RESUMO
Este trabalho trata do eventual conflito doutrinário e jurisprudencial sobre a possibilidade da qualificação penal imposta ao agente que furta o sinal de TV por assinatura nos moldes do art. 155 §3 do Código Penal. As vertentes da atipicidade ou tipicidade dessa conduta praticada permitem o debate sobre o tema de uma forma coerente, objetivando expor as duas posições distintas trazidas pelos tribunais, na qual o agente se amoldaria ou não na adequação penal de furto de energia elétrica. Busca-se atingir o ápice do raciocínio para se chegar a uma conclusão fundamentada e uma possível solução que sustente verdadeiramente a posição mais adequada.
Palavras Chave: Conflito; Doutrina; Atipicidade; Furto; Legalidade.
CRIMINAL CHARACTERIZATION OF FURTO CRIME BY CAPTAIN OF THE CABLE TV SIGN
ABSTRACT
This work deals with the possible doctrinal and jurisprudential conflict about the possibility of the criminal qualification imposed on the agent who steals the pay - TV signal according to the art. 155 §3 of the Penal Code. The slopes of the atypical or typical behavior of this practice allow the debate on the subject in a coherent way, aiming to expose the two different positions brought by the courts, in which the agent would conform or not to the criminal adequacy of theft of electric energy. It seeks to reach the apex of reasoning to arrive at a reasoned conclusion and a possible solution that truly supports the most appropriate position.
Key-words: Conflict; Doctrine; Atypical; Theft; Legality.
1. INTRODUÇÃO
Com o advento da evolução tecnológica cada vez mais acirrada atualmente, surgem novas ferramentas proporcionadas para preencher o anseio do cidadão por meio de sofisticados sistemas, sendo uma delas a chama TV por assinatura.
Logicamente, ao mesmo tempo em que recursos novos chegam ao mercado, meios são criados para tentar burlá-los, como o caso do aparelho chamado “gatonet”, que tem como função base furtar o sinal de TV a cabo.
O presente trabalho, portanto, trata sobre a problemática da possibilidade de sanção ao agente que prática o furto de TV paga, tendo em vista a divergência doutrinaria e jurisprudencial que esse assunto abrange hoje em dia. Duas posições são expostas, tendo de um lado aqueles que entendem que essa conduta se amolda ao fato típico do artigo 155 §3 do Código penal e outra banda os que assinalam que essa conduta do agente seriam amoldada como fato atípico.
Os métodos utilizados para solução do conflito em certos casos não são os mais adequados, como o adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que não observa o princípio da legalidade para aplicação do artigo 155 §3 ao agente que furta o sinal de TV a cabo, logo, não se mantém restrito perante aquilo que o legislador quis prever na coibição da conduta, ou seja, não adianta solucionar a matéria passando por cima de garantias fundamentais e ocasionando insegurança jurídica ao ordenamento.
Dessa maneira, num primeiro momento serão analisados questões preliminares pertinentes para a respectiva matéria, buscando a similitude entre o furto de TV a cabo e os elementos que o compõem as suas diversas diretrizes. Em seguida, adentrar ao assunto principal no que tange a configuração da infração penal ou não desse ato praticado, pelas respectivas fundamentações por parte da jurisprudência e doutrina que serão assinaladas. Finalmente, o esclarecimento se o furto do sinal de TV por assinatura se amolda aos elementos da teoria do crime e o respectivo método mais adequado para aplicação ao caso concreto.
2. PRECEITOS INICIAIS FIRMADOS PARA CONCEPÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL E SEUS QUESITOS
A priori, antes de iniciar diretamente sobre o tema proposto, é preciso analisar certos entendimentos iniciais sobre a respectiva matéria para se chegar à posição mais oportuna para o caso, portanto o conteúdo da teoria do crime, princípio da legalidade, analogia e norma penal em branco são de suma importância para compreensão e dialética do desenvolver deste trabalho.
Segundo Rogério Greco (2013, p. 141), o vigente Código Penal não proporcionou em seu conteúdo um específico conceito de crime, ou seja, seu conceito é dissertado pelos doutrinadores, já que o legislador se manteve inerte quanto a este. Nesse sentido, há de explicitar três conceitos que se destacaram no decorrer dos anos, quais sejam: formais, matérias e analíticos. Em síntese, não menos importante, o de caráter formal seria simplesmente quando a conduta do agente afrontasse a norma jurídica positiva imposta pelo Estado. Já o de caráter material afere quando a conduta do agente viola os bens jurídicos mais importantes tutelados pela norma penal, como o caso da honra e vida. Agora por último o de caráter analítico, no qual é o conceito de crime mais completo e aceito de forma majoritária pelos doutrinadores nos tempos atuais, importante ressaltar que esse “aceitar” pelos doutrinadores não quer dizer que o conteúdo desta abordagem seja pacífico na doutrina.
O conceito analítico representa a disposição de elementos para a caracterização do crime, ou estão preenchidos todos seus elementos e existe o crime, ou se faltar apenas um de seus elementos não o caracteriza, não existindo a infração penal neste ultimo. Dito isso, na doutrina atual não é pacífico os elementos que compõem a conceituação de crime, dentre as correntes que mais se destacam podemos assinalar a bipartida e tripartida.
Assinala Cleber Rogério Masson (2010, p.164), assinala sobre a concepção bipartida o seguinte:
Crime é o fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade, que tem a imputabilidade penal como um dos seus elementos. O crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato típico e revestido de ilicitude. Sim, o fato é típico e ilícito, mas o agente é isento de pena. Em suma, há crime, sem a imposição de pena. O crime se refere ao fato (típico e ilícito), enquanto a culpabilidade guarda relação com o agente (merecedor ou não de pena).
Já em outro ponto de vista, Francisco de Assis Toledo (2007, p. 80) caracteriza o crime numa visão tripartida respaldando o que segue:
Substancialmente, o crime é fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penal) protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável.
Dessas duas teorias mais discutidas atualmente a que mais é aceita pelos doutrinadores de forma majoritária é aquela que o agente tenha praticado em sua conduta um ato fato (ação) típico (a), ilícito (antijurídico) e culpável, qual seja a teoria tripartida.
Na composição da teoria tripartida, há de existir o elemento antijurídico (ilicitude), que é a relação direta entre a conduta do agente de forma contraria ao ordenamento jurídico, sendo que essa ilicitude só não vai ser caracterizada quando encontradas no caso concreto algumas das disposições do art. 23 do Código Penal e a excludente supralegal conhecida como consentimento do ofendido (Greco, 2013, p. 145).
Outro elemento é a culpabilidade, segundo as palavras de Greco (2014, p. 373), “É o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”. Tendo em seu corpo a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Por último o fato típico que tem por seus elementos a conduta, nexo, resultado e tipicidade. A conduta é iniciação e o ato de vontade do agente. O nexo de causalidade é a ligação entre a conduta do agente e o resultado por ele atingido por essa conduta, se não tiver esse vinculo o resultado não poderá lhe cair sobre esse agente, pois não seria ele o causador. O resultado é aquele aspecto que advém da conduta que chegará a aplicação da sanção.
A chamada tipicidade se configurava pela perfeita adequação da conduta pelo agente para com uma norma prevista em lei (tipicidade formal), sobre ela, Francisco Muñoz Conde (2004, p. 41) assinala o seguinte:
É a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Por imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, só os fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tal.
No entanto, hoje não se pode conceber somente ao conceito formal na esfera da tipicidade, sua formação também se da pela chamada tipicidade conglobante. Está surge com o entendimento de que não se pode ao mesmo tempo em que um fato material ser ato típico e juntamente obedecer às rédeas da lei que lhe é imposta, ou seja, quando há o exercício legal de uma pessoa e ao tempo desse exercício a conduta praticada por ele seja levada a uma lei penal incriminadora.
Agora, para ser configurada a tipicidade conglobante precisa-se que a conduta do agente seja contraria a norma penal e incidência do bem tutelado, logo, em termos mais específicos, é preciso de primeiro de conduta antinormativa e depois de tipicidade material. A primeira delas é o fato da conduta não ser imposta ou dita pela norma, aqui o chamado cumprimento do dever legal se caracteriza por uma excludente de tipicidade, portanto aquele que cumpre os deveres da lei está somente cumprindo uma obrigação imposta por ela. Já a tipicidade material é por onde vai se concluir, juntamente com o princípio da intervenção mínima, decidir quais bens vão ser tutelados na sociedade pelo Direito Penal (Greco, 2013, p. 158).
A configuração da tipicidade penal, portanto depende da tipicidade formal e conglobante, atuando estas de forma dependente uma da outra. E se a conduta do agente não for caracterizada nos moldes penais, tal ato é considerado atípico e não poderá sofrer as sanções impostas pelo Estado, pois a de ser resguardado o princípio da legalidade, que rege pela importância não somente para o direito penal, mas sim para todas as demais áreas (Greco, 2013, p. 159).
A aplicação da legalidade regula uma vasta gama de conteúdo no ordenamento jurídico e serve de base para aplicação de todas as normas vigentes, dando ao legislador do direito positivo o caráter de interpretação, orientação, diretrizes, integração e limite ao sistema normativo em sua aplicabilidade.
Existem tantos os princípios que são expressos pela lei, como aqueles que são implícitos no sistema, sendo que este último possui a mesma aplicabilidade e efeito daqueles que tem previsão legal.
O princípio da legalidade está expresso no art. 5 da Constituição Federal no inciso XXXIX e pelo art. 1 do Código Penal. Como a maioria da doutrina aponta, este é o principal princípio do Direito Penal, tudo aquilo que não for proibido por lei é lícito, logo não pode ser caracterizado como ilícito, pois este somente será quando a conduta contrariar a lei e levar a punição do agente.
Em todos os Códigos criados até hoje, o princípio da legalidade esteve presente em todos, pois a lei ela é feita para dar uma segurança jurídica para cada cidadão de somente ser punido por um tipo incriminador se este estiver definido em lei.
De acordo como assinala Greco (2014, p.96), existe quatro funções fundamentais para esse princípio: proibir a criação de crimes e penas pelos costumes, proibir incriminações vagas e indeterminadas, proibir a retroatividade da lei penal e proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas.
A primeira assinala que somente pode decorrer de lei a proibição e não pelo costume ou qualquer outra forma que seja. A segunda a lei tem que dizer especificadamente a definição da conduta proibida, ou seja, a lei tem de ser taxativa e não exemplificativa. A terceira delas configura que a regra é a lei penal não retroagir, mas quando for para beneficiar o agente pode. Por último a proibição da analogia para prejudicar o agente, não se pode usar analogia in malam partem no Direito Penal, a aplicação da analogia tende a interpretação e integração da lei penal é o meio na qual o legislador busca o máximo de entendimento daquela norma posta, tendo o seu conteúdo a base real para a prática de seus efeitos de forma mais precisa possível.
Então, quanto maior for a real vontade expressa no artigo de lei elencado no Código Penal, a interpretação e integração serão menos aplicadas a estes, mas não quer dizer que não haverá.
Dentro esse contexto existe não somente a analogia para a interpretação, também há possibilidade da aplicação literal, teleológica, sistemática, extensiva entre outros. Diante dessas, as mais importantes para o presente tema é a própria analogia e a extensiva, começando pela segunda, caracteriza-se pelo procedimento no qual o conteúdo é estendido, ampliando as palavras no diploma repressivo para atender a finalidade real de que o interprete pretendia atingir na exposição da escrita.
A chamada analogia caracteriza-se quando existe a aplicação de uma norma penal criada pelo legislador por conter requisitos semelhantes ao caso concreto, sendo que o ato praticado não esteja previsto na disposição legal elencada no Código Penal. Portanto, para a utilização do instituto é fundamental a semelhança entre o caso proposto e as afeições narradas pela lei vigente.
O magistrado que se encontrar numa posição na qual a conduta não for expressamente ilícita pela norma, não pode deixar de julgar tal ato, desde que presentes os requisitos de verossimilhança já dita anteriormente, conforme descrito no art. 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4657, de 4 de setembro de 1942).
Tem-se de ressaltar que a analogia é diretamente ligada ao princípio da legalidade e por isso é proibido à utilização dela para prejudicar o agente por uma conduta produzida, pois tudo aquilo que não foi disposto pelo legislador na criação do sistema jurídica penal é sinal de que não merecia a devida atenção, ou não era relevante, isto por que o rol dos artigos reproduzidos do Código Penal é de natureza altamente taxativa. Em suma, a aplicação desta deve ser calmamente e cautelosamente estudada, sob pena de ferir o princípio da legalidade.
Nesse sentido é a lição de Antônio José Fabrício Leiria (1981, p.71), quando diz:
Em matéria penal, por força do princípio de reserva, não é permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógico. Nestas hipóteses, portanto, não se promove a integração da norma ao caso por ela não abrangido.
Assim, a chamada analogia in malan partem não pode ser aplicada na esfera do direito penal, como visto acima, por ferir o princípio da legalidade e prejudicar o agente a título de uma conduta não regida pelo legislador.
Por derradeiro, existe a chamada analogia in bonam partem, sendo aquela utilizada para beneficiar o agente pela prática de uma conduta, é perfeitamente possível aplicação desta ao caso concreto, observando a lição de Assis Toledo (1994, p. 21-23), assinala que “É preciso notar, porém, que a analogia pressupõe falha, omissão da lei, não tendo aplicação quando estiver claro no texto legal que a men legis quer excluir de certa regulamentação determinados casos semelhantes”.
O emprego da analogia para beneficiar deve ser tratada com cautela e aplicada em ocasião excepcional, pois não se pode esquecer que a regra é o princípio da legalidade. Por isso a aplicação de modo arbitrário e incisivo da in malan partem poderia causar uma insegurança na idealização criada ao enaltecer do direito penal.
Voltando a análise do princípio da legalidade, existem alguns critérios que devem ser verificados no interior desse princípio para sua realização, no que tange os procedimentos para realização das leis pelas autoridades competentes respeitando o seu tramite legal (legalidade formal) e depois dessa etapa de formação deve ser respeitada os eu conteúdo para a existência de uma sociedade plena de direito e deveres respeitadores (legalidade material).
Leciona Paulo Bonavides (1994, p.112) sobre o tema:
O princípio de legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibussolutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas.
Nesse sentido, vasta parte da doutrina assinala que quando existe a aplicação da norma penal propriamente em branco, o princípio da legalidade estaria violado. Como a aplicação dessa modalidade se da forma de inferior para complementação, estaria ferindo a reserva legal e a divisão dos poderes, pois não existiria discussão por parte da União para legislar no âmbito penal, pelo artigo 22, inciso I, da Constituição Federal.
Segundo Julio Fabbrini Mirabete (1999, p. 45), as normais penais em branco necessitam de complemento normativo de outro diploma, como as leis, regulamentos e decretos, para aplicação do seu preceito primário (descrição da conduta proibitiva), visando o perfeito âmbito de análise que aquela norma posta no ordenamento visou proibir ou impedir, sendo que preceito secundário (sanção) sempre é certo.
Nas palavras de Assis Toledo (1994, p.42), normas penais em branco "são aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas”.
Dito o conceito, é pacífico na doutrina a divisão entre normas impropriamente em branco a as normas propriamente em branco. A primeira delas tem o seu complemento por de igual hierarquia, ou seja, nas palavras de Greco (2014, p.22) “seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita de complemento”. Já a segunda o complemento advém de fonte distinta que a modificou, ou seja, complementos de caráter inferior hierárquico.
Portanto, em síntese, é preciso compreender em que esfera advém a complementação normativa e verificar a condição de hierarquia ou não para caracterização de situação impropriamente ou propriamente.
Quando o preceito secundário (sanção) não estiver completo no diploma repressivo, configura-se a chamada norma penal em branco inversa ou ao revés, no qual somente o legislador e não órgão do Executivo pode cuidar da sanção penal no tipo penal.
3. ADEQUAÇÃO PENAL AO CRIME DE FURTO DE TV A CABO
Oportunamente, no Código Penal está presente o título dos crimes contra o patrimônio, que é dividido em alguns capítulos e sendo um desses o chamado furto. A explicitação do ilícito penal denominado como furto é de grande importância até se chegar ao ápice do conflito trazido pelo tema objeto desse trabalho.
Presente no art. 155 do vigente Código Penal, o furto é exposto como a subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel e sendo modalidade na qual o emprego de violência ou grave ameaça não está presente, diferente do que acontece no roubo, tratado pelo art. 157, portanto, a distinção base para não confundir roubo e furto é a caracterização na ação do agente sem o emprego de ameaça ou violência.
Dos elementos essenciais na descrição do crime de furto, os quais se destacam: o núcleo subtrair, o contexto para si ou para outrem e seu objeto que é a coisa alheia móvel. O primeiro deles se refere quando o agente quer retirar a coisa da esfera de controle de seu respectivo real dono. No segundo, entra em cena a figura do animus furandi, que é a intenção do agente tomar a coisa para si ou para outrem de forma definitiva e não temporal. Por último, a característica de alheia, se dá quando a coisa pertence à outra pessoa e o agente o toma para si, sob análise de complemento, Rogerio Greco (2014, p.06,) trata a coisa móvel como “tudo aquilo passível de remoção, ou seja, tudo o que puder ser removido, retirado, mobilizado”.
Dentre os vários parágrafos que existem no denominado artigo, o principal e sendo o tema base para fundamentação desse artigo é o §3º, nele está configurada a conduta chamada furto de energia, esclarecendo o seguinte: “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Como o artigo deixa bem claro, qualquer outra energia pode ser encaixada nessa modalidade, desde que seja econômica.
Frisa-se o furto de energia essencial para o entendimento da atipicidade ou tipicidade do furto do sinal de TV paga, pois aqueles que consideram como adequada ao agente a caracterização penal pelo art. 155 §3, a energia do sinal de TV por assinatura é equiparada a uma energia de valor econômico.
A Exposição de Motivos à Parte Especial do Código Penal esclarece exatamente isso:
Para afastar qualquer dúvida, é expressamente equiparada à coisa móvel e, compatibilizar, reconhecida como possível objeto de furto a "energia elétrica ou suscetível de incidir no poder de disposição material e exclusiva de um indivíduo (como, por exemplo, a eletricidade, a radioatividade, a energia genética dos reprodutores, etc.) pode ser incluída, mesmo do ponto de vista técnico, entre as coisas móveis, a cuja regulamentação jurídica, portanto, deve ficar sujeita.
Fato de relevo é que dependendo do momento que a energia é furtada pode caracterizar também o delito de estelionato presente no art. 171 do Código Penal. Diante disso, o agente que furta a energia elétrica sem antes passar pelo registro prática o crime de furto, como nos casos corriqueiramente onde o agente desvia a energia de um poste para sua residência antes de passar pelo medidor.
Agora, nas lições de Edgard Magalhões Noronha (pag. 238, 2014):
Modificar o medidor, para acusar um resultado menor do que o consumido, há fraude, e o crime é estelionato, subentendido, naturalmente, o caso em que o agente está autorizado, por via de contrato, a gastar energia elétrica. Usa ele, então, de artifício que induzirá a vítima a erro ou engano, com o resultado fictício, do que lhe advém vantagem ilícita.
Como a edição do Código Penal não pode prever evento futuro, abriu-se a discussão no cenário doutrinário e jurisprudencial se os sinais de TV’s fornecidos pelas empresas de maneira paga se adequariam ou não nos moldes da palavra de energia e também se adequaria aos moldes do art. 155 §3º.
O legislador para tentar solucionar algumas situações específicas, editou a Lei 8.977 de 1995 que trata sobre o serviço e sinal de TV por assinatura, trazendo o art. 35 o seguinte: “Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a Cabo”. Trata-se em primeira análise de uma norma com potencial de imperatividade e eficácia, mas carece de um preceito secundário, qual seja a cominação da pena, se observada numa segunda análise mais profunda.
Portanto, uma norma que não tenha sanção, o Estado não poderá exercer o jus puniend para poder coibi-la, mesmo se com a interpretação do artigo de lei levar crer que a sociedade repudia tal conduta.
Duas abrangências tende ser analisadas, por um lado, a possibilidade entendida por alguns da caracterização do furto de TV a cabo, aplicada nos moldes do art. 155 §3º, pois a energia produzida por esta tem necessariamente valor econômico e é equiparada a energia elétrica. Assinalam ainda para enriquecimento do argumento que o art. 35 da Lei 8.9777/1995 configura explicitamente o ilícito penal praticado por esse ato, tendo o legislador para efeito de cominação penal, necessariamente promover a sua adequação para o tipo penal proposto, qual seja o furto pelo parágrafo terceiro.
Guilherme Souza Nucci (2014, p. 745) entende que a caracterização do crime de furto do sinal de TV por assinatura “É válido para encaixar-se na figura prevista neste parágrafo, pois é uma forma de energia”.
Partidário também dessa visão, Vitor Eduardo Rio Gonçalves (2011, p. 312), assinala:
(...) Alguns técnicos questionam o reconhecimento do sinal de TV como forma de energia, porém, mesmo que assim não fosse, forçoso seria reconhecer o crime de furto, ao menos na figura do caput, pois não é errado dizer que os sinais constituem bens móveis incorpóreos. De qualquer modo, conforme já mencionado, os tribunais têm reconhecido o furto de energia em tais hipóteses, até porque o art. 35 da Lei n. 8.977/95 diz que “constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo”. Tal dispositivo não esclarece qual seria o ilícito penal, porém, considerando que o sinal é captado de forma clandestina, a conclusão é de que se trata de crime de furto (...).
Vale mencionar o entendimento do ilustre doutrinador Cleber Rogério Masson (2014, p. 286):
E, para afastar qualquer discussão acerca da possibilidade de subtração de energia, o art. 155, § 3.º, do Código Penal estatui: “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Cuida-se de norma penal explicativa, e na expressão “qualquer outra que tenha valor econômico” ingressam, exemplificativamente, as energias nuclear, radioativa, cinética, atômica, mecânica, térmica e eólica, bem como o sinal fechado de televisão (TV a cabo ou equivalente).
Agora na proporção do assunto perante os tribunais superiores, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça considera a prática de captação de sinal de TV a cabo delito de furto, na maioria das vezes, nesse sentido a Quinta Turma pelo Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima,deixou exposto que segundo o entendimento deste tribunal a captação irregular de sinal de TV a cabo configura delito previsto no art. 155, § 3º, do CP (RESP 1076287/RN, julgado em 02/06/2009).
Retrata-se por conseqüência que o objeto material do crime de furto pode também ser considerado o sinal advindo da TV por assinatura por ter valor econômico, se o entendimento for diferente deste, causaria uma insegurança jurídica grave para o bem tutelado. Conforme esse sentido, novamente, a Quinta Turma agora pelo Relator Ministro Gilson Dipp, configurou que o sinal de televisão propaga-se através de ondas, o que na definição técnica se enquadra como energia radiante, que é uma forma de energia associada à radiação eletromagnética, tal forma de energia é ampliada pelo rol do item 56 da Exposição de Motivos do Código Penal para abranger formas de energia ali não dispostas, considerando a revolução tecnológica a que o mundo vem sendo submetido nas últimas décadas (RESP 1123747/RS, julgado em 16/12/2010).
Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça destaca o seus precedentes para incidência do furto de sinal de TV a cabo se equiparando a energia elétrica para aplicação do art. 155 §3º do Código Penal, como visto nas duas jurisprudências citadas acima e perante a tratada a seguir:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CAPTAÇÃO IRREGULAR DE SINAL DE TELEVISÃO A CABO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EQUIPARAÇÃO À ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há na impetração a cópia da denúncia ofertada contra os recorrentes, documentação indispensável para análise da alegada atipicidade da conduta que lhes foi atribuída. 2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. 3. Assim não fosse, tomando-se por base apenas os fatos relatados na inicial do mandamus impetrado na origem e no aresto objurgado, não se constata qualquer ilegalidade passível de ser remediada por este Sodalício, pois o sinal de TV a cabo pode ser equiparado à energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, § 3º, do Código Penal. Doutrina. Precedentes. 4. Recurso improvido.(RHC 30847/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgamento20/08/2013, Data de Publicação 04/09/2013)”.
Em outro âmbito, existem aqueles que expõem o furto de TV a Cabo como figura atípica dentro do ordenamento, logo, não caberia à aplicação do art. 155 §3º e de nenhum outro dispositivo do Código Penal, pois o elemento fato típico que faz parte para caracterização do crime estaria prejudicado. A fundamentação para os que adotam esse raciocínio está presente no fato de que o sinal da TV a cabo não se constitui como energia e não poder ser equiparada a coisa móvel, e mais, como o art. 35 da Lei 9.977/1995 somente possui a descrição do crime pela TV a cabo e não sanção para tal, portanto não caberia aplicar as penas do art. 155 §3 de forma a praticar analogia em prejuízo do réu, o que é vedado no Código Penal.
Na vertente oposta, Greco (2014, p. 40) adota a compreensão de que os sinais obtidos por meio da TV por assinatura não implica sanção imposta pelo art. 155 §3º “pois, caso contrário, estaríamos adotando o recurso à analogia in malam partem para que pudéssemos preencher a lacuna existe”.
Na mesma linha oferecida por Greco, mas com fundamentação diferente, Cezar Bitencourt (2012, p. 66-67) retrata o seguinte:
O art. 155, § 3º, equipara a coisa móvel “a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Certamente, “sinal de TV a cabo” não é energia elétrica; deve-se examinar, por conseguinte, seu enquadramento na expressão genérica “qualquer outra” contida no dispositivo em exame. A locução “qualquer outra” refere-se, por certo, a “energia” que, apenas por razões linguísticas, ficou implícita na redação do texto legal; mas, apesar de sua multiplicidade, energia solar, térmica, luminosa, sonora, mecânica, atômica, genética, entre outras, inegavelmente “sinal de TV” não é nem se equipara a “energia”, seja de que natureza for. Na verdade, energia se consome, se esgota, diminui, e pode, inclusive, terminar, ao passo que “sinal de televisão” não se gasta, não diminui; mesmo que metade do País acesse o sinal ao mesmo tempo, ele não diminui, ao passo que, se fosse a energia elétrica, entraria em colapso.
Ainda questionando o assunto, não poderia faltar o brilhante raciocínio utilizado por João Carlos Carollo (2012, p. 48-49), qual seja:
O legislador usa a expressão “qualquer outra” referindo-se, obviamente, a todo o tipo de energia, como já elucidado. Porém, com o avanço da tecnologia, nos dias de hoje, temos os serviços de televisão por assinatura, o que não poderia ser previsto em 1940. O Código Penal Espanhol já prevê esse tipo de furto de sinal de TV, pois foi um código que entrou em vigor após o advento desse tipo de tecnologia. Portanto, fica a pergunta: seria possível o furto de sinal de TV a cabo, equiparando-o a energia? Para nós a resposta é negativa, uma vez que a locução “qualquer outra” refere-se a energia tão-somente, e, como sinal de TV a cabo sabidamente não é energia, não será possível essa equiparação. E, como em Direito Penal não podemos usar de analogia em prejuízo do agente (in malam partem) para preencher uma lacuna, a única conclusão é a atipicidade dessa conduta.
Diante os tribunais, presente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tratada pelo Relator Ministro Joaquim Barbosa da Segunda Turma, argumentou que o sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal, daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade (HC 97261/RS, julgamento 12/04/2011).
A jurisprudência mais atual sobre o assunto é exposta pela Oitava Câmara Criminal por sua relatora Fabianne Breton Baisch do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vem adotando o posicionamento entendido pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de caracterizar a atipicidade do furto de TV por assinatura, uma vez que o dispositivo legal do artigo 35 da Lei nº 8.977/95 não previu qual a pena a ser imposta para o caso de adequação de eventual conduta ao preceito legal, completando, conforme orientação jurisprudencial, não é possível caracterizar-se a conduta praticada pelo réu como furto de energia, com base no § 3º do art. 155 do Código Penal, sob pena de interpretação in malam partem (Apelação Nº 70044466845, julgado em 14/05/2014).
O Superior Tribunal de Justiça, como assinalado anteriormente, na maioria das vezes têm o seu posicionamento para caracterização penal pelo art. 155 §3, todavia, segue análise oposta do próprio tribunal quanto ao furto de TV a cabo:
“agravo regimental. RECURSO ESPECIAL. PENAL. CAPTAÇÃO CLANDESTINA DE SINAL DE TELEVISÃO FECHADO OU A CABO. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. PRECEDENTE DO STF. SÚMULA 7/STJ. 1. Para a doutrina clássica a tipicidade, a antijuridicidade (ilicitude) e a culpabilidade são os três elementos que convertem uma ação em delito. Caso inexistente um dos elementos, ausente a conduta ilícita. 2. A captação clandestina de sinal de televisão fechada ou a cabo não configura o crime previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. 3. O revolvimento fático-probatório disposto nos autos, na via especial, atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido.(REsp: 1185601/RS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgamento 05/09/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação 23/09/2013)”.
Dentro do próprio Superior Tribunal de Justiça há divergência sobre o tema, pois a 5ª Turma entende como conduta típica e a 6ª Turma assinala a não caracterização de furto, configurando então uma figura atípica. Concluindo, depois da decisão pela 6ª turma, a pacificação sobre o tema se encerrou dentro deste tribunal, não há mais, todavia, não houve uma mudança de entendimento, pois existem várias jurisprudências caracterizando o crime pelo art. 155 §3 e de outro lado, somente um caso em que considerou a atipicidade da conduta.
Verifica-se pela amplitude do que foi narrado, ainda mais hoje em dia em que cada vez mais surgem meios de “burlar” o sistema em que a sociedade está posta, como o caso do aparelho chamado “gatonet” que faz uso indevido do sinal oferecido pelas empresas de TV por assinatura, até hoje não se tem um consenso jurisprudencial e doutrinário sobre o assunto, por isso merece o destaque desse artigo a conduta praticada pelo cidadão que intercepta sinal de TV a cabo.
4. CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, os fundamentos mais adequados para aplicação ao caso concreto são trazidos pelo Supremo Tribunal Federal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça e pelos respectivos doutrinados citados que estão ao lado da atipicidade da conduta, ou seja, não responde por crime na esfera penal quando configurada a situação em que o sinal de TV a cabo é interceptado pelo agente.
Tratando-se na referida qualificação do artigo 155 §3, a energia tem de ser expressamente de valor econômico, coisa que o sinal de TV não é, e mais, como não existe a possibilidade de subtração deste, logicamente não se configura como objeto material pelo crime de furto.
Portanto, a aplicação do sinal de TV a cabo como energia de valor econômico nos moldes da figura típica do artigo 155 §3 do vigente Código Penal, estaria claramente verificada a aplicação da chamada analogia in malam partem. Pelo princípio da legalidade, uma de suas principais funções é a vedação de aplicação da analogia de modo a prejudicar o réu, logo, aplicando a modalidade in malam partem ao agente, este princípio estaria ferido e consequentemente levaria insegurança jurídica do ordenamento.
No tocante a Lei 8.997/1995 na qual constitui em seu artigo 35 o ilícito penal perante a interceptação ou recepção não autorizada do sinal de TV a Cabo, não se pode aplicar a pena do §3º do crime de furto sob a vertente da descrição da conduta proibitiva prevista posta por essa lei. A chamada norma penal em branco ao revés é tratada nesse artigo 35 da lei, que dispõe sobre o serviço de TV a cabo e de outras providências, pois nela somente está presente o preceito primário (descrição da conduta proibida) e quanto à parte secundária (sanção imposta) se mantêm ausente, ou seja, prevê uma conduta típica sem nenhuma pena.
Verifica-se que quando estamos diante de uma norma penal em branco inversa, o preceito secundário deve ser complementado por uma lei e não por qualquer outro coisa, sob pena de violar o princípio da legalidade e consequentemente a analogia.
Dita as várias fundamentações para qualificar como ato atípico, a configuração penal ao agente que prática a interceptação do sinal de TV a cabo só será lhe cabido se houver uma mudança legislativa no preceito secundário do artigo 35 na Lei 8.997/1995 ou se fizer uma adequação ao artigo 155 do Código penal, incorporando especificadamente o furto de sinal de TV a cabo dentre um de seus parágrafos, enquanto essa mudança não ocorrer o agente não pode sofrer sanção na esfera penal por essa conduta, pois o legislador quando da criação da lei manteve-se inerte nesse particular.
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