4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Uma primeira análise dos pontos eleitos para o texto proposto, em especial a estática e a dinâmica jurídicas e a idéia de norma hipotética fundamental de Kelsen, e a concepção autopoiética do direito, poderia sugerir uma aproximação entre estas teorias, conforme enfatizou Goyard-Fabre ao informar que seria evidentemente tentador aproximar as posições de criação e aplicação do direito como sistema que se auto-regula e se reproduz.

No entanto, estes mesmos aspectos demonstram posição diametralmente opostas no sentido de concepção do direito, porque partem do que denominamos de mirantes epistemológicos totalmente contrários: para Kelsen, a análise do direito dá-se a partir da norma, ou seja, de um ponto de vista interno, sendo que para Luhmann, esta análise sobre o direito parte da análise social. As próprias matrizes teóricas do direito, assim, separam-se pela perspectiva e pela forma de busca da verdade, sendo que para a teoria kelseniana, a forma de abordagem é calcada na filosofia analítica baseada no Círculo de Viena, enquanto para Luhmann, esta busca passa a ser a partir de um ponto de vista interdisciplinar.

Conforme restou demonstrado, a tentativa de análise do direito enquanto ciência, levou Kelsen a compreendê-lo, a partir de sua estrutura normativa, portanto de um ponto de vista interno, afastando de sua análise todo e qualquer valor social, seja moral, político, cultural, etc., radicalizando o positivismo jurídico e entendendo o direito como criador do próprio direito a partir da idéia da norma hipotética fundamental.

Neste passo, os sistemas estático e dinâmico kelsenianos reproduzem toda a idéia de relação intersubjetiva – e não é calcada em consenso mas na idéia de coação do Estado – e estrutural no sentido de criação, ou produção normativa, tudo posto para a redução da complexidade também aceita por Kelsen e motivo da sua postura de purificação do estudo do direito.

Outra constatação advém do fato de que para a teoria kelseniana o Estado, naquela concepção oriunda do século XVI, tendo como principal característica a soberania, aparece como elemento chave na imposição da força coativa que detém, se justificando por esta, em última análise, sem prejuízo da idéia da norma hipotetica fundamental, a aceitação do direito, da lei, da norma, por todos.

Por outro lado, o afastamento dos fatores "externos" ao direito, como moral, política, etc, pretendido pela purificação axiológica (ou as cinco purificações de Kelsen), posta como forma de garantir a sua autonomia enquanto ciência, mostra-se totalmente oposta a teoria oriunda da matriz pragmático-sistêmica.

Para Luhmann, todo o enfoque interno do direito deve, para sua análise, ser afastado, posto que não reflete sobre a realidade, sendo substituída pela análise interdisciplinar dos sistemas sociais que, embora diferenciados, comunicam-se e influenciam-se mutuamente, contrapondo-se, pois, à idéia de purificação proposta por Kelsen, rompendo profundamente com a idéia, ainda dominante, da dogmática.

Ademais, a própria perspectiva autopoiética leva em conta, com base na contingência e nos acoplamentos estruturais dos sistemas, a influência que o meio e os outros sistemas trazem para o direito, principalmente em suas dimensões, temporal, social e prática, onde se verifica a comunicação, na teoria sistêmica, entre a estrutura normativa e o social e a práxis significativa ^[27].

Dessa forma, embora o direito se auto-regule e se reproduza a partir de suas estruturas internas, tem ele esta comunicação com os fatores que, para Kelsen, retirariam a autonomia da ciência do direito, como os valores presentes na sociedade.

Estas duas matrizes teóricas sobre o direito, portanto, mostram-se, não só por estes aspectos, colocados aqui de forma panorâmica como anteriormente se disse – mesmo porque tratam-se de teorias bastante complexas e que demandariam um espaço muito maior do que o aqui disponível – mas por outros postos pelos autores com mais detalhes, diametralmente opostas, sendo que a visão do direito proposta por Niklas Luhmann, mormente pela análise conjuntural do direito e de outros sistemas, tem-se destacado como uma proposta séria apta a combater o normativismo kelseniano que, embora não mais corresponda às espectativas da sociedade contemporânea, ainda apresenta-se com vigor em muitos pensadores do direito e na maioria dos sistemas jurídicos do ocidente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO, Maria Cecília M. de. Construindo o saber: metodologia científica, fundamentos e técnicas. 3. ed. Campinas: Papirus, 1991

COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsn. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994

LUHMANN¸ Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983,

_________________. Legitimação pelo procedimento. Brasília: UnB, 1980

NEVES, Clarissa Eckert Baeta; et. alli. Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Editora Universidade/UFRGS, Goethe-institut/ICBA, 1997

ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Editora UNISINOS, 1998

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Notas

¹ ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Editora UNISINOS, 1998, p. 33

² ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Editora UNISINOS, 2001

³ CARVALHO, Maria Cecília M. de. Construindo o saber: metodologia científica, fundamentos e técnicas. 3. ed. Campinas: Papirus, 1991, p. 66

⁴ Idem. Ibidem.

⁵ Idem. Ibiem

⁶ Idem, ibidem, p. 69

⁷ ROCHA, Leonel Severo. Op. Cit., p. 28

⁸ ROCHA, Leonel Severo. Op. Cit. p. 92

⁹ COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 3

¹⁰ ROCHA, Leonel Severo. Op. cit. p. 54

¹¹ Rocha, Leonel Severo, Op. Cit. p. 28

¹² Hans Kelsen, apud Fábio Ulhoa Coelho, p. 4

¹³ Esta terminologia, à toda evidência, não é utilizada por Kelsen. Preferimos utilizá-la mesmo como recurso didático para a aproximação – ainda que hipotética – com a teoria autopoiética neste sentido estrito de auto criação do direito.

¹⁴ KELSEN apud GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos das ordem jurídica, p. 223

¹⁵ COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 12

¹⁶ ROCHA, Leonel Severo. Op. cit. p. 82

¹⁷ NEVES, Clarissa Eckert Baeta; et. alli. Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Editora Universidade/UFRGS, Goethe-institut/ICBA, 1997

¹⁸ LUHMANN¸ Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 45

¹⁹ Iedem. Ibidem. p. 84

²⁰ LUHMANN, Niklas, Op. cit. p. 45-46

²¹ Niklas Luhmann apud Neves, Op. cit. p. 25

²² NEVES, Clarissa Eckert Beta, Op. cit. p. 25

²³ FEDOZZI, Luciano; et alli. Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Editora Universidade/UFRGS, Goethe-institut/ICBA, 1997, p. 27

²⁴ CANARIS, Claus–Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 12-13

²⁵ LUHMANN apud ROCHA, Op. cit., p. 97

²⁶ GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 222

²⁷ ROCHA, Leonel Severo, Op. cit. p. 97