I – Introdução
O instituto da avaria grossa ou comum (general average or gross average) decorrente e peculiar à própria história da navegação, antecede os próprios diplomas legais das antigas civilizações. Isso porque avaria grossa é um acontecimento natural do próprio ato de navegar, que teve início por volta de 900 a.C.
Segundo J Stole Gonçalves, ilustre autor de obras sobre a avaria grosa ou comum:
“[...] a sua origem vem dos remotos tempos; é fruto do sentimento de equidade que dominou os primeiros navegantes, quando sentiram que repugnava a sua consciência se aproveitar do sacrifício de uns em benefícios dos outros, com a finalidade da salvação do navio e do restante das fazendas a bordo, que todos estavam, juntos, expostos ao mesmo perigo, a que fugiram à custa daquele sacrifício”.
Percebe-se que a ideia geral que permeia o instituto da avaria grossa antecede até mesmo a codificação das leis, partindo do senso comum de justiça e equidade decorrentes do próprio direito natural em si. O senso de justiça que, conforme o ilustre autor, provém da própria consciência humana de salvação do todo em si, o navio, ou o restante contido nas fazendas a bordo - espaço dos porões onde as mercadorias ficam.
Vale apontar, que paralelo à noção de avarias grossas, o sentido de avarias simples ou particulares (particular average) é tão antigo quanto e igualmente sendo um direito derivado do senso de justiça e equidade.
Sendo um risco inerente e iminente ao comércio marítimo, o instituto deve ser muito bem entendido e compreendido por aqueles que atuam na área - seja capitão e sua tripulação, exportadores e importadores ou advogados maritimistas - especialmente por ser um acontecimento atrelado ao carregamento de cargas no mercado internacional e, conforme ao Marine Insurance Act 1906, ser passível de contratos de seguros (insurable). Para assim, poder se preservar e respeitar o maior baseamento da criação do instituto, qual senão, fazer prevalecer a justiça e a equidade nas atividades decorrentes das aventuras marítimas.
II – Origem Legal
Os gregos foram grandes pioneiros no ramo das navegações e dos institutos legais. Tanto é que a ordenação da lei do mar deriva da Lei de Rodes e está presente no Código Justiniano, datados em, aproximadamente, 1000 a.C. Não diferente, o instituto da avaria foi uma das grandes primeiras leis do mar, nascendo juntamente com o início das atividades de transporte de bens e mercadorias pela navegação, vindo prevista na Lei de Rodes como:
“A Lei de Rodes decreta que se se atirar uma carga borda afora para se aliviar um navio e que isto tenha sido feita para o bem de todos esta será substituída por todos”.
Tal definição perdurou no tempo, sendo utilizada no Império Greco-Romano, sobrevivendo aos ataques bárbaros da época e sendo introduzida em 1992 ao Direito Inglês por meio das Leis de Oléron, trazidas por I ao voltar das cruzadas.
III – Avaria Grossa; da Idade Média até os diplomas legais atuais
A definição de avaria originária dos pensadores gregos e disseminada pelo mundo por meio das Leis de Olerón introduzidas ao Direito Inglês, era, por voltado século XVII, primitiva e merecia maior estudo e detalhamentos frente à evolução do mercado marítimo internacional e a inserção de novos instrumentos jurídicos, como, por exemplo, os seguros marítimos.
Em 1671, na cidade francesa de Lourenm, criou-se o “Guidon de La Mer” para dirimir questões de seguro marítimo. O tratado funcionava como uma lei do seguro da época e se definiu, pela primeira vez, a avaria grossa:
“O segurador é suposto indenizar seu comerciante pelas despesas, perdas, avarias e danos que venham a ocorrer à mercadoria desde o momento de embarque, as quais são abrangidas pela palavra avarias, a qual recebe diversas divisões. A primeira é chamada avaria grossa ou comum, que se origina pelo alijamento, por resgate ou recuperações de amarras, velas ou mastros cortados para o salvamento do navio e mercadoria, compensação pela qual é suportada pelo navio e carga; pela qual razão é chamada comum”.
Fica nítida a evolução e aprimoramento da descrição do instituto, com a inclusão da regra de compensação e da figura do segurador. Houve também as primeiras previsões das hipóteses de avaria grossa.
Sobreo tema, manifestou-se o Rei Luis XIV da França, em 1681, com a seguinte definição:
“Toda despesa extraordinária que é feita para o navio e mercadoria conjuntamente ou separadamente, e cada dano que ocorrer a eles no seu carregamento a partida até seu retorno e descarga, será reputado avaria. Despesas extraordinárias para o navio somente, ou para a mercadoria sozinha, e danos que ocorram a eles em particular, são avarias simples e particulares; e despesas extraordinárias incorridas e dano sofrido, para o bem comum e a segurança da mercadoria e do navio, são avarias grossas e comuns. Avarias simples são suportadas e pagas pela coisa a qual tiver sofrido o dano ou causado a despesa, e a avaria comum ou grossa recairá tanto sobre o navio quanto sobre a mercadoria e será equalizada a todos a cada shilling de libra”.
Pela primeira vez há a ligação da avaria grossa com o termo “bem comum” fazendo com que o instituto alcançasse uma abrangência maior com a previsão que a avaria grossa se estenderia até o momento da chegada do navio no porto de destino e a posterior descarga. Sendo assim, tem-se até então a configuração da avaria grossa até o momento em que o navio atraca no porto de refúgio com sua carga.
Em sua aplicação prática, o termo avaria grossa apareceu, pela primeira vez, em um julgamento no ano de 1799 na Corte do Alminantado, na Inglaterra, oportunidade em que Lorde Stowell decidiu:
“Avaria grossa é para uma perda ocorrida, pela qual todos a que a ela se concernem são obrigados a contribuir pró-rata, porque ela aconteceu para o benefícios geral e a preservação de todos”.
No início do século VXIII houve uma enorme expansão do comércio marítimo internacional frente ao desenvolvimento da navegação. Em consequência houve também um aumento no número de leis nacionais sobre o comércio marítimo, levando a várias divergências materiais sobre o tema. Nesse contexto, cada vez mais houve uma real preocupação dos grandes países em criar uma codificação uniforme e consubstanciada sobre o comércio marítimo internacional.
Em 1860, a Associação de Seguradores de Liverpool, o Lloyd’s, realizou, juntamente com outras organizações inglesas, europeias e americanas, a Conferência de Glagcow com o intuito de sanar divergências materiais sobre a avaria grossa e uniformizar internacionalmente o instituto. Isso se deu porque, muitas vezes, um ato que era considerado como avaria grossa não era assim tido para as leis de outro país, trazendo impasses jurídicos e legais.
As Resoluções de Glasgow, no entanto, acabaram sendo hostilizadas pela própria Lloyd’s, principal instituição ligada aos seguros marítimos da época, não havendo, dessa forma, uma real uniformização sobre as avarias grossas.
Para rediscutir as Resoluções de Glasgow, o comitê internacional se reuniu na cidade de York em setembro de 1864, levando à aprovação de 11 regras tidas como a Lei Internacional da Avaria Grossa. Desta forma, as Resoluções de Glasgow de 1860 foram substituídas pelas Regras de York, 1864.
O tema avaria grossa (general average), no entanto, estava longe de ser esgotado e pacificado, havendo por isso, uma nova reunião na cidade de Antúrpia em 1877. As reuniões do Comitê Internacional perduraram por 3 dias até que as novas regras de York fossem aprovadas com a inclusão de uma nova regra, totalizando as 12 regras de York e Antuérpia (RYA).
Em 21 de dezembro de 1906, na Inglaterra, houve a edição do Marine Insurance Act, trazendo a codificação das leis aplicáveis aos seguros marítimos. Tal ato trouxe definições de temas e situações pertinentes e alcançados pelos seguros marítimos, dentre eles, por óbvio, o instituto da avaria grossa (general average), conforme preceituado à luz da sessão 66 do Marine Insurance Act, 1906:
“(1) Um prejuízo de avaria grossa é um prejuízo causado por ou por consequência direta de um ato de avaria grossa. Isto inclui não só uma despesa de avaria grossa como também um sacrifício de avaria grossa;
(2) Há um ato de avaria grossa quando qualquer sacrifício ou despesa extraordinária é voluntariamente e razoavelmente efetuada ou incorrida no tempo do perigo com o propósito de preservar a propriedade em perigo na aventura comum.”
Com o avanço do comércio marítimo internacional e mudanças trazidas por um mundo cada vez mais conectado, as Regras de York e Antuérpia passaram por diversas reformulações e adendos, como das dos anos de 1890, 1924, 1950, 1974, 1990, 1994 até a atual e mais recente versão em 2004, totalizando 23 regras.
O conjunto normativo das RYA são divididas em duas partes:
· Regras letradas, com regras de “A” até “G” que definem fundamentos, configuração, natureza, natureza e parâmetros regulatórios de compensação e indenização.
· Regras numéricas, com regras de “I” até “XXIII” de cunho exemplificativo das situações geradoras de avaria grossa, incluindo e excluindo específicos danos e os gastos, tais como as matérias de dedução de depósitos, juros e bonificações por salvamento.
A regra de interpretação (rule of interpretation) prevê que as RYA prevalecerão sobre outras leis e práticas que não sejam com elas compatíveis. Além disso, as regras letradas regulam a avaria grossa, tendo em vista o caráter meramente exemplificativo das regras numéricas. Todavia, se uma regra numérica previr a não configuração de avaria grossa, como preceituado na Regra IV, por exemplo, não será utilizada a regra letrada.
IV – Regras letradas da RYA, 2004
A RYA é dotada de um rol de regras letradas de “A” até “G”.
A regra “A” traz o conceito de avaria grossa, trazendo elementos importantes em sua conceituação como a intencionalidade e razoabilidade quando do sacrifício ou despesa extraordinária gerada para a segurança comum e sucesso da aventura marítima. Além disso, traz a regra básica de responsabilidade decorrente das avarias comuns, in verbis:
“1. Ocorre ato de avaria grossa quando, e somente quando, se implementem sacrifícios ou despesas extraordinários, intencional e razoavelmente realizados, para segurança comum, com o propósito de preservar de perigo a propriedade envolvida em uma aventura marítima comum.
2. Os sacrifícios e despesas de avaria grossa serão suportados pelos diferentes interesses contribuintes nas bases a seguir estipuladas”.
Nota-se que a regra “A” é semelhante ao trazido pela sessão 66 do Marine Insurance Act, mantido até a sua mais recente versão de 2005, sendo compatíveis entre si.
A regra “B” traz o conceito de comboios marítimos e as regras aplicáveis em caso de avaria grossa. O último parágrafo estabelece que não restará configurada avaria grossa se um dos navios puder se desconectar dos demais, sem prejuízos, a fim de evitar danos, in verbis:
“Ocorre aventura marítima comum, quando um ou mais navios estiverem rebocando ou empurrando outro navio ou navios, desde que todos estejam envolvidos em atividades comerciais e não em operação de salvamento.
Estas regras se aplicarão quando medidas forem tomadas para preservar os navios e/ou suas cargas, se houver, de um perigo comum”
Quando navios estiverem em perigo comum e um é desconectado, quer para aumentar a segurança do navio desconectado, a segurança de todos os navios na aventura marítima comum, a desconexão é considerada ato de avaria grossa.
Quando navios envolvidos numa aventura marítima comum recorrerem a um porto ou lugar de refúgio, provisões previstas nessas Regras podem ser feitas em relação a cada um dos navios. Respeitadas as disposições dos parágrafos 3 e 4 da Regra G, com o fim da aventura marítima comum, cessam as apropriações de avaria grossa”.
Isso se dá porque, em comboios formados por rebocadores, por exemplo, as embarcações empurrada e empurradora serão tidas serão tidas como uma única embarcação de propulsão mecânica. Há várias situações possíveis de acontecer, podendo o rebocador ser tanto o causador da avaria grossa, quanto ser o salvador e receber o receber devido prêmio de salvamento.
A regra “C” estabelece que somente sejam creditados como avaria grossa os danos e prejuízos que dela tenham consequência direta como o ato gerador da avaria. Ou seja, necessária a presença do nexo causal entre o ato gerador de avaria previsto e o consequente prejuízo.
A regra exclui do crédito da avaria grossa danos por derramamento de óleos, despesas com sobrestadia, perda de mercado ou qualquer dano decorrente de demora (demurrage), sendo considerados como danos indiretos.
“Somente prejuízos, danos ou despesas que sejam consequência direta do ato de avaria grossa serão admitidos como avaria grossa.
Em nenhuma hipótese, serão admitidos na avaria grossa perdas, danos ou despesas em relação a dano ambiental, ou em consequência de vazamento ou liberação de substância poluentes da propriedade envolvida na aventura marítima comum.
Sobrestadia, perda de mercado, qualquer perda ou dano sofrido ou despesa realizada em consequência de atraso, seja na viagem ou posteriormente, além de qualquer perda indireta, seja ela qual for, não serão admitidos na avaria grossa”.
A regra “D” apesar de ser um único parágrafo, pode ser dividida em duas partes. A primeira parte assegura a configuração da avaria grossa mesmo quando o ato que deu ensejo ao dano ou despesa extraordinária tenha sido causado por culpa de algum membro da aventura marítima.
A segunda parte, no entanto, resguarda os direitos de proteção das partes inocentes ao ato que configurou a avaria grossa. Vejamos:
“Os direitos para contribuição em avaria grossa não serão afetados, ainda que o evento que tenha dado origem ao sacrifício ou despesa possa ter sido causado por culpa de uma das partes na aventura marítima comum, sem prejuízo de quaisquer direitos de ação ou defesas disponíveis contra ou a favor daquela parte no que diga respeito a tal culpa”.
A regra “E” vem trazer a possibilidade de reclamação da extensão do dano “valor” decorrente da avaria grossa por parte de quem sofreu prejuízos no evento. Para tanto, a parte reclamante terá o ônus de provar que o dano reclamado configura avaria grossa, além de notificar, por escrito, o regulador de avarias dentro de 12 meses contados do término da aventura marítima, arrolando o que se entende devido e sua comprovação.
Não sendo cumpridas as regras de notificação e a demonstração dos prejuízos reclamados em tempo hábil, o regulador de avarias estimará a extensão dos danos a partir das informações que detém. Assim diz a regra “E”:
“Cabe ao reclamante na avaria grossa o ônus da prova de que a perda ou despesa reclamada é adequadamente admitida como avaria grossa.
Todas as partes na aventura marítima comum deverão, tão logo quanto possível, apresentar particularidades do valor do seu interesse contribuinte e, se reclamado na avaria grossa, deverá notificar por escrito ao Árbitro Regulador a perda ou despesa em relação à qual reclama a contribuição, fornecendo a respectiva prova.
Não se efetivamente a notificação, ou se qualquer parte não fornecer particularidades em suporte da reclamação notificada, dentro de 12 meses a contar do término da aventura marítima comum ou o pagamento da despesa, o Árbitro Regulador terá liberdade de estimar o valor da despesa a ser admitida com base na informação disponível ao Árbitro Regulador. Particularidades de valor serão fornecidas dentro de 12 meses a contar do término da aventura marítima comum; não havendo o fornecimento de particularidades, o Árbitro Regulador terá a liberdade de estimar o valor contribuinte na mesma base. Tais estimativas serão comunicadas no prazo de 2 meses do recebimento da comunicação e somente sob o fundamento de que são manifestamente incorretas.
Qualquer parte na aventura marítima comum buscando recuperação de terceiro, em relação a um sacrífico ou gasto reclamado em avaria grossa, deverá informar isto ao Árbitro Regulador e fornecer a ele, caso a recuperação seja obtida, informações completas sobre a reclamação, no prazo de 2 meses do recebimento da recuperação”.
A substituição de despesas provenientes de avaria grossa é trazida pela regra “F”, vejamos:
“Qualquer despesa adicional realizada em substituição a outra que teria sido admitida como avaria grossa será tida como avaria grossa e assim considerada, sem se levar em consideração o benefício, se houver, a outros interesses, mas somente até a quantia da despesa de avaria grossa evitada”.
O termo “despesa substituída” pode ser explicado com o seguinte exemplo: um navio sofre um ato de avaria grossa e acorra em um porto, mas não o de destino, a fim de consertar o dano sofrido. Ao invés de esperar o reparo do dano para continuar viagem, decide-se fazer o transbordo das cargas até o porto de destino, substituindo tal custo pelos de estadia, armazenamento e recarregamento da carga e direitos securitários.
Por fim, a regra “G” traz regras para se determinar o lugar e o tempo a serem considerados quando do cálculo do valor contribuinte. Ademais, estabelece o Acordo de Não Separação, descrito no terceiro parágrafo da referida regra, prevendo a continuação dos direitos e responsabilidades nas avarias grossas em casos de transbordo intermodal das cargas até o seu destino, sendo considerado, para todos os efeitos, os direitos e responsabilidades anteriormente estabelecidos como se a aventura marítima tivesse continuado em sua forma original , in verbis:
“A avaria grossa será regulada no que se refere tanto a perda como contribuições, com base nos valores vigentes ao tempo e lugar, quando e onde a aventura marítima comum terminar.
Esta regra não afetará a determinação do lugar no qual a regulação de avaria tiver que ser ajustada.
Quando o navio estiver em qualquer porto ou lugar em circunstâncias que ensejem admissão em avaria grossa, de acordo com o disposto nas Regras X e XI, e a carga, ou parte dela, for enviada ao destino por outros meios, direitos e responsabilidades na avaria grossa, desde que, se possível, os mesmos que seriam, se tal envio não tivesse sido realizado, como se a aventura marítima comum tivesse continuado no navio original, por tanto tempo quanto aceitável nos termos do contrato de transporte e da lei aplicável.
A proporção atribuída á carga das nas admissões feitas em avaria grossa, devidas à aplicação do parágrafo terceiro desta Regra, serão limitadas ao custo que teria sido suportado pelos donos da carga se a carga tivesse sido enviada às suas expensas. Este limite não se aplicará a quaisquer admissões feitas sob a Regra F”.
V – Regras Numéricas
As regras numéricas trazem um rol exemplificativo das situações que configuram avariam grossa e a sua devida regulação nos casos dos incisos:
I. Alijamento de cargas – somente será considerado avaria grossa se a carga tiver sido transportada de acordo com os costumes do comércio marítimo;
II. Perda ou dano por sacrifícios para a segurança comum;
III. Extinção de incêndio a bordo – danos causados por água ou outros para extinguir fogo a bordo. Danos por calor do fogo ou fumaça não serão tidos como avaria grossa;
IV. Remoção de destroços por corte ou partes perdidas por acidente – não serão tidas como avaria grossa;
V. Encalhe voluntário – também denominado “varação”;
VI. Remuneração por salvamento – as despesas decorrentes do ato de salvamento serão tidas como avaria grossa;
VII. Avaria às máquinas e caldeiras – somente será considerada avaria grossa se forem realizadas com o intuito de reflutuação da embarcação; se esta estiver flutuando, não há de se falar em avaria grossa;
VIII. Despesas de alívio de uma embarcação quando encalhada e danos subsequentes;
IX. Carga, equipamentos do navio e provisões serem utilizados como combustível;
X. Despesas no Porto de Refúgio;
XI. Soldadas e manutenção da tripulação e outros despesas para entrada e permanência no Porto de Refúgio;
XII. Dano à cargo na descarga, manuseio, armazenagem, recarregamento ou estivagem – somente será avaria grossa se provenientes de ato considerado como avaria grossa;
XIII. Dedução do custo de reparos para o bem comum;
XIV. Custo de reparos provisórios para a segurança comum;
XV. Perda de frete em caso de dano ou perda da carga por consequência de avaria grossa;
XVI. Quantia a ser admitida para carga perdida ou danificada por sacrifício – será considerado o valor das mercadorias quando de seu embarque;
XVII. Valores contribuintes – a contribuição será calculada sobre ovalor líquido das propriedades quando do término da aventura marítima;
XVIII. Danos ao navio;
XIX. Carga não declarada ou declarada com erro – se sofrerem prejuízos, não serão admitidas como avaria grossa, mas se restarem salvos serão levados em consideração para a contribuição à avaria grossa;
XX. Provisão de fundos – casos em que mercadorias são vendidas para levantar fundos para custear os danos decorrentes da avaria grossa;
XXI. Regula os juros sobre perdas admitidas na Avaria Grossa;
XXII. Regula o tratamento de depósitos em espécie;
XXIII. Regras de prescrição para contribuir para a avaria grosa – direitos de contribuição em avaria grossa prescreve em 1 ano da conclusão da regulação de avaria grossa, a menos que uma ação de reclamação da contribuição tenha sido proposta, ou de 6 anos a contar do término da aventura marítima. Os prazos podem ser estendidos por acordo das partes.
VI – Avaria grossa na Legislação Brasileira
O instituto da avaria grossa foi introduzida na Legislação Brasileira na parte II do Código Comercial de 1850.
A avaria grossa é tratada especificamente, no Código Comercial, do art, 761 até o art, 765, sendo definida no corpo do art. 761,
O art. 762 do Código Comercial estabelece a possibilidade das partes convencionarem formas especiais para regular as avarias grossas por meio de carta-partida ou na carta de conhecimento. Importante destacar que tais regras devem obedecer ao previsto na “rule of interpretation” da RYA e com ela serem compatíveis, pois, havendo incompatibilidade, estas prevalecerão sobre aquelas.
A regra de repartição das despesas geradas pela avaria grossa é delimitada no art. 763 do Código Comercial, sendo o custo departido proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga,
O art. 764 é semelhante às regras numéricas da RYA, trazendo o rol exemplificativo de avaria grossa e sua regulação.
Por fim, o art. 765 disciplina a não configuração das avarias grossas quando os danos forem decorrentes de problemas internos do navio ou causadas por falta ou negligência do capitão ou sua tripulação.
VII – Conclusão
As avarias grossas são tão antigas quanto a própria navegação e provém do senso comum de equidade e justiça, sendo anterior aos próprios diplomas legais.
Os ditames do direito natural que permeiam a equidade e o senso de justiça se misturam com as primeiras leis do mar (law of seas), tendo baseado o desenvolvimento do instituto da avaria grossa e seu estudo e codificação desde o início do comércio marítimo. Está, ainda, intimamente ligado à criação dos primeiros sistemas de seguros marítimos quanto às cargas e mercadorias transportadas pelos navios.
As avarias grossas ultrapassam o tempo, se fazendo presentes até mesmo nos dias atuais com as embarcações mais modernas. Por exemplo, o navio pode se desestabilizar, sendo necessário o alijamento para reestabelecer a altura metacêntrica (GM) dos navios. Afinal, o mar é imprevisível e acidentes são inerentes às aventuras marítimas.
Tamanha importância e abrangência, uma codificação internacional unificada e harmônica se faz necessária para a a garantia de segurança jurídica, sendo indispensável aos profissionais envolvidos nas relações marítimas internacionais e seguros o bom entendimento e compreensão do instituto.
Bibliografia
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Boletim Jurídico – Introdução ao Direito Marítimo. Disponível em < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=44> Acesso em 27 de abril de 2017.
