1. RELAÇÕES ENTRE PRECEDENTE, DECISÃO JUDICIAL, JURISPRUDÊNCIA E SÚMULA
Constata-se que, diante uma perspectiva técnica, é comum a incontestável confusão existente na prática forense a respeito do que se entende por precedente, jurisprudência e súmula. Portanto, não existem dúvidas de que estes são criados exclusivamente por tribunais colegiados.
Importante frisar que decisões judiciais e precedentes não podem ser confundidos, tendo em vista que o precedente é a própria decisão judicial, entretanto o precedente é qualificado pela capacidade de se estabelecer como modelo, com fins de orientação à juízes e litigantes. No entanto, apesar de que todo precedente decorre de uma decisão, nem toda decisão concebe um precedente.
Marinoni (2013, p. 214) assim salienta:
Para constituir precedente, não basta que a decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso concreto.
Portanto, uma decisão pode não ter os caracteres necessários à configuração de precedente, por não tratar de questão de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei, como pode estar apenas reafirmando o precedente.
Neste sentido, diversas decisões versam sobre questão fática, portanto, não significa que estas serão precedentes, de outro lado, diante um conteúdo extenso, não se pode reverenciar precedente e decisão como sinônimos.
A expressão jurisprudência, de modo geral, constitui uma diversidade de decisões relacionadas a inúmeros casos concretos a respeito de uma determinada matéria, portanto, não necessariamente acerca de um semelhante caso. É proferida por Tribunais, o qual serve de orientação para o juiz no momento da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. Outrossim, o magistrado decidirá sempre em seu livre convencimento motivado, pelo qual proferirá sua decisão a partir do caso concreto que lhe foi colocado, tendo a liberdade para tomar sua decisão, portanto, sempre de maneira fundamentada em leis, jurisprudências.
Partindo dessa premissa, necessário aqui colocar que a jurisprudência é um conjunto contínuo de decisões judiciais acerca de um mesmo ponto, ou seja, diversos acórdãos juntos formam uma jurisprudência. Já o precedente judicial seria um gênero da jurisprudência, visto que este não necessita de reiterada decisões, podendo ser formado apenas em um julgado. Neste sentido Taruffu (2015, p. 135):
Diferentemente da citação da jurisprudência, na qual se reportam a trechos ou extratos mais ou menos sintéticos da motivação, o precedente somente é compreendido pela interpretação da controvérsia antes resolvida. É assim do cotejo — técnica do distinguish — da integralidade de pelo menos duas situações fáticas (a já julgada e a que está sob julgamento), que o julgador estabelece a relação de precedente aplicável ou não incidente ao caso concreto. Ressalte-se, a propósito, segundo precisa observação de Thomas Bustamante, que o distanciamento do precedente não implica seu completo abandono — “ou seja, sua validade como norma universal não é infirmada” —, mas tão-somente a sua não aplicação em determinada hipótese concreta.
No que diz respeito à súmula, existem dois tipos, a que é elaborada com o objetivo de orientar os magistrados, portanto, não obrigatória, e por outro lado, existe a súmula vinculante, a qual obriga os magistrados e órgãos públicos a prolatarem decisões observando-as, podendo ser editada somente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por 2/3 de seus membros.
A súmula é um meio utilizado para que possa existir um entendimento unificado dentro de um Tribunal, onde os tribunais resumem sua jurisprudência em uma súmula, no entanto, nem toda jurisprudência tem a capacidade de constituir uma súmula, tendo em vista que deverá preencher todos os pressupostos normativos determinado daquela Corte. Assim dispõe o Art. 926 do CPC, in verbis:
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
Com relação ao precedente judicial e as súmulas há diferença, tendo em vista que, na maioria das vezes, os precedentes tem força obrigatória, o qual vincula o magistrado, portanto, as súmulas não obrigam, apenas auxiliam, ressalvando as súmulas vinculantes, como exposto no decorrer do texto.
2. OS PRECEDENTES JUDICIAIS COMO FONTE DE DIREITO
De antemão, antes de adentrarmos ao tema, é indispensável trazer à baila a definição de precedente judicial. O precedente judicial nada mais é que uma decisão judicial prolatada à luz de um caso concreto, onde poderá auxiliar como orientação para julgamentos futuros de casos semelhantes, se estar reproduzindo um julgamento de outro órgão do poder Judiciário.
Miranda de Oliveira (2012), afirma que o chamado precedente é utilizado no modo judicialista, sendo o caso já examinado e apreciado, onde a primeira decisão relacionada ao caso concreto serve como fonte para a indução de diretrizes para posteriores casos análogos.
Neste sentido, Castanheira Neves (1983, p. 12):
O precedente é uma concreta decisão jurisprudencial, vinculada como tal ao caso historicamente concreto que decidiu – trata-se também aqui de uma estrita decisão jurisdicional – que se toma (ou se impõe) como padrão normativo casuístico em decisões análogas ou para casos de aplicação completamente analógicas
Superada esta parte, adentramos ao tema.
Nos dias atuais, a jurisdição se da como uma atuante na criação de normas jurídicas do caso concreto, outrossim, cria a própria norma abstrata que deve regulamentar a situação fática. Desta maneira, fica ultrapassada a ideia de que o Judiciário é encarregado de desempenhar uma função de legislador negativo, visando entender que este consubstancia o ordenamento jurídico perante o caso concreto.
A respeito disso, Flávio Dino (2009), afirma que o legislador negativo é aquele que é competente para declarar uma inconstitucionalidade de uma lei, contudo, a doutrina vem confirmando que o Judiciário ocupa de um modo crescentemente a função de legislador positivo, que seria quando o magistrado amplia o alcance da lei em situações que ainda não foram regulamentadas, como explanado no parágrafo retro.
Destarte, através de uma atividade de criação, é construída a decisão diante o livre convencimento, buscando no legislativo parâmetro para a fundamentação da decisão, ou seja, o magistrado prolata sua decisão como este entende conveniente, posteriormente realiza a procura na legislação, princípios, com intuito de fundamentar/motivar sua decisão, como assim preceitua o Art. 371 do CPC:
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Tal atividade de criação exercida pelo magistrado se da por duas maneiras, onde a primeira refere-se à criação da regra jurídica do caso concreto; e em segundo lugar refere-se à regra geral do caso concreto, onde o magistrado terá de apontar o fundamento no ordenamento jurídico, que, por vez, dará a deliberação ao caso concreto, portanto, não somente e norma em si, mas também o discernimento do magistrado diante referida lei. Deste modo, a regra geral do caso concreto é a compreensão realizada pelo magistrado, que, no momento que este fundamenta as decisões, se compreende como uma norma geral criada diante de um caso concreto, tornando-se assim, um precedente judicial.
3. TÉCNICAS PROCESSUAIS ATUAIS UTILIZADAS NA RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
O CPC/73 já era claro no que se refere a resolver demandas repetitivas que despencam no judiciário, trazendo consigo nos artigos 476 a 479 a ideia de uniformizar a jurisprudência, como modo de precaução dentro de Tribunais a respeito de posicionamentos não coerentes.
Contudo, o CPC/15, por sua vez, aboliu o incidente de uniformização da jurisprudência, entretanto, corrobora a ideia de uniformizar, por intermédio dos institutos plausíveis, como o incidente de resolução de demandas repetitivas (Art. 976), incidente de assunção de competência (Art. 947), julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivo (Art. 1.036), e a respectiva teoria dos precedentes, o qual é o estudo em questão.
4. INCUMBÊNCIA DO PRECEDENTE JUDICIAL
4.1. Uniformização da Jurisprudência
É bastante comum que na jurisdição Brasileira diversos Tribunais realizem a aplicação de leis de forma diferente do que já havia sido decidido por cortes superiores, mesmo a questão sendo pacífica na Corte. Não obstante, o Poder Judiciário possui como princípio zelar pela isonomia processual no momento de aplicação das leis, garantindo, também, uma jurisprudência estável e unificada, portanto, não é o que se vê, uma vez que os tribunais, turmas julgadoras e magistrados faltam com harmonia em suas próprias decisões.
Como já exposto no parágrafo anterior, os Tribunais deveriam seguir jurisprudências de cortes superiores, visando a uniformização e estabilidade, no entanto, até mesmo as cortes superiores, não raramente, alteram o entendimento e, gerando assim uma instabilidade. Um exemplo da instabilidade da jurisprudência que se traz à baila é a cobrança de PIS e COFINS nas faturas telefônicas, essa é uma prova de insegurança jurídica. Determinadas turmas do Superior Tribunal de Justiça considerou ilegal o repasse de PIS e COFINS nas tarifas telefônicas (REsp 1053778/RS e REsp 910784/RJ). Não obstante, na data de 25/08/2010 a mesma Corte alterou o entendimento, considerando legitimo o repasse (REsp repetitivo 976836/RS).
Neste diapasão, sem dúvida alguma, o jurisdicionado é quem sai perdendo, onde se vê no decorrer de seu processo, a violação de sua dignidade, igualdade e segurança. Haja vista que um sistema quem não possui estabilidade é um sistema injusto, desconexo, que não privilegia a previsibilidade e isonomia.
Barbosa Moreira (2002, p. 183) é muito preciso ao discorrer da efetividade do processo, in verbis:
Para o processo ser efetivo é preciso que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico, pois esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se destina, assim, será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material.
Desta maneira, é indispensável uma sistematização na aplicação dos precedentes no Brasil, posto que o julgador ficaria obrigado a verificar possíveis decisões análogas em relação ao caso concreto que estaria sendo julgado. Vale lembrar que os precedentes não podem ser usados de modo aleatório, mas sim serem usados de maneira inteligente, observando cada caso concreto para a devida aplicação deste.
A ideia de uniformização não deve ser entendida como uma ideia relacionada à imobilização do Direito e, muito menos autoritarismo, ou seja, não significa ideia de unanimidade a respeito de um fato, nem de entendimento precipitado, a ideia de uniformizar vem de que o magistrado tem a obrigação de acatar o entendimento que é prevalecido. Assim, o órgão que julga deve ter o discernimento de que este é integrado em uma sistematização “enorme”, devendo sempre atender a entendimentos pacificados e utiliza-los em suas decisões a casos concretos.
Nesta linha de raciocínio, os tribunais superiores continuarão a desempenhar a função de unificar a jurisprudência, portanto, como o novo CPC, a jurisprudência destes terá ainda mais importância, tendo em vista que passará a ser ainda mais com um espelho diante as atuações dos juízes e tribunais. Diante disso, assim dispõe o Art. 927 do CPC:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Como se pode ver, não faltam orientações aos tribunais no momento de decidirem com base na uniformização, outrossim, esta é quem afasta a incerteza no exercício das atividades do judiciário. Assim, a uniformização é percebida no momento em que faz o uso dos precedentes, a ponto de que a questão a ser julgada seja amadurecida, da mesma maneira que devem ser levadas em conta as regras que propicia a abrangência do debate.
5. CASOS CONCRETOS COMO MEIO DE PROVAS DE QUE OS PRECEDENTES NÃO TÊM SIDO APLICADOS NA PRÁTICA FORENSE
Para que se possa ter um estudo coerente e plausível acerca dos precedentes, é necessário trazer à baila casos concretos extraídos do Poder Judiciário brasileiro.
Em primeiro lugar, pode-se citar o exemplo do acórdão deliberado em sede de Agravo Regimental no REsp 705.896/RR, julgado em 21/05/2013, que diz que o magistrado não está obrigado a se manifestar a respeito de todas as argumentações das partes, muito menos a vincular aos fundamentos que fora indicados por ambas, ou responder cada um sobre as alegações, especialmente quando já formalizou sua decisão com base em seu livre convencimento, utilizando-se de fatos, provas, jurisprudência, legislação e o que este entender conveniente a ser aplicado ao caso concreto.
Neste sentido, o referido acórdão pode ser achado em diversas sentenças na jurisdição brasileira, tendo em vista que, tal decisão colegiada poderia sempre ser empregada e ser utilizada como fundamento para solucionar um caso concreto. Ramires (2010), afirma que referido acórdão poderia ser um problema, visto que serviria para fundamentar decisões arbitrárias ou não, mascarando o caso sob julgamento com enunciado devoluto.
Neste sentido, Taruffo (2008, p. 171) arremata:
[...] é necessário que o juiz desenvolva a sua motivação não somente com referência às provas que ele tenha valorado positivamente, e das quais - portanto - serviu-se para fundamentar a decisão, mas também - e especialmente - com referência às provas que tenha considerado inverossímeis, particularmente se essas eram contrárias a reconstrução dos fatos que o próprio juiz tenha desenvolvido. Admitir que o juiz motivasse apenas com base nas provas favoráveis de seu juízo sobre os fatos implica, na verdade, o risco da chamada confirmation bias, característico daquele que, desejando confirmar determinada valoração sua, seleciona as informações disponíveis escolhendo apenas aquelas favoráveis e descartando a priori aquelas contrárias, dessa forma introduzindo uma distorção sistemática em seu raciocínio.
Neste diapasão, pode-se citar outro caso concreto de como os precedentes podem ser utilizados de maneira arbitrária. Sentença monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, de 14 de maio de 2014, Ação Penal nº 470, onde este invalidou a permissão adquirida por um penitenciado para laborar externamente, motivando sua decisão na insuficiência do quesito mencionado no Art. 37 da Lei 7.2010/1984 (Lei de Execuções Penais), in verbis:
Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.
Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.
A divergência que ocorreu se dá pelo fato de que o Superior Tribunal de Justiça, em meados de 2004, determinou que é conhecido a autorização de trabalho externo independentemente de cumprir ou não 1/6 da pena privativa de liberdade. Trindade (2010), ataca dizendo que é inaceitável que o juízo monocrático não teria essa arbitrariedade de modo imediato, mudar o entendimento jurisprudencial sobre referida questão, sem levar em conta os fundamentos que o STJ teria se motivado.
6. O FORTALECIMENTO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Como aqui já exposto, os precedentes se originaram na família Common Law, portanto, a jurisdição brasileira fundamenta-se na família de Civil Law, no qual se leva em conta, em primeiro lugar, as leis. Todavia, a junção das duas famílias, visando uma melhor aplicação do direito, se tornou uma técnica utilizada mundialmente. Como prova disso, pode-se verificar que nas famílias Civil Law há uma constante valorização nas decisões judiciais.
Nesse sentido, mesmo com este arquétipo, denota-se que em muita das vezes verifica-se que em casos concretos semelhantes ocorre um entendimento diverso e consequentemente uma decisão jurídica díspar, levando assim uma insegurança jurídica.
Alfredo Buzaid (1985, p. 14) a respeito desse contexto, afirma que em algumas situações jurídicas semelhantes, é tolerável uma decisão desigual, desde que tenha a finalidade de amoldar as condições econômicas sociais e políticas. Finaliza relatando que, quando não há essa exceção, este procedimento enfraquece a autoridade do Poder Judiciário e, consequentemente, causa uma enorme insegurança às partes que buscam soluções para os casos concretos.
Neste diapasão, o sistema processual brasileiro, atualmente, tem dado mais importância aos precedentes judiciais, podendo ser verificado na adoção de novos procedimentos que tem por objetivo consolidar os precedentes na prática processual, principalmente no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Deste modo, o CPC/15, trouxe consigo uma maior racionalidade e uniformidade da jurisprudência, consolidando, assim, os precedentes dos tribunais. Portanto, tal medida, não busca interromper o sistema que era vigente antes do CPC/15, mas sim aperfeiçoar.
O projeto inicial criado por pela Comissão de Juristas para o CPC/15, é a prova de que os precedentes ficaram mais fortalecidos, são:
Estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal;
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Criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa;
Simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal;
Dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado;
Imprimir maior grau de organicidade ao sistema dando-lhe, assim mais coesão."
Assim, o CPC/15 embora não faça referência direta aos precedentes, este se demonstra atento com a isonomia na execução da tutela jurisdicional, no que diz respeito à decisão igual a casos concretos semelhantes e respeito aos precedentes.
