DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
CUIABÁ – MT - 2017
Autora: Marilei da Rosa Lessa Co-autores: Brenda Plateira Borges, Elaine Souza Moreira, Claudia Ferreira, Helton Pericles Araujo
Resumo: Hugo Nigro Mazzilli exemplificou e distinguiu as categorias de direitos transindividuais segundo as suas origens:
“a) se o que une interessados determináveis é a mesma situação de fato (p. ex., os consumidores que adquiriram produtos fabricados em série com defeito), temos interesses individuais homogêneos; b) se o que une interessados determináveis é a circunstância de compartilharem a mesma relação jurídica (como os consorciados que sofrem o mesmo aumento ilegal das prestações), temos interesses coletivos em sentido estrito; c) se o que une interessados indetermináveis é a mesma situação de fato ( p. ex., os que assistem pela televisão à mesma propaganda enganosa), temos interesses difusos.”
De acordo com Nelson Nery Júnior, parte da doutrina tem se equivocado ao classificar o direito transindividual segundo a matéria genérica, afirmando, por exemplo, que questões ligadas ao meio ambiente dizem respeito a direitos difusos.
Para o processualista supracitado, o que determina seja classificado um direito como difuso, coletivo em sentido estrito, individual puro ou individual homogêneo é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando da propositura da ação, sendo que um mesmo fato pode dar ensejo à pretensão difusa, coletiva stricto sensu e individual. Exemplifica o citado autor:
“O acidente com o Bateau Mouche IV, que teve lugar no Rio de Janeiro no final de 1988, poderia abrir oportunidades para a propositura de ação individual por uma das vítimas do evento pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de indenização em favor de todas as vítimas.
Palavras-chave: Direitos transindividuais, Interessados determináveis, Direito difuso, coletivo stritu sensu, individual homogênuo
- Introdução
O direito coletivo, entendido como o ramo do saber jurídico que se ocupa da disciplina relativa à defesa dos direitos meta individual, foi impulsionado pelo aparecimento da chamada sociedade de massas.
“se o florescimento dos interesses meta-individuais antecedeu, certamente, a sociedade qualificada como de massa, foi precisamente em decorrência dela, ou seja, do incremento quantitativo e qualitativo das lesões provocadas pelas profundas alterações havidas no modo de ser das relações sociais, que nasceu propriamente a preocupação relativa à busca de formas adequadas para sua proteção jurisdicional, tomando em conta o absoluto despreparo dos sistemas processuais, até então vocacionados a atender pretensões de natureza tipicamente individual.” (VENTURI, 2007, p. 43)
Assim, o direito e o processo coletivos foram concebidos como forma de oferecer mecanismos de proteção a essas relações sociais massificadas. Esse novo regramento leva em consideração o atual contexto social, em que o potencial lesivo de uma conduta é exponencialmente aumentado e pode atingir um número indeterminado de pessoas.
Nesse contexto, surgem as chamadas ações coletivas, instrumentos processuais aptos a levar ao Judiciário essas demandas que perpassam a esfera meramente individual das pessoas para atingir direitos que “não pertencem a uma pessoa física ou jurídica determinada, mas a uma comunidade amorfa, fluida e flexível, com identidade social, porém sem personalidade jurídica” (GIDI, 2005, apud MALCHER, 2008, p. 74).
Conceitua-se a ação coletiva como:
“o instrumento processual constitucional colocado à disposição de determinados entes públicos ou sociais, arrolados na Constituição ou na legislação infraconstitucional – na forma mais restrita, o cidadão – para a defesa via jurisdicional dos direitos coletivos em sentido amplo”(ALMEIDA, 2002, apud GOMES JÚNIOR, 2008, p. 14-15).
Para os limites deste trabalho, emprega-se a expressão ação coletiva para designar o instituto processual apto a levar ao Judiciário quaisquer espécies de pretensões coletivas lato sensu, sem a preocupação demonstrada por alguns autores de classificar como ações civis públicas as demandas que veiculem pretensões difusas e coletivas, e ações coletivas as que visem a tutelar direito individual homogêneo.
2. DIREITOS DIFUSOS
Os direitos coletivos em sentido lato se classificam em direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos. A diferenciação entre esses direitos se dá, dentre outros aspectos, pela transindividualidade, que pode ser real ou artificial, ampla ou restrita; pelos sujeitos titulares, determinados ou indeterminados; pela indivisibilidade ou divisibilidade do seu objeto; pela disponibilidade ou indisponibilidade do bem jurídico tutelado; e pelo vínculo a ensejar a demanda coletiva, jurídico ou de fato.
A doutrina amplamente majoritária afirma que o CDC não fez distinção entre as duas expressões. Kazuo watanabe (Comentários ao CDC) afirma serem expressões sinônimas, na medida em que o interesse, quando amparado pelo ordenamento, adquire o status de direito. Elpídio Donizeti e Marcelo Cerqueira (Curso de Processo Coletivo) afirmam se tratar de distinção incabível, pois que os direitos coletivos são titularizados por coletividades, dispensando que se recorra ao conceito da doutrina italiana de interesse para permitir a sua tutela jurisdicional.
Direitos Difusos, segundo o art. 81, parágrafo único, I do CDC, direitos difusos são os transindividuais de natureza indivisível que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. ”
Dentre os traços comuns que tal espécie de direito tem para com os direitos coletivos stricto sensu pode-se apontar o fato de serem transindividuais e de natureza indivisível.
A transindividualidade leciona Antonio Gidi, significa que tais direitos “não pertencem a uma pessoa física ou jurídica determinada, mas a uma comunidade amorfa, fluida e flexível, com identidade social, porém sem personalidade jurídica.” (1995, p. 26).
Ainda de acordo com Gidi, a transindividualidade, como já se registrou neste trabalho, não quer dizer que sejam indeterminados os titulares do direito em comento, mas, tão-somente, que se complemente – “uma não pessoa para o direito é titular (sujeito de direito) de um direito subjetivo, o que pode ecoar como uma ruptura à tradição jurídica. ” (1995, p. 26).
Complementa Mafra Leal que, nos direitos difusos, “a ordem jurídica confere um direito a uma entidade comunitária – unitariamente considerada – sem personalidade jurídica, sem representante e sem organização interna.” (1998, p. 45).
Não se pode confundir os direitos transindividuais com os específicos atribuídos a todas as pessoas. Assim, o direito à vida, por exemplo, é atribuído a todos de maneira uniforme, mas cada pessoa isoladamente é titular de tal direito. Diferentemente ocorre com os direitos transindividuais, que não são pertencentes a um indivíduo determinado.
Segundo o que lecionam Marinoni e Arenhart, os direitos transindividuais:
“Não pertencem a um único indivíduo, e ainda se mostram indivisíveis dentre os sujeitos que dão composição à comunidade. Não se pode, por isso mesmo, admitir que tais direitos sejam confundidos com a somatória dos direitos individuais, pertencentes a cada um dos sujeitos que integram a coletividade.” (MARINONI E ARENHART 2008, p. 741).
Tais apontamentos certamente corroboram o compromisso, já percebido pela doutrina, de se separar o tratamento que sempre foi disponibilizado ao direito individual do que merece ser conferido e, mais do que isso, que é exigido pelo direito transindividual. Outra característica de tal espécie de direito, observada por Medina, Araújo e Gajardoni (2010, p. 370), é a “indivisibilidade do seu objeto, o qual não diz respeito a um indivíduo ou classe.”
Note-se, assim, que a indivisibilidade do objeto decorre de nada mais do que a própria natureza transindividual.
3. DIREITO COLETIVOS (STRICTU SENSU)
“Na Constituição Federal, a base material de proteção dos direitos coletivos pode ser visualizada de forma expressa no seu texto, quando determina ser dever do Estado e da Sociedade velar pelo meio ambiente sadio (art.225), inclusive o do trabalho (art. 200, VIII), pela manutenção do patrimônio cultural (art. 216, §1º), pela proteção e defesa dos direitos dos consumidores (art.170, V), pela integração do Estado com a coletividade através de exigência de participação popular na política urbana (art.182), dentre outros” (BARBOSA JUNIOR, 2010, p. 2).
Os direitos coletivos stricto sensu conforme descrito no art. 81, § único, II do CDC, foram classificados como direitos transindividuais, de natureza indivisível, cujos titulares poderão ser: um grupo, uma categoria ou uma classe de pessoas, as quais serão indeterminadas, mas poderão ser determináveis ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base. Essa relação jurídica base pode se dar entre os membros do grupo “affectio societatis” ou pela sua ligação com a “parte contrária”.
Lembrando que a relação jurídica base tem que ser anterior ao fato lesionado como caráter da anterioridade.
Apesar da interpretação consumeirista ser um pouco limitada no art. 81, II, CDC, ele estabelece elementos que visam a análise dos direitos coletivos em todo o ordenamento jurídico. Consolidando-se a categoria da indivisibilidade, a qual torna os sujeitos de direito unos entre si.
Onde foi decretado de forma particular para um conjunto delimitado de indivíduos. Trata-se assim, dos direitos coletivos stricto sensu, abrangendo apenas a determinadas categorias de pessoas, assim a indivisibilidade se manifesta como um ponto de convergência entre o bem coletivo seja ela interna ou externamente referenciado.
No sentido estrito, a garantia tutelada é individualizada, cabendo a cada um o seu direito próprio, tornando a proteção coletiva o meio pelo qual a todos os particulares recai a prestação jurisdicional, passando assim, ser o bem e os sujeitos determinados.
“Em relação aos interesses coletivos, a indivisibilidade dos bens é percebida no âmbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo não pode ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relação jurídica-base ou por um vínculo jurídico; todavia, externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo poderá partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade” (LENZA, 2003, p. 71, grifos do autor).
3.1 Em benefício de quem é postulado a tutela jurisdicional?
Como exemplo da primeira situação, temos os advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (ou qualquer associação de profissionais); na segunda situação, os contribuintes de determinado imposto. Já no caso da publicidade enganosa, a relação com a parte contrária também ocorre, contudo, tal relação se dá em razão da lesão, não existindo assim um vínculo precedente, o que a configura como direito difuso e não coletivo stricto sensu (propriamente dito).
Por isso o que diferencia o direito difuso do direito coletivo stricto sensu é existência prévia do vínculo jurídico e a coesão como grupo, categoria ou classe anterior à lesão, fenômeno que somente se verifica nos direitos coletivos stricto sensu.
O que se verifica aqui é a importância da indivisibilidade da tutela e indisponibilidade da ação coletiva aos indivíduos que serão beneficiados, assim o que realmente importa é a possibilidade de identificar um grupo, categoria ou classe.
Portanto, para fins de tutela jurisdicional, o que importa é a possibilidade de identificar um grupo, categoria ou classe, vez que a tutela se revela indivisível, e a ação coletiva não está disponível aos indivíduos que serão beneficiados.
É entendimento pacifico na doutrina que o que distingui os direitos coletivos dos direitos difusos é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica-base que as une entre si (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.).
4. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO
CDC - Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990
Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
“III - interesses ou direitos individuais homogêneos assim entendidos os decorrentes de origem comum”.
Os direitos individuais homogêneos são aqueles decorrentes de origem comum, ou seja, aqueles que se sabe quem são as pessoas lesadas, mas de fácil identificação, entretanto, por haver uma origem em comum e por uma questão de facilitar o acesso à justiça, podem ser protegidos por meio das ações coletivas.
Pois bem. Podemos concluir que o direito individual homogêneo é coletivo típico, isto é, trata-se de uma espécie de direito coletivo, em que os sujeitos são sempre mais de um e determinados.
Na hipótese do direito individual homogêneo, a ação judicial é coletiva, não intervindo o titular do direito subjetivo individual. Se este quiser promover ação judicial por conta própria para a proteção de seu direito individual pode fazê-lo, não afastando em nada a ação coletiva. No direito individual homogêneo, portanto, o titular é determinado e plural e o objeto é divisível.
Exemplos:
São exemplos de direitos individuais homogêneos: as quedas de aviões, como o da TAM no Jabaquara em São Paulo; o naufrágio do barco "Bateau Mouche" no Rio de Janeiro etc.
Sendo assim vê-se, pois, por aquilo que foi exposto que, há no sistema jurídico nacional regras que permitem a proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos.
Quanto mais as pessoas tomarem consciência de sua existência e de sua possibilidade de eficácia muito ampla, mais poder-se-á no Brasil incrementar-se os chamados direitos coletivos "lato sensu", o que trará enorme economia não só para o Poder Judiciário – na correspondente diminuição das ações individuais --, como maior eficácia, posto que as decisões nessas ações acabem por beneficiar todos os atingidos, quer tenham ingressado em juízo ou não.
CONCLUSÃO
Concluímos, o que compõem o universo do processo coletivo são dois grandes domínios: o da tutela de direitos coletivos e difusos e o da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos. A clareza a respeito da conceituação e da delimitação de cada um deles é pressuposto indispensável à adequada interpretação e compreensão de todo o subsistema.
Direitos coletivos são direitos subjetivamente transindividuais sem que exista um titular pré-determinados e materialmente indivisíveis. Já os direitos individuais homogêneos são, simplesmente, direitos subjetivos individuais com titular determinado e, portanto, materialmente divisíveis o que propicia a sua tutela jurisdicional tanto de modo coletivo como individual.
Portanto, o tema da prestação executiva no âmbito dos direitos individuais homogêneos, traz essa grande efetividade solução dos contornos litigiosos, já que, ganha-se tempo, economia processual, custos, celeridade, acesso à justiça, equidade e maior justiça nas decisões judiciárias tendo-se em vista que uma única sentença, reconhecendo o direito violado e a consequente obrigação do causador do dano de reparar o fato lesionador, e isto poderá abranger várias demandas individuais sobre o mesmo fato e direito, evitando-se assim decisões contraditórias e até mesmo conflitantes. Obrigando o infrator a reparar os “danos sociais” através de sentenças condenatórias na atualidade ou nas posteriores liquidações e execuções individuais que vieram a surgir.
No Brasil, o incidente de resolução de demandas repetitivas será aplicado apenas às demandas que possuírem a mesma tese jurídica, isto é, apenas às ações com a mesma questão de direito, onde uma vez identificada a controvérsia, e aqui entenda-se haver desnecessidade de se refutar o direito invocado por uma das partes para que haja, efetivamente, uma controvérsia, bastando que se verifique tratar-se de um direito repetitivo e que potencialmente possa fazer com que surjam outros processos da mesma natureza jurídica, será admissível o referido incidente para que não haja decisões conflitantes e causar grave insegurança jurídica.
A legitimação concedida às associações civis, nelas incluídos os sindicatos, amplia o potencial de defesa desses direitos, haja vista que possibilita a proteção de interesses que, se fossem esperar a iniciativa de indivíduos isoladamente considerados, certamente ficariam sem a devida proteção e/ou reparação.
Deve nortear a inteligência dos operadores do direito coletivo, com vistas a potencializar o acesso à justiça, uma exegese extensiva, em consonância com a realidade social, que permita a expansão dos direitos coletivos lato sensu e sua efetiva proteção, dos chamados corpos intermediários, aguarda-se uma adequada estruturação e uma crescente busca de aprimoramento na tutela dos direitos coletivos lato sensu.
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