CAPÍTULO VIII-8. O processo de descarcerização no Brasil

Vivemos numa sociedade, cujo modelo reinante é o processo de descarcerização, privilegiando a liberdade das pessoas infringentes da norma penal.

A começar pelo Código Penal de 1940, que nasceu adotando os modelos de liberdade, por meio dos institutos do sursis e do livramento condicional

8.1. Da adesão às Regras de Tóquio

As Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade, Regras de Tóquio, foram adotadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua Resolução nº 45/110, de 14 de Dezembro de 1990.

As regras de Tóquio foram elaboradas com base em 05(cinco) objetivos fundamentais, a saber:

1. As presentes Regras Mínimas enunciam uma série de princípios básicos tendo em vista favorecer o recurso a medidas não privativas de liberdade, assim como garantias mínimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da prisão.

2. As presentes Regras visam encorajar a coletividade a participar mais no processo da justiça penal e, muito especialmente, no tratamento dos delinquentes, assim como desenvolver nestes últimos o sentido da sua responsabilidade para com a sociedade.

3. A aplicação das presentes Regras tem em conta a situação política, econômica, social e cultural de cada país e os fins e objetivos do seu sistema de justiça penal.

4. Os Estados membros esforçam-se por aplicar as presentes Regras de modo a realizarem um justo equilíbrio entre os direitos dos delinquentes, os direitos das vítimas e as preocupações da sociedade relativas à segurança pública e à prevenção do crime.

5. Nos seus sistemas jurídicos respectivos, os Estados membros esforçam-se por introduzir medidas não privativas de liberdade para proporcionar outras opções a fim de reduzir o recurso às penas de prisão e racionalizar as políticas de justiça penal, tendo em consideração o respeito dos direitos humanos, as exigências da justiça social e as necessidades de reinserção dos delinquentes

Mesmo com leis frágeis e obsoletas, e ainda considerando o fato do Brasil ser signatário das Regras de Tóquio, que estimulam a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito,  é vergonhoso saber que existem mais de 700 mil presos distribuídos no sistema prisional do país.

8.2. Da Suspensão condicional da Pena

O instituo da suspensão da pena, também chamado de sursis, se aplica ao  condenado a pena não superior a 02 anos, preenchidas algumas condições objetivas e subjetivas, poderiam ter a sua pena suspensa, conforme previsto no artigo 77 do CPB.

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

8.3. Do Livramento condicional

Nessa mesma linha liberatória, é possível afirmar que o livramento condicional previsto no artigo 83 do Código Penal Brasileiro, também concede ao delinquente o benefício da liberdade antecipada, quando cumprindo algum percentual da pena, o que depende da incidência penal, o condenado poderá sair antes do cárcere e ficar em liberdade desde que cumpra algumas condições preexistentes.

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

8.4. Da suspensão condicional do Processo

A lei nº 9.099/95, em seu artigo 98 criou uma nova figura jurídica, a chamada suspensão processual ou sursis processual. Mais uma norma descarcerizadora. Agora nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela lei em testilha, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena(art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II - proibição de frequentar determinados lugares;

III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

8.5. Da substituição da pena privativa de liberdade

O Código penal, em seu artigo 44, com nova redação determinada pela Lei 9714/89, permite a substituição da pena privativa de liberdade, que a condenação não for superior a 04 anos, se o crime não for cometimento com violência o grave ameaça a pessoa, e se observadas outras condições previstas em lei.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

8.6. Do Juizado Especial Criminal

Em 1995, entre cena no Brasil a Lei nº 9.099 que criou Juizado Especial Criminal e definiu os crimes de menor potencial ofensivo em lei artigo 61.

Agora o Poder Judiciário cuidaria com maior ênfase dos crimes de maior gravidade, enquanto os crimes de menor ofensividade seriam tratados por meio de um procedimento judicial rápido, simples, econômico e informal.

A lei nº 9.099/95 cumpriu as disposições da norma programática do artigo 98, I, da Constituição Federal, que dizia:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

 A lei em comento definiu os crimes de menor potencial ofensivo como sendo aqueles cuja pena máxima em abstrato não fosse superior a 01 ano, definição autêntica contextual prevista no artigo 61 da Lei.

Art. 61 consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os caos em que a lei preveja procedimento especial.

Acontece que em 2001 foi editada a Lei nº 10.259 que definiu criou o Juizado Especial Federal, mas que definiu o crime de menor potencial ofensivo aquele cuja pena não fosse superior a 02 anos.

Foi criada uma enorme celeuma na época no cenário jurídico. O crime de menor potencial ofensivo na esfera federal não poderia receber tratamento diferenciado. Isso ofenderia o princípio da igualdade constitucional. Tudo isso ficou solucionado com a edição da Lei nº 11.313, de 2006, que operou nova definição para o crime de menor potencial ofensivo, não havendo mais falar em ofensa ao princípio da igualdade constitucional, conforme se observa abaixo:

Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.   

8.7. Das medidas alternativas da prisão

O nosso Brasil não para de criar normas para beneficiar os delinquentes. Mais recentemente a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011 operou grande reforma no CPP, em matérias ligadas à prisão, liberdade provisória e fiança.

Foram criadas 10(dez) medidas alternativas da prisão, das quais 09(nove) foram previstas no artigo 319 e 01(uma) no artigo 320 do Código de Processo Penal, a saber:

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;  

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;  

 VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;   

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;    

IX - monitoração eletrônica

A medida cautelar diversa da prisão prevista no artigo 320 do CPP diz respeito ao recolhimento do passaporte do indiciado ou acusado.

Art. 320.  A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

8.8. Da saída temporária

O instituto da saída temporária vem previsto no artigo 126 da Lei de Execuções Penal, nº 7.210/84, para permitir a saída de presos, no regime semiaberto, e sem vigilância direta, preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos previstos em lei.

A saída é destinada a visitar à família, frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução ou ainda participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Tal medida é bastante criticada, uma vez que grande parte dos beneficiários não retorna ao estabelecimento penal, causando grave prejuízo para a justiça que necessariamente tem o dever de mexer novamente no processo e para a sociedade que vai ter que conviver com um delinquente que além de transgredir as normas penais, ainda não cumpriu com suas obrigações com a justiça criminal.

O benefício é concedido durante 35 dias por ano, sendo cinco saídas temporárias de 07(sete) dias cada saída.

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I - visita à família;

II - frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Parágrafo único.  A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução. 

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I - comportamento adequado;

II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

§ 1o  Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: 

I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;   

II - recolhimento à residência visitada, no período noturno;  

III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. 

§ 2o  Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.     

§ 3o  Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.      

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

8.9. Da remição da pena

A remição da pena, instituto do direito penitenciário é previsto no artigo 126 da Lei nº 7.210/84.

Originariamente é previsto somente para o exercício de trabalhos dentro ou fora do sistema prisional.

O tempo passou, e alguns doutrinadores admitiam a remição também pelos dias estudados, inclusive com Súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça determinando a aplicação da medida.

Súmula 341 do STJ - "A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto"

Por fim a Lei nº 12.433, de 2011, deu nova redação ao artigo 126 da LEP para permitir que o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.   

A contagem de tempo é feita em razão de  1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias e 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. 

O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição. O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.  

A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.  A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.  

8.10. Da audiência de custódia

Como divulgado amplamente, a Audiência de Custódia foi recomendada pelo Conselho Nacional de Justiça,  implementada mediante parceria do Tribunal de Justiça de São Paulo e Poder Executivo por meio do Provimento Conjunto nº 03/2015, procedimento de duvidosa constitucionalidade quando se trata de solenidade processual.

Sabe-se que cabe à União, privativamente, legislar sobre matéria processual, conforme previsto no artigo 22, I, da Constituição Federal. 

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeroespacial, espacial e do trabalho.

Reforça-se a tese, a existência de projeto de lei nº 554/2011, que propõe a obrigatoriedade da audiência de custódia no artigo 306 do CPP.

E também o projeto de Lei nº 159, de 2009, em tramitação no Senado Federal, que prevê a figura do juiz das garantias.

No direito comparado, é possível encontrar previsão nos ordenamentos jurídicos da Argentina, México, Peru, Chile e Equador.

O projeto piloto foi inaugurado no final de fevereiro de 2015, no Fórum Ministro Mário Guimarães, no bairro Barra Funda, e já no lançamento e primeiro dia das atividades desenvolvidas foram realizadas 25 audiências, com a liberação de 17 presos.

É importante entender os aspectos legais da prisão no Brasil.

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º, determina que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, art. 5º, inciso LVII, da CF/88, consagrando-se assim, o princípio da presunção da inocência.

No mesmo dispositivo legal, estatui que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei permitir a liberdade provisória com ou sem fiança, art. 5º. inciso LXVI, da CF/88.

O Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, tendo ratificado a sua intenção por meio do Decreto nº 678/92.

Este instrumento internacional contém inúmeras normas de direitos humanos, uma delas é concernente ao direito que o preso possui de uma audiência pessoal com o juiz de direito e também rapidez processual, especificamente, no seu artigo 7º, item 5, que dispõe:

" toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo".

O Brasil também é signatário do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Decreto nº 592, de 06 de julho de 1992, que igualmente determina em seu artigo 9º, item 3, que anuncia:

" Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença".

O Brasil agora se diz revolucionário nesse aspecto quase 23 anos depois de ter depositado a Carta de Ratificação do Pacto de San José da Costa Rica.

No modelo legal atual, o Brasil adotou a prisão como exceção e a liberdade como regra, instituindo-se no Brasil aquilo que se chama de princípio da necessidade da prisão.

Assim, pode-se ampliar a liberdade e reduzir as prisões nas seguintes normas.

Se o autor comete crime de menor potencial ofensivo, ou seja, cuja pena em abstrato não exceda a 02 anos de prisão, não lhe será imposta prisão, quando ele assumir o compromisso de comparecer ao juízo criminal, Lei nº 9.099/95.

Se o crime por ele cometido for de até 04 anos de prisão, também em abstrato, a Autoridade Policial deve arbitrar um valor de fiança e o autor responderá o processo em liberdade, artigo 322 do CPP.

Se o autor cometer um crime de médio potencial ofensivo, cuja pena mínima não seja superior a 01 ano de prisão, como por exemplo no crime de estelionato, art. 171 do CP, ele poderá receber o benefício da suspensão condicional do processo, artigo 89 da Lei nº 9.099/95.

Se o autor cometer um crime cuja pena seja maior de 04 anos, um homicídio por exemplo, ele tem o direito, de que o juiz de direto analise as 09 medidas substitutivas da prisão previstas no artigo 319 do CPP, introduzidas pela Lei nº 12.403/2011.

Se o autor for condenado a pena não superior a 04 anos, desde que o crime não seja cometido mediante violência ou grave ameaça, terá o direito da substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos, art. 43 do CPP, com nova redação determinada pela Lei nº 9.714/98.

Em caso de prisão em flagrante, esta deverá ser comunicada à autoridade competente no prazo de 24 horas, conforme comando constitucional que determina a imediata comunicação e também o artigo 306 do CPP, que fixa este prazo em 24 horas.

A comunicação da prisão consiste ainda em remessa de cópia do Auto de Prisão em flagrante do autor, para que o juiz de direito analise os aspectos formais e o mérito da prisão.

Se a prisão foi ilegal, o juiz poderá relaxar a prisão, e se for ocaso, a autoridade responsável pelo ato poderá responder criminalmente.

Agora o autor do crime tem em seu favor a audiência de custódia para que o juiz de direito possa analisar a sua questão processual.

Assim, na audiência de custódia, ainda sem ação penal e sem processo, por via de consequência, o que poderá fazer o juiz de direito?

Não havendo ainda processo, é pacífico o entendimento de que na audiência de custódia, o juiz não deve analisar questão de mérito processual.

Assim, no máximo que deve fazer o Juiz de Direito é realizar a primeira parte do interrogatório, perguntando sobre dados de qualificação do suposto autor do crime.

Diante das respostas, o juiz poderá aplicar as medidas substitutivas da prisão, artigo 319 do CPP, e logo depois tomar uma decisão.

É certo que a participação do Ministério Público nessa audiência se faz obrigatória em razão das normas do artigo 127 da Constituição da República.

Outra questão que se colocar é sobre o prazo que o juiz possui para adotar as medidas do artigo 310 do CPP, tão logo receba a comunicação da prisão.

Acontece que Lei nº 12.403/2011, foi omissa. Mas segunda a doutrina mais autorizada, quando a lei é omissa neste aspecto, aplica-se o artigo 800 do CPP.

Assim, por se tratar de uma decisão interlocutória simples, o prazo seria de 05 dias, para a adoção das medidas do artigo 310 do CPP.

E se o juiz não resolver decidir na audiência de custódia, ficando adstrito unicamente às questões das condições físicas do autuado, ele poderia decidir nos quatro dias seguintes?

Evidentemente, que não achamos resposta na lei e na doutrina para essas indagações.

Aqui devemos analisar a natureza jurídica da audiência de custódia.

Seria uma extensão do direito do preso à autodefesa ou teria uma conotação de esvaziar o sistema prisional?

Por se tratar de um ato inquisitorial, o juiz de direito não deve perquirir o autor sobre aspectos relacionados ao crime, pois assim, estaria se arvorando de sua função jurisdicional e ainda de quebra, violando com pena de morte o princípio da imparcialidade do juízo criminal.

Ainda que alguns argumentos sejam de que o Juiz de Direito apenas faria um juízo de admissibilidade da prisão, portando, de caráter preliminar, certamente esses argumentos não resistiriam ao menor sopro da realidade processual.

Se a audiência for para aferir a legalidade da prisão, estando o juiz de direito privado de adentrar no mérito da prisão, certamente, aqui teríamos meramente a transferência do possível ato ilegal da autoridade policial para a autoridade judiciária.

Se a audiência de custódia tiver a intenção de esvaziar o sistema prisional, mais uma vez estaria demonstrado, inevitável equívoco da iniciativa, com recheios de desvio de finalidade do ato administrativo, sujeito à autoridade responsável às consequências penais, civis e administrativas do artigo 11 da Lei nº 8.429/92.

Isso mesmo. Disse ato administrativo, mesmo porque não se tem ainda ação penal para transformar o ato administrativo em ato jurisdicional.

Assim, é fácil constatar que muito embora não pode possa falar em divisão do Estado que se mostra uno e indivisível, na Audiência de Custódia, o que acontece é um pedaço do estado administrativo sendo substituído por outro pedaço do estado administrativo, talvez por não confiar na primeira parcela divisível.

Outrossim, dizer que a audiência de custódia é instrumento de prevenção a prática de torturas, é negar que estamos numa época onde essa fase de exceção já se encontra totalmente superada.

Todo mundo concorda que a prisão não recupera ninguém, não ressocializa, nem tampouco, reintegra.

Pelo contrário, ela avilta a pessoa e devolve à sociedade uma criatura muito mais embrutecida.

Todo mundo concorda também que atualmente vivemos um verdadeiro colapso prisional, uma população carcerária girando em torno de 715 mil presos, o 3º maior país em prisões, mesmo diante de leis frágeis e compromissos internacionais como as Regras de Tóquio, uma múltipla falência prisional diante de ausência de políticas públicas para o setor.

Noutra toada, todo mundo concorda que a política de soltadoria geral estimula a prática de novos crimes, e ainda aflora o sentimento de impunidade de todos.

O que se deve atender é um meio termo, que busque um inquestionável equilíbrio de interesses em rota de colisão.

Já que a supremacia do interesse público deixou de existir no direito brasileiro, que cada vez mais busca atender o interesse do cidadão em conflito com a lei, é preciso não perder de vista o sentimento comunitário de proteção mínima da sociedade.

O delinquente não pode ter a certeza da impunidade. É preciso que o autor do crime tenha o mínimo de receio da resposta penal diante de seus atos agressivos.

Nos dias atuais o cidadão de bem não pode sair às ruas tranquilamente com seus filhos, porque se torna em alvo fácil da delinquência.

E também não pode ficar em casa, porque igualmente corre-se o sério risco de ter a sua casa invadida por delinquentes.

É preciso mudar esse panorama atual. Audiência de custódia é atestado de ineficiência do estado diante de problemas estruturais longe de serem resolvidos.

Vê-se, claramente, que o pensamento da audiência de custódia é soltar presos e não acelerar o processo e julgamento das infrações penais.

Por fim, no procedimento da Lei sobre drogas, artigos 48 a 59 da Lei nº 11.343/2006, por exemplo, o ideal é o fiel cumprimento da lei.

Recebidos os autos do Auto de Prisão em Flagrante Delito, será dado vista ao Ministério Público em 24 horas, e o Delegado de Polícia conclui as investigações em 30 dias. Com os autos em juízo, o Ministério Público em 10 dias adota as providências cabíveis.

Se oferecer denúncia, o acusando é notificado em 10 dias para oferecer a sua defesa prévia. Depois desta, o juiz em 05 dias já marca a audiência de instrução e julgamento que deve ser realizada nos 30 dias seguintes.

Na audiência de instrução e julgamento, obedecendo o princípio da concentração, o juiz estipula o tempo de 20 minutos para cada parte fazer a sustentação oral, e imediatamente prolata a sua decisão ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

O que não se pode é marcar audiências de instrução e julgamento para 03 anos depois que o Inquérito Policial é concluído e encerrado no Poder Judiciário, conforme se tem notícias.

E aqui uma boa dose de investimentos na estrutura de todo o sistema de justiça criminal, incluindo-se todos os subsistemas, para que se cumpra, efetivamente, o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República, vai melhorar com certeza a prestação jurisdicional no Brasil.

E assim, cumprindo-se a lei, rigorosamente, não há necessidade de audiência de custódia.

O profissional do direito que tiver grandes paixões por presos, saber como ele se encontra, das suas necessidades, e verificar se foi bem atendido numa Delegacia de Polícia, que compareça a uma unidade prisional que será muito bem recebido.

Certamente, essa é mais uma tentativa de diminuir a população carcerária com adoção de medidas alternativas em prejuízo da sociedade. Isso sim, é denegação de justiça.

É necessário que se mude o Brasil, com abandono de práticas e hábitos antigos, como desvios de recursos públicos e malversação de verbas, introduzindo urgentes políticas públicas capazes de atender o desiderato social. Esse é o verdadeiro anseio da sociedade brasileira.

8.11. Da Súmula nº 492 do Superior Tribunal de Justiça

Em se tratando de medidas socioeducativas, conforme levantamentos preliminares realizados pelo governo federal, com dados de 2013, os mais recentes, num intervalo de 05 anos, a quantidade de adolescentes brasileiros em unidades para infratores cresceu 38% - atingindo cerca de 23 mil.

Roubos e tráfico ilícito de drogas foram os motivos de 63% das internações em 2013.

Esses dados se mostram preocupantes, considerando que tráfico ilícito de drogas, por si só não permite a internação do adolescente em conflito com a lei, conforme dicção da Súmula 492 do Superior Tribunal de Justiça.

“O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”

8.12. Da progressão de regime de cumprimento de pena

O Código Penal, nos artigos 34 usque 36, detalha os três regime de cumprimento da pena, a saber:

Regras do regime fechado

Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. 

 § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. 

 § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

 § 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. 

 Regras do regime semiaberto

Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. 

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. 

 § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. 

Regras do regime aberto

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. 

 § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. 

 § 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada

Além deste bifurcado tratamento da execução da pena, outras normas poderão disciplinar a temática por questões de conveniência e oportunidade, a exemplo da Lei dos Crimes Hediondos, Lei nº 8.072/90, que prevê um critério diferenciado para a progressão de regime de cumprimento da pena.

Em Minas Gerais tem-se ainda a Lei de Execução Penal, Lei nº 11.404, de 25 de janeiro de 1994 que disciplina o cumprimento de pena.

Tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei do Senado nº 513/2013, que visa alterar a Lei de Execução Penal, Lei nº 7210/84. 

O capítulo destinado à definição dos direitos dos presos, encontra-se a partir do artigo 40 do referido PLS.

Especificamente no artigo 41, o PLS enumera os direitos dos presos, sendo que no inciso XXII, garante ao condenado obter progressão antecipada de regime quando estiver em presídio superlotado. 

Assim, considerando que no Brasil, a regra é a superlotação prisional, teremos que em todos os presídios haverá antecipação de regime de cumprimento de pena. 

Segundo informações ainda não confirmadas, em sendo aprovado o projeto, em todo o Brasil milhares de presos estariam novamente nas ruas, o que poderá agravar mais ainda os atuais índices de criminalidade no país.

A proposta de lei se harmoniza com as Regras de Tóquio que estimulam os países-membros, é o caso Brasil, o esvaziamento das prisões.

Aqui em cena mais uma vez o processo de descarcerização criado no Brasil desde o seu 1º Código Criminal promulgado em 1830.

8.13. Da pena restritiva de direitos para traficantes de drogas

Aqui um tema muito sério. Até agora parecia que estava tudo bem, porque o traficante de drogas, aquele que vende drogas para menores de idade e causa tantos estragos sociais não havia recebido muitos benefícios processuais, mesmo por que a Constituição Federal de 1988 dizia e ainda diz que o crime de tráfico ilícito de drogas, além de outros de grande potencial ofensivo não seria contemplado com essas benesses jurídicas.

Veja bem o que diz o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal:

 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Assim, tudo caminhava tranquilamente, isto porque muito embora houvesse a possibilidade jurídica de um traficante ser condenado a uma pena não superior a 04 anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa, a maior parte de nossos Tribunais entendia que não se aplicava a esses casos a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Para consagrar mais ainda esse entendimento, e a sociedade agradecia  muito por isso, eis que aparece no mundo jurídico a lei nº 11.343/2006, a nova lei sobre drogas que agora estancava de vez por toda essa dúvida, pois o artigo 44 da Lei proibia firmemente essa posição.

Eis a definição do comando legal que veda peremptoriamente a conversão das penas do traficante em restritivas de direitos.    

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. (grifo nosso)

Quando pensamos que nada mais poderá piorar, eis que o maior Tribunal deste País resolve entender que a norma do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 era inconstitucional por ferir o princípio da individualização da pena, dizendo que ao juiz caberia a tarefa de saber qual era a melhor pena para castigar e ressocializar o apenado. 

Para sacramentar tudo, o Senado Federal, a teor do art. 52, inciso X, da FC/88 editou a Resolução nº 05 de 15 de fevereiro de 2012, mandando riscar a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", in verbis:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

A nossa legislação agora absurdamente permite que haja a substituição da privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a teor do artigo 43 do Código Penal Brasileiro, podendo ser prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Diante dessa posição, nossas escolas e a nossas creches agora poderão receber os traficantes para prestação de serviços comunitários.

Respeita-se qualquer decisão tomada por nossa mais alta Corte, mas isso não significa que devemos concordar com esse entendimento.

Traficante é criminoso perigoso, covarde e prejudicial para a humanidade. Deve receber tratamento diferenciado, austero, de acordo com o seu grau de nocividade social. Somente uma mãe de um usuário de crack, por exemplo, sabe o grande mal que um traficante é capaz de causar ao seu filho.

É preciso deixar de falácias cabotinas e discursos antissociais adotados sempre para beneficiar delinquentes em prejuízo do povo.

Quem sabe qual é a pena mais adequada e eficiente para prevenir a ação criminosa e reprovar a conduta do delinquente não é o jurista, nem o intérprete e muito menos o legislador, é o policial que no dia dia-a-dia prende o traficante e depara com inúmeras famílias desesperadas, sofrendo com filhos dependentes, vendendo tudo de casa a fim de arrumar dinheiro para pagar aos traficantes as dívidas assumidas pelos filhos.

E o pior de tudo. A norma da substituição da pena é cabível para o pequeno traficante, aquele havido como tecnicamente primário e que não tenha envolvimento intenso com atividades de organizações criminosas.

Acontece que nosso sistema probatório precário e desacreditado, aliado a uma ausência de qualificação profissional dos responsáveis pela formação e construção dos elementos de prova, raramente no processo se consegue vincular o traficante nas chamadas quadrilhas criminosas.

Assim, a regra geral será o enquadramento sempre do traficante no artigo 44 da Lei nº 11.343/06.

Há quem afirme que a nova decisão brasileira, abrirá grandes oportunidades para que os traficantes empreendedores aumentem a contratação de pequenos traficantes para o transporte das drogas, que como de costume são sempre distribuídas em pequenas quantidades, justamente para se evitar prejuízo em caso de apreensão da grande quantidade.

Sabe-se que o traficante profissional não carrega drogas, não mete a mão. Ele agora sabedor da benesse legal, logicamente vai intensificar e ampliar seus negócios com a contratação de novos “empregados” para sua empresa tem tudo para expandir seu faturamento.

8.14. Da  Anistia,  Graça e indulto

 São causas extintivas da punibilidade previstas no artigo 107 do Código Penal Brasileiro.

São espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. Trata-se da renúncia do Estado ao direito de punir. 

Anistia. Conceito – é o ato legislativo com que o Estado renuncia ao jus puniendi.

Espécies:

  1. especial: para crimes políticos;
  2. comum: para os crimes não políticos;
  3. própria: antes do trânsito em julgado do processo;
  4. imprópria: após o trânsito em julgado;
  5. geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram;
  6. parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito( p. ex.: anistia que só atinge réus primários);
  7. incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como condição;
  8. condicionada: exige a prática de algum ato como condição ( p. ex.: deposição de armas).

Competência: é exclusiva da União (CF, art. 21, XVII) e privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por meio de lei federal.

Revogação: uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogatória prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5º, XL).

Efeitos: a anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no juízo cível, pois constitui título executivo judicial.

 Crimes insuscetíveis de anistia: de acordo com a Lei 8.072/90, são insuscetíveis de anistia os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de drogas e o terrorismo, tentados ou consumados.  

Indulto e graça em sentido estrito:

Conceito: a graça é um benefício individual concedido mediante provocação da parte interessada; o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente. O indulto e a graça no sentido estrito são providências de ordem administrativa, deixadas a relativo poder discricionário do Presidente da República, para extinguir ou comutar penas.

Competência: são de competência privativa do presidente da República (CF, art. 84, XII), que pode delegá-la aos ministros de Estados, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da União (parágrafo único do art. 84 ).

Efeitos: só atingem os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais. Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito será considerado reincidente, pois o benefício não lhe restitui a condição de primário. A sentença definitiva condenatória pode ser executada no juízo cível. 

Após os apontamentos feitos em torno do processo de descarcerização no Brasil, um passo largo para a impunidade, fica fácil entender que as leis são editadas para proteger delinquentes.

E quem detém o poder dominante tudo faz para arregimentar seus fieis asseclas, que dão proteção aos seus desvios de conduta.

Se fosse em direito civil a isso chamaria de confusão, isto é, bandido protegendo bandido e tudo se mistura, formando uma única massa.

Uma sociedade que convive diariamente com o aumento da criminalidade, que se ver mergulhada num submundo das corrupções, dos peculatos e das concussões, das manobras enojadas em busca da impunidade, não pode ser revitimada com mudanças que beneficiam exclusivamente o delinquente, o que faz revitalizar o pensamento de que vivemos numa grande prisão social, numa leitura de grandes castelos protegidos por muros e sistema de segurança privada monitorada, enquanto meliantes desalmados vivem soltos nos corredores da Administração Pública, desfilando no asfalto e nas comunidades subnormais, a transgredir as normas de boa convivência, e a destilar suas peçonhas nos quadrantes sociais.

Mas não esqueçamos de que nenhuma espécie de deficiência na estrutura administrativo-jurisdicional do Estado ou sintomas de resquícios de autoritarismos, de boçalidades, e até mesmo ranço de uma ditadura armazenada nos porões dos quartéis, pode fazer com que o profissional técnico e moralmente competente, comprometido com a Justiça, se cale ou se acomode frente a uma arbitrariedade perpetrada por canalhocratas que pousam de paladinos da moralidade ou arauto da probidade.

Lembrar que o mais belo e prudente dos compromissos é viver o calor da honestidade e jamais deixar o frio da corrupção tomar conta de nossas vidas, sendo mais justo sentir o frio do inverno a cobrir-se com um cobertor adquirido com recursos advindos da corrupção.

 Por fim, qualquer que seja a situação de uma Nação, governada por pessoas sérias ou por um bando de irresponsáveis, é importante lembrar que o atual estágio da sociedade não nos permite usar de práticas ilegais, ultrapassadas e arcaicas. Justiça com as próprias mãos faz parte de um tempo remoto que ficou nos porões da ditadura, de triste reminiscência.

O caminho mais correto é transformar essa sociedade por meio de investimentos na educação, mesmo sabendo que conforme ensina Paulo Freire, "seria uma atitude ingênua esperar que as classes dominantes desenvolvessem uma forma de educação que proporcionasse às classes dominadas perceber as injustiças sociais de maneira crítica".


Autor

  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Mestrando em Ciências das Religiões pela Faculdade Unida de Vitória/ES. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016. Coautor do Livro RELEITURA DE CASOS CÉLEBRES. Julgamento complexo no Brasil. Editora Conhecimento - Belo Horizonte. Ano 2020. articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PEREIRA, Jeferson Botelho. A função da criminologia moderna no conceito prevencionista . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4980, 18 fev. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/55800. Acesso em: 23 out. 2020.

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