2 DIREITOS HUMANOS, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Fazendo uma avaliação a respeito dos direitos humanos e da dignidade humana e enfatizando o seu impacto no constitucionalismo brasileiro, especialmente ao que diz respeito à constituição de 1988, enfoca-se a concepção contemporânea de Direitos Humanos e o modo como se relaciona com a dignidade humana.
O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de Direitos Humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse (PIOVESAN, 2011, p.175 apud BUERGENTHAL[1], 1988).
Sendo avaliado, portanto, o seu perfil, os seus objetivos, a sua lógica e principiologia e, especialmente o valor da dignidade humana. A chamada “Era dos Direitos humanos”, tem permitido a internacionalização dos direitos humanos e do direito internacional contemporâneo.
Em segundo plano, aparece o principio da dignidade humana em contexto com o constitucionalismo brasileiro e abordando por fim, as considerações sobre a relevância da ética do tema, na ordem jurídica interna e internacional. [2]
2.1 Concepção contemporânea de Diretos humanos, sistema internacional de proteção e o valor da dignidade humana
Segundo Hannah Arendt, “os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução, (ARENDT Hannah, 1979)[3].” Considerando, dessa forma, podemos apontar que os direitos humanos possuem uma variedade de significados. Destaca-se, porém, a concepção contemporânea, que veio a ser introduzida com o advento da Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração Universal de Direitos Humanos de Viena de 1993.[4]
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. [5] (Artigo 1º Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948).
Isto advém do movimento de internacionalização de Direitos humanos, sendo extremamente recente e surgindo no pós-guerra, como resposta aos atentados nazistas. Sendo assim, após milhares de mortes, o legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos. Para Ignacy Sachs, “o século XX foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocídio concebido como projeto político e industrial”[6]. É a partir desse momento pós-guerra que se dá a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma do referencial ético, a orientar a ordem internacional.
Foi em 10 de dezembro de 1948 que então foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, caracterizados pela forma universal e indivisivel de aplicabilidade desses direitos, sendo o marco principal da reconstrução.
É universal porque diz respeito a extensão universal dos Direitos Humanos e indivisivel porque a garantia dos direitos civis e políticos torna-se uma condição para a aplicabilidade dos direitos sociais, culturais e econômicos e vice-versa.
Os Direitos Humanos, portanto, compõe assim, uma unidade indivisível.[7]
Nos dizeres de Hector Gros Espiell:
“Só o reconhecimento integral de todos esses direitos, pode assegurar a existência real, de cada um deles, já que sem a efetividade do gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e políticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significação. Esta idéia da necessária integralidade, interdepêndencia e indivisibilidade quanto ao conceito e à realidade do conteúdo dos Direitos Humanos, que de certa forma está implícita na Carta das Nações Unidas, se compila, se amplia e se sistematiza, em 1948, na Declaração Universal de Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos, aprovados pela assembléia geral da ONU em 1966, e em vigência desde 1976, na proclamação de Teerã de 1968 e na Resolução da Assembléia Geral da ONU, adotada em 16 de dezembro de 1977, sobre os critérios e meios para melhorar o gozo efetivo dos Direitos e das liberdades fundamentais (resolução 32/130)”[8].
Com relação ao fato dos direitos humanos serem indivisíveis, não há de se falar em na diferença entre as classes de direito, a idéia da não-acionabilidade dos direitos sociais é meramente é uma idéia ideológica e não advém de uma corrente científica. A Declaração Universal de 1948, fez com que a conversão desses direitos em tema de legítimo passasse a interessar a comunidade internacional, ou seja, um interesse praticamente global.
Assim, nesse momento, existe um fortalecimento da idéia que a proteção aos Direitos Humanos não se reduz ao domínio simples e restrito do Estado, abrindo para duas importantes consequências[9]:
- A revisão de uma tradição de soberania absoluta do Estado, na medida em que são admitidas intervenções na política nacional em favor dos Direitos Humanos.
- A fortalecimento da idéia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos no âmbito internacional, na condição de sujeito e detentor de Direito.
A universalização dos Direito Humanos permitiu a a formação de um sistema internacional de normas de proteção, a partir da aprovação da Declaração de 1948 e da concepção contemporânea de Direitos Humanos começou o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, através da adoção de tratados internacionais que visavam proteger os Direitos Fundamentais.
É importante ressaltar que a Declaração dos Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepção da declaração de 1948, logo, esta declaração é uma confirmação a universalidade e a indivisibiidade dos Direitos Humanos, revigorando a legitimidade da concepção contemporânea.
De forma conjunta com as normas globais, aparecem também os sistemas regionais de proteção, que buscavam a forma de aplicar os Direitos Humanos nos âmbitos regionais, particularmente na Europa, América e Ásia. Esses sistemas não têm seguimentos diferentes, mas sim complementares, eles interagem em benefício dos indivíduos protegidos, adotando o valor da Primazia da Pessoa Humana[10].
A vertente lógica dos Direitos Humanos é material, se inspira no valor da dignidade humana, e afasta os critérios da temporalidade e especialidade, portanto, neste caso, prevalecendo, por merecimento, a norma mais benéfica, protetiva e mais favorável.
Entende-se assim, que a Declaração Universal de 1948, acolheu como princípio a dignidade humana, sendo requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos, a condição humana.[11] Já a primazia da pessoa, fundou na dignidade humana, uma resposta para o positivismo jurídico, associado ao nazismo e o facismo; Abrangendo, desta forma, o pós-guerra, entenderemos a urgência do chamado “Direito Internacional de Direitos Humanos”, projetando-se a vertente de um constitucionalismo global, fazendo com que o poder do estado fosse limitado e assim preservando direitos.
Já no que diz respeito ao direito constitucional ocidental, as constituições passam a ser abertas a princípios e costumes, destacando-se o valor da dignidade humana neste âmbito, acenando assim a Constituição Brasileira de 1988, sobretudo, a previsão dos princípios fundamentais, dentre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana[12] e o direito a liberdade religiosa, que será abordado.
2.2 O Princípio da dignidade humana e a Constituição Brasileira de 1988
A constituição de 1988 foi um “divisor de águas” no sistema jurídico democrático e na institucionalização dos direitos e garantias fundamentais. Há um grande avanço na consolidação das garantias e dos direitos fundamentais, destacando-se como uma das constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito aos direitos humanos. No constitucionalismo Brasileiro, foi ainda influênciado por muitas constituições européias, que tinham em primeiro plano a linguagem pela dignidade humana.
A constituição brasileira visa ainda, a tônica democrática, a partir da democracia participativa, mediante a instiuição de mecanismos de participação popular, e estabelecendo políticas públicas, dentre outras medidas.
Mesmo em seu preâmbulo, a Carta constitucionar de 1988, contrói o pensamento de Estado democrático de Direito, consagrando os fundamentos e objetivos deste, destacando-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana. É a primeira vez que uma constituição assinala os principais objetivos do Estado, entre eles, os que valem para concretizar a democracia econômica, social e cultural a fim de praticar de fato a dignidade da pessoa humana.
É possível, portanto, impor a dignidade da pessoa humana como núcleo básico, como critério e parâmetro para a valoração e a interpretação do sistema constitucional, podendo afirmar que, a constitucional de 1988 elege este núcleo básico como um valor essencial que lhe da unidade de sentido. Por fim compreendemos que os princípios fundamentais da constituição federal constituem a fonte primária por excelência para a tarefa interpretativa.
A partir desse novo modo de pensar, passou-se a tomar o direito constitucional não só como um tradicional ramo político do sistema jurídico de cada nação, mas sim como um referencial de justiça que infere valores à cidadania e a dignidade, bem como princípios de justiça e valores éticos.
2.3 A dignidade humana como princípio fundamental maior do Direito interno e do Direito Internacional
É no valor da dignidade humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, na tarefa da interpretação normativa, tanto na compreensão interna de um Estado, quanto Internacionalmente; Neste campo, a dignidade humana é o valor maior que inspirou a Declaração Universal de 1948, acenando a universalidade e indivisibilidade dos Direitos Humanos, introjetando a dignidade humana como norte e valor fundante.
Desta forma, seja no âmbito internacional, seja no âmbito interno, a dignidade da pessoa humana é princípio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial prioridade. A dignidade da pessoa humana simboliza um “superprincípio” constitucional, a maior norma que pode orientar o constitucionalismo, tanto local, quanto global.
A vertente contemporânea do Direito pós-guerra repudiou a idéia de um ordenamento jurídico onde não existam valores éticos. Desta forma, houve a reaproximação da ética e do direito e neste momento surgiu a força normativa dos princípios, especialmente, do princípio da dignidade humana.
Se no plano internacional o impacto da vertente “kantiana” se concretizou, no plano dos constitucionalismos locais essa vertente se concretizou com a abertura das constituições à força normativa dos princípios.
Surge, portanto, um novo paradigma centrado nas relações do Estado com o Direito Internacional, estando desta forma, os princípios, cada vez mais vinculados as regras do Direito Internacional; É como se este fosse transformado em parâmetro de validade das próprias constituições nacionais.
Por fim, podemos concluir que, o poder constituinte soberano criador de constituições está longe de ser um sistema autonômo que gravita em torno da soberania do Estado. A abertura do Direito internacional exige a observância dos princípios materias de política e direitos internacionais, tendencialmente informadores do direito interno.
Desta forma, as constituições ocidentais passam a contemplar não apenas a densidade principiológica, mas cláusulas abertas, capazes de propiciar a interação entre o direito constitucional e o internacional. O sentido maior de tudo isso é garantir a dignidade humana, usando a “gramática de direito” como teste de legalidade em qualquer norma.
Restando assim ao Direito o desafio de recuperar o seu potencial ético e transformador.
3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
“Direitos fundamentais constitui a expressão (...) reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas[13]”. (José Afonso da Silva)
Os direitos humanos tomaram, especialmente na década de 1990, uma relevância especial, especialmente pela consolidação dos Direitos Fundamentais na constituição de 1988.
O uso do contumaz termo “direitos fundamentais”, faz com que, de certa forma, a expressão perca o real significado e seja um pouco banalizada. Para tanto, alguns doutrinadores expressaram-se através de teorias para que o direito fundamental tivesse a real importância ao ser tratado.
Maurice Cranston ensina que um direito fundamental deve ser um direito moral e universal, algo que ultrapasse as barreiras físicas e temporais, algo que é devido a todo ser humano por ele “ser humano”[14].
Robert Alexy, por sua vez, sustenta que, para ser fundamental, o direito deve ser universal, moral, protegido pelo direito positivo estatal, ter grande importância para o indivíduo e ser abstrato[15].
George Marmelstein afirma que, nos dias atuais, todos querem afirmar que seu direito é fundamental para dar destaque ao seu pleito. Contudo, não podemos correr o risco de, com isso, apequenar o uso do termo.[16]”
Os Direitos fundamentais vêm se consolidando desde a segunda guerra mundial, tendo especial enfoque no Brasil com o advento da Constituição de 1988, a chamada “Constituição Cidadã”, registrando o maior período de vida democrática no Brasil desde 1946.
O art. 5º caput, da CF/88 em seu texto, dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)
Esse artigo deixa de relacionar os apátridas, as pessoas jurídicas e os estrangeiros não residentes, fazendo com que apareçam quetionamentos à respeito do alcance da proteção dos direitos e garantias fundamentais.[17]
3.1 DO DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE
Definir o que é liberdade, foi um dos grandes desafios de filósofos como Kant, Bobbio e Descartes. Para Leopoldo Casado Filho, entretanto, “pode-se afirmar que a liberdade é a faculdade que todo indivíduo tem de escolher, sem restrições, fazer ou deixar de fazer alguma coisa,em virtude de sua exclusiva e íntima determinação.” Na democracia, erguemos o pilar do direito ao livre pensamento, bem como de sua manifestação, isso faz com que entendamos que esse direito constitucional, garante o direito de falar, de escrever, de de ouvir e ler, e tantas outras formas de expressão. No nosso ordenamento juridico todos são livres para emitir suas idéias sem que sofram censura, porém, caso haja um abuso, poderão responder civil e criminalmente.
Consiste também, no direito de se expressar, por qualquer meio ou forma existente, pode-se afirmar, portanto, que a liberdade de pensamento torna a consciência humana algo que não está ao alcance da visão dos outros, fazendo de cada indivíduo senhor de si, dessa forma, este poderá externar todas as suas crenças, idéias, opiniões e da mesma forma não podendo sofrer punição por isso, desde que, obviamente, não cometa excessos[18].
A liberdade busca a união de valores que aparentemente são contrapostos, sendo eles a indiferença e o respeito.[19]
Artigo 10.º (Liberdade de expressão) 1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou idéias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras. O presente artigo não impede que os Estados submetam as empresas de radiodifusão, de cinematografia ou de televisão a um regime de autorização prévia. 2. O exercício destas liberdades, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.[20]
4 DA LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E CRENÇA E SUAS LIMITAÇÕES
As forças religiosas são [...] forças humanas, forças morais. Sem dúvida, porque os sentimentos coletivos não podem tomar consciência de si mesmo senão fixando-se sobre objetos exteriores, tais forças [religiosas] não puderam se constituir sem tomar às coisas alguns dos seus caracteres: adquiriram assim um tipo de natureza física; a este título elas vieram misturar-se à vida do mundo material e é por elas que se acreditou poder explicar o que nele se passa. (DURKHEIM, Émile. Durkheim. São Paulo: Abril Cultura, 1978. (Os Pensadores). P. 224-7)[21].
O artigo 5º, VI da Constituição Federal de 1988 traz em seu texto que: “ - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;”. Desta forma, podemos partir de uma linha de pensamento em que o individuo pode expressar sua crença espiritual, bem como expô-la à sociedade. Sendo esta uma das vertentes da livre expressão do pensamento[22].
O enfoque neste caso, se dará quando os hábitos religiosos de alguns individuos interferirem em direitos de terceiros, ou até mesmo sobre a sua própria vida.
Como exposto, o texto da constituiçaõ prevê o direito a liberdade religiosa, mas trata isso em um sentido amplo, assegura também, dessa forma, a liberdade de fé e de confissão religiosa; a liberdade de culto e proteção ao templo e suas liturgias; assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; neutralidade do Estado Brasileiro; ensino religioso facultativo e de caráter não confessional; a imunidade tributária aos templos de qualquer culto; escusa consciência.[23]
“Saliente-se que na história das constituições brasileiras nem sempre foi assim, pois a Constituição de 25 de março de 1824 consagrava a plena liberdade de crença, restringindo, porém, a liberdade de culto, pois determinava em seu art. 5º que ‘a Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com o seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior de Templo.’ Porém, já na 1ª Constituição da República, de 24 de fevereiro de 1891, no art. 72, §3º, foram consagradas as liberdades de crença e de culto, estabelecendo-se que ‘todos os individuos e confissões religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum.’ Tal previsão foi seguida pelas demais constituições.”[24]
O Direito assegurado de liberdade de consciência, de crença e de culto não pode ser usado para materializar absolutamente um direito, assim, podemos entender que as atividades não poderão ser ilícitas. Assim diz o STF:
“Poder de policia reconhecido ao estado para evitar a exploração da credulidade pública. Mandado de segurança deferido em parte, para assegurar, exclusivamente, o exercício do culto religioso, enquanto não contrariar a ordem pública e os bons costumes e sem prejuízo da ação, prevista em Lei, das autoridades competentes.Recurso provido em parte.” (STF, RMS 16857/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 51/344).
“Poder de polícia. Livre exercício dos cultos religiosos, assegurado pela Constituição, não implica na tolerância de ofensa aos bons costumes, na relegação de disposições do Código Penal.” (STF, RMS 9453, Pleno, Rel. Min. Cunha Mello, j 29.8.62, RTJ 27/421).
Podemos entender que, se uma pratica religiosa que é realizada em horário de descanso, em um local público ou em um local que não tenha isolamento acústico, essa poderá ser restringida, caso esteja causando incomodo àqueles que residem na região. Outro caso de restrição aos direitos da religião trata dos sacrifícios dos seres humanos em rituais, sendo essa conduta, mesmo que como parte da doutrina de tal seguimento, considerada crime.
Esses direito fundamental poderá ser limitado de várias formas, outro caso diz respeito a autorização que o profissional de saúde tem para ignorar uma dada religião que preserve seus dogmas mais do que a própria vida, dessa forma é feita uma ponderação dos direitos, e tratando-se a vida de um bem mais relevante, esse bem será priorizado.
TJ-RS - Apelação Cível AC 70061159398 RS (TJ-RS) Data de publicação: 02/09/2014
Ementa: SAÚDE. CIRURGIA. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. Distinções, na prestação do serviço público de saúde, para atender às convicções religiosas ferem o direito à igualdade na repartição dos encargos públicos. Daí que a liberdade de religião garantida a todos pela Constituição da República não assegura o direito à pessoa humana de exigir do Estado prestação diferenciada no serviço público para atender às regras e as praticas da fé que professa. Negado seguimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70061159398, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 29/08/2014)[25].
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DEJEOVÁ. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue.Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares.Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 22/08/2007)
Portanto, o médico que fizer o procedimento de transfusão, mesmo sem o consentimento da testemunha de Jeová, ou dos seus familiares, não irá responder pelo crime de constrangimento ilegal.
Outra questão em pauta, diz respeito ao sacrifício de animais em rituais religiosos, no ano de 2015 a CCJ da assembléia legislativa do Rio Grande do Sul, jukgou pela inconstitucionalidade do projeto de lei 21/2015[26], assim autorizando o sacrifício de animais para aqueles que são adeptos de religiões africanas, fazendo com que estes fossem exceções ao cumprimento da lei.
Para este caso, existe um Recurso Extraordinário de número 494.601 que deverá ser analisado pelo STF e que proíbe o sacrifício de animais em cultos religiosos.
“Eu sou a favor dos direitos dos animais, bem como dos direitos humanos. Essa é a proposta de um ser humano integral.” (Abraham Lincoln – presidente americano).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante o exposto, acerca das definições apresentadas, tanto as que se referem aos Direitos Humanos de um modo geral, quanto aquelas que dizem respeito aos direitos fundamentais à liberdade, seja ela de pensamento, de ações ou da religião de uma forma restrita, apresenta-se de forma muito clara o direito de todos aqueles que optaram por uma expressão religiosa, independentemente do seguimento e da doutrina que dizem respeito, desde que estes não contrariem a ordem pública ou os bons costumes.
Além de ser um direito assegurado por expressa disposição constitucional, o direito à liberdade de consciência e crença transcende à possibilidade de professar a fé, devendo o Estado respeito também ao agnosticismo e ateísmo[27].
Faz-se necessário salientar que as obrigações a todos impostas não podem ser eximidas por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, assegurando dessa forma que não se criem supostas opções para o descumprimento destas. Desta forma, e de modo que os Direitos Fundamentais daqueles que a opõe não sejam perdidos, também serão asseguradas as prestações alternativas[28].
Diante disso, a célere Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1789, em seu artigo 16 apresentava que: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem constituição[29].”
Por fim, noz dizeres de Paulo Bonavides:
“O indivíduo, titular de direitos inatos, exercê-los ia na Sociedade, que aparece como ordem positiva frente ao Estado, ou seja, frente ao negativum dessa liberdade, que, por isso mesmo, surde na teoria jusnaturalista rodeado de limitações, indispensáveis à garantia do círculo em que se projeta, soberana e inviolável, a majestade do indivíduo[30].”
Assim, conclui-se que, nenhum Estado ou regime político será legítimo se não assegurar a seu povo o uzo e gozo dos Direitos existênciais mínimos, dentre eles, o Direito Fundamental à liberdade de crença, garantindo uma liberdade pública, sendo também direito e dever do Estado coibir os excessos perpetrados pela sociedade ou pelo próprio Poder Público.[31]
“A chuva dos deuses cai dos céus sobre o túmulo de Deus que sobreviveu à sua própria sepultura. Ateus têm seus santos e blasfemos constroem templos.”
(Rubem Alves)
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