5. Considerações Finais
Ao prestador que tiver o serviço retido, mesmo em hipóteses do seu domicílio, caso o município não fixe critérios procedimentais quanto a compensação de valores já recolhidos, cabe a tarefa de assegurar-se de que o valor foi retido e realmente recolhido (não se trata de uma obrigação entre as partes, mas de um chamado ao conceito de parceria que envolve a relação obrigacional), descontando-se dos seus documentos, o ISS que já tenha sido recolhido a fim de se evitar o recolhimento em duplicidade, que só poderá acontecer (e com certeza irá), quando houver conflito positivo (dois municípios exigindo o tributo para si), cabendo ao contribuinte buscar a salvaguarda da tutela jurisdicional ou adotar as medidas cabíveis que julgar necessário a fim de não encarecer a atividade recolhendo o tributo a dois senhorios, analisando-se as peculiaridades com o devido cuidado que elas merecerem.
Cabe, por derradeiro, a análise da legislação do município onde estiver o tomador, não no sentido de se definir o local do serviço (que como vimos exaustivamente é fator preponderante para a consumação da retenção), mas principalmente quanto a ampliação da mesma, os procedimentos, e, principalmente, o percentual definido por este município, independentemente da alíquota do município do domicílio do prestador quando o ISS seja devido no local.
Notas:
1 Eis a redação dos arts. 121 e 128 do CTN (Lei 5.172/66):
"Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação."
2 Algo como combinar um preço "X" e ao se pagar o valor entregar "X-Y", sendo este "Y", justamente, a parcela devida pelo ISSQN.
3 Segundo o Código Civil, a pretexto do conceito de domicílio, temos::
"Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.
Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.
Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.
Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
§ 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.
§ 2º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder."
4 Condição básica para a retenção, ou, literalmente, "condição sem o quê.."
5 Acerca de domicílio, à luz do Código Civil, temos:
"Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.
Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.
Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.
Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
§ 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.
§ 2º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder."
6 Congênere [Do lat. congenere.] Adj. 2 g. 1. Pertencente ao mesmo gênero; congenérico. 2. Idêntico, semelhante, similar.
7 Salvo algum argumento mais técnico, tal situação não nos parece abranger a colheita, por não se encaixar no contexto de congênero, só sendo possível se a lei contivesse expressão mais genérica que contivesse a colheita, como a silvicultura.
8 Silvicultura. [De silvi- + -cultura.] S. f. 1. Ciência que tem por finalidade o estudo e a exploração das florestas. 2. Cultura de árvores florestais.
9 Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.
10 A assunção da condição de responsável não tira do prestador a condição de contribuinte, devendo, por previsão legal óbvia, o valor do ISSQN estar embutido no preço do serviço, sendo natural que o tomador, quando do pagamento, desconte esta parcela do valor devido e a repasse, em nome do prestador, ao município de competência do tributo.
11 A pretexto do acordo entre as partes, que terá efeitos apenas civis entre as partes, citamos a íntegra do art. 123 do CTN:
"Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes."
12 "3.04 - Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza."
13 Seguindo o raciocínio do item 2, desde que evidentemente o ISS seja efetivamente devido àquele município.
14 Os serviços que ensejam a retenção obrigatória, independentemente de legislação municipal são os seguintes:
a) 3.05 - Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário;
b) 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS);
c) 7.04 - Demolição;
d) 7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS);
e) 7.09 - Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer;
f) 7.10 - Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres;
g) 7.12 - Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos;
h) 7.13 - Dedetização, desinfecção, desinsetização, imunização, higienização, desratização, pulverização e congêneres;
i) 7.16 - Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres;
j) 7.17 - Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres;
l) 7.19 - Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo;
m) 11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas;
n) 17.05 - Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço; e,
o) 17.10 - Planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres.
15 Na redação original consta também os subitens 7.14 e 7.15, mas trata-se de letra morta, uma vez que tais subitens foram vetados quando da sanção presidencial e diziam respeito, respectivamente a:
