importância discorremos brevemente do histórico do dano moral no Brasil, pois é fato notório que fomos de um extremo para outro, passamos pela fase de total negação do instituto para a fase da banalização. Apenas com a promulgação da constituição Federal de 1988 que se pôs fim a polêmica travada pela doutrina e a jurisprudência em relação à reparabilidade do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro.
Não bastasse previsão expressa da indenizabilidade do dano moral, o constituinte foi além ao proteger a dignidade da pessoa humana, dando a ela a fonte de todos os direitos personalíssimos.
Se o dano moral é a violação dos direitos inerentes a dignidade da pessoa humana, é paradoxal a dificuldade incessante de se constatar a sua caracterização, no entanto é inconteste a problemática que se instala ao redor do tema, no tocante ao cabimento do dano moral.
Em virtude disso, delineamos brevemente no texto a respeito das possíveis causas determinantes da chamada “indústria do dano moral”, termo usado pela doutrina, para explicar a avalanche de pedidos de indenização alegando o dano moral, são diversas as hipóteses discutidas pela doutrina, entre elas: Afacilidade de demandar gratuitamente; a falta de critérios objetivos; há quem diga que até a lei dos Juizados especiais Cíveis colabore para a banalização do instituto, haja vista, a simplicidade necessária para o pleito em alguns casos.
Das hipóteses citadas, compartilhamos apenas da falta de critério objetivos no que se refere ao cabimento do dano moral, quando falamos da ausência de critérios objetivos, por vezes no texto esse termo esteve ligado ao critério na quantificação do montante indenizatório, é conveniente dilucidar que a parametrização do quantum indenizatório, soa para parte da doutrina como um freio nos pedidos inócuos do dano moral indenizável, não obstante, compreendemos não ser esse o caminho, visto que, não nos parece a causa.
Ora, as condenações concernentes ao dano moral, não muitas das vezes, são ínfimas, e acaba por desmotivar os pedidos até por quem de fato sofreu com um verdadeiro dano. Quando tratamos de industrialização do dano moral, não estamos fazendo uma ligação direta com as decisões, mas principalmente na fase inicial da demanda.
Posto isso, vale ressaltar que sem dúvidas é tarefa complicada a do magistrado, que tem em suas mãos o poder de decidir se alguém foi não lesionado moralmente, por no bolso de uma pessoa uma soma que não é digna dele, ou tirar de alguém a possibilidade de amenizar a angústia da ofensa sofrida. Em que se pese, as dificuldades de si configurar o dano moral, defendemos a tese que as frustrações e desconfortos que estamos todos sujeitos natural do convívio em sociedade, devem ser repelidos prematuramente, de modo que, não venha compor mais um processo em meio a tantos que efetivamente carecem de tutela reparatória.
A sensibilidade do juiz atrelado ao seu livre convencimento por si só não são capazes de medir dor alheia, há de se entender que o trabalho do advogado nesse ponto é decisivo e determinante de uma série problemas futuros, pois o que se observa é uma abundância de críticas direcionadas ao juiz, quando na verdade é papel do advogado avaliar se seu cliente de fato teve seus direitos personalíssimos violados.
Ao advogado cabe filtrar as demandas que chegam a ele e apenas pedir danos morais quando efetivamente conseguir demonstrar a possibilidade de racionalmente discutir-se efetivo dano aos direitos da personalidade.
É que, muitas vezes, o pedido de dano moral é agregado aos demais pedidos da petição inicial de forma automática, sem a devida maturação da ocorrência ou não de violação aos aspectos da personalidade. Na verdade, se houver pedido de danos morais sem que, durante a postulação, o advogado não demonstre qual dos direitos da personalidade foi maculado, o magistrado pode entender como inepto esse pedido, por ausência de causa de pedir.
Além de explicar o que se entende por danos morais, deve o advogado buscar medidas administrativas ou de mediação para solucionar meros aborrecimentos, filtrar profundamente o direito, pois quando isso não acontece o dano deixa de ser moral e passa a ser imoral.
Feita as devidas colocações, é importante enfatizar das conseqüências decorrentes da vulgarização do referido instituto, que residem no afogamento do judiciário, no desprestigio da responsabilidade civil, e nos possíveis enriquecimentos ilícitos em detrimento de causas desmerecidas.
Por fim, o aludido trabalho preocupou-se em destacar que utilização descabida do instituto do Dano moral gera malefícios incalculáveis a segurança jurídica. Desse modo, é necessário diferenciar as circunstancias comuns do dia a dia que não justificam indenizações a título de dano moral, sendo necessária a uniformização no tange a caracterização do dano ser a ofensa capaz de irradiar a esfera do suportável e ferir o mais íntimos dos sentimentos, lesionar a dignidade do homem médio de maneira que não reste dúvidas quanto a sua violação.
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