1 INTRODUÇÃO
Ação é uma palavra que possui diversos usos jurídicos, sendo o mais comum deles o emprego como sinônimo de processo ou autos. Fala-se em "propor uma ação" quando se quer dizer, na verdade, propor uma demanda. Chamam-se autos de ação, processo de ação, atividade judicial de ação. Todos esses usos são tolerados porém podem ser concebidos como uma ação lato sensu. Ação stricto sensu é um direito garantido ao cidadão de provocar a jurisdição para obter a resolução de um conflito.
Diversas também foram as teorias que definiram, ou tentaram definir, o direito de ação e a forma do seu exercício. Uma delas, a teoria imanentista ou civilista, compreendia a ação como inerente ao direito material, passando a existir tão somente após a violação daquele. Não havia direito de ação, ele não estava no rol das garantias do estado para o cidadão - ação era uma reação. A partir do momento em que um direito - material - sofresse violação de qualquer natureza, nascia para o indivíduo a prerrogativa de buscar, perante o Estado, a reparação pelos prejuízos eventualmente sofridos.
Essa teoria foi revivida por Savigny, tendo sofrido críticas por sua inadequação e insuficiência conceitual. Primeiramente, não se podia conceber uma ação vinculada ao direito material a ponto de nem mesmo existir sem que alguma lesão acontecesse. Isso excluiria, por completo, a hipótese das "ações improcedentes", ou seja, das demandas que, levadas à jurisdição, tiveram resultado desfavorável ao autor.
Ainda, a teoria tratava de reparação do direito material violado, excluindo, também, a possibilidade de decisões judiciais de natureza diversa da condenatória. Todas as demandas levadas à jurisdição deveriam esperar uma decisão que condenasse o réu a reparar prejuízo causado ao autor, sendo que nem sempre o pleito é esse.
Outras teorias relevantes para a compreensão do direito de ação foram elaboradas na Hungria, por Degenkolb-Plósz e na Alemanha, por Arnold Wach. A primeira foi denominada teoria do direito abstrato de ação e entendia que esta era totalmente desvinculada do direito material, não havendo qualquer relação entre violação a direito material com exercício regular do direito de ação. Para a teoria abstrata, a autonomia da ação em relação ao direito material pressupunha que eles não estivessem ligados a ponto de um influenciar na validade ou existência do outro.
Em contrapartida, a teoria Alemã, chamada de teoria do direito concreto de ação, entendia a autonomia do direito de ação frente ao material, porém exigia que estivessem relacionados de alguma forma. Assim, o direito de ação não estaria sendo exercido se a sentença não fosse procedente para o autor.
Nenhuma das duas passou isenta de críticas, o que levou novamente a doutrina a especular sobre a natureza jurídica da ação, criando teorias denominadas ecléticas, pois navegavam conceitualmente entre abstratismo e vinculação. O italiano Enrico Tulio Liebman foi o autor de uma teoria eclética da ação, que vinculava a sua existência/validade à verificação de condições preliminares, de natureza processual. Essa teoria foi adotada formalmente pelo Código de Processo Civil Brasileiro de 1973, o que não se repetiu com o Código de Processo de 2015.
O atual diploma processual não repete os termos clássicos da teoria de Liebman, mas mantém duas condições - a legitimidade e o interesse de agir - como preliminares ao mérito, conforme disposto no artigo 337 do Código de Processo Civil de 2015. Dessa forma, mesmo que não adote expressamente ou completamente a teoria eclética de Liebman, o Novo Codex mantém elementos que a ela remetem, e que devem ser, conceitualmente, dessa forma enfrentados.
Mas, considerando o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o processo e sua função social, essas condições (ou pressupostos, como alguns podem entender na nova sistemática do processo civil) ainda se justificam no ordenamento brasileiro? Como o Judiciário deve lidar com a manutenção de tecnicismos processuais que não mais se sustentam conceitualmente, em razão de princípios que devem nortear toda a atuação do processo?
O presente breve estudo sobre as condições da ação de Liebman - e sua eventual adoção pelo Código de Processo Civil de 2015 - tem como objetivo demonstrar que o aparentemente renovado diploma processual manteve a teoria eclética como substrato do exercício do direito de ação, apesar dos tribunais já há muito adotarem a teoria da asserção, e analisar a justificativa do interesse de agir como preliminar de mérito, considerando princípios mais valiosos como a instrumentalidade do processo e o acesso à justiça. Poderia o direito processual sobreviver ao eterno loop tecnicista que o transforma em um fim em si mesmo, em uma sociedade que clama por justiça e duração razoável do processo?
2 A TEORIA ECLÉTICA DE LIEBMAN E SUA ADOÇÃO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A teoria eclética se pautou na elaboração do que Liebman chamou condições da ação. Essas condições, em número de três, originariamente, seriam uma ponte de conexão entre os direitos material e de ação com objetivo de coibir demandas completamente destituídas de argumentos fáticos e jurídicos, além de forçar maior observância das normas processuais para o exercício da ação.
As condições da ação originárias eram: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual, estando descritas no artigo 267 do CPC de 1973. Entendia-se, historicamente, por pedido juridicamente possível aquele que, autorizado pelo ordenamento jurídico, seja materialmente atingível. Deveria-se compreender a possibilidade jurídica em dois aspectos, a legalidade estrita do pedido e a capacidade do Estado em concedê-lo ao cidadão. De nada adiantaria uma demanda judicial que culminaria com uma decisão concedendo direito que, posteriormente, fosse impossível de ser exercido pelo cidadão.
A legitimidade das partes garantiria coincidência entre as pessoas envolvidas com a lide e as partes processuais. Assim, como previsto no artigo 6º do revogado CPC de 1973, ninguém poderia pleitear direito alheio em juízo, salvo autorização legal - que deveria ser expressa, o que deveria levar à conclusão que o autor de uma demanda judicial deveria corresponder àquele que necessitasse da tutela jurisdicional para reparar e evitar lesão a direito próprio. Também se admitia a pretensão declaratória ou constitutiva, mas, em ambos os casos, era obrigatório a correspondência entre pessoas em conflito e pessoas no processo.
Já o interesse de agir, ou interesse processual, referia-se à necessidade da jurisdição e a adequação do meio escolhido para provocá-la. Esse é o conceito de utilidade possível de se extrair da jurisdição, que condiciona a presença do interesse de agir.
Nenhuma das condições de Liebman, nem mesmo sua teoria por completo, passou imune a duras críticas doutrinárias. O próprio autor da teoria, ao reeditar seu manual (na década de 70), reconsiderou o pedido juridicamente possível como uma condição individual da ação, retirando-o desse rol e enquadrando-o como interesse de agir. Apesar disso, o Codex de 1973 reproduziu integralmente a teoria de Liebman, manifestada nos artigos 267 e 301. Enquanto o artigo 267, em seu inciso VI, tratava das causas de extinção do processo sem apreciação do mérito e incluía a falta das três condições, o artigo 301, em seu inciso X, colocava a alegação de carência de ação como uma das preliminares ao mérito que deveria ser arguida pelo réu.
Assim, a carência de ação, que representava a ausência de qualquer uma das condições da ação, era uma questão preliminar a ser levantada pelo réu, que impediria, caso reconhecida, a análise do mérito pelo juiz. E, consequentemente, a ação deveria ser extinta sem a resolução, apreciação ou julgamento do mérito.
Liebman admitia que, apesar das condições da ação terem natureza processual, elas deveriam ser verificadas in concretu, ou seja, elas decorriam da relação material posta em juízo. Isso significa que se tratam de condições de mérito, como bem ressaltavam Ovídio Baptista e Fábio Gomes, e que, para determinar a presença ou ausência dessas mesmas condições, o juiz deveria imiscuir-se no mérito e adentrar as provas. Em que pese defesa da processualidade das condições da ação, não podemos considerá-las como anteriores à análise meritória pois, para conhecê-las, é preciso conhecer a própria lide.
A chegada do Código de Processo Civl de 2015 alterou parcialmente esse cenário. Ele não aponta mais três condições da ação, apenas duas, como sabidamente foi reconhecido pelo próprio autor da teoria eclética, mas não deixou de manter a teoria em sua perspectiva original. No artigo 17, prevê que a postulação em juízo depende de interesse e legitimidade, cujas ausências levarão ao indeferimento da inicial - artigo 330, II e III - e à extinção do processo sem resolução do mérito - artigo 485, VI. Também manteve a arguição da legitimidade e do interesse processual como preliminares de mérito, conforme previsão do artigo 337, XI.
A supressão do termo “carência de ação” do Novo CPC e a substituição da expressão “para propor ou contestar ação” pela expressão “para postular em juízo” levaram à questão doutrinária referente a um deslocamento das condições da ação para a categoria de pressupostos processuais. Nesse sentido, Fredie Diddier Jr se colocou quando analisando a então proposta do CPC 2015:
A legitimidade e o interesse passarão, então, a constar da exposição sistemática dos pressupostos processuais de validade: o interesse, como pressuposto de validade objetivo intrínseco; a legitimidade, como pressuposto de validade subjetivo relativo às partes. A mudança não é pequena. Sepulta-se um conceito que, embora prenhe de defeitos, estava amplamente disseminado no pensamento jurídico brasileiro. Inaugura-se, no particular, um novo paradigma teórico, mais adequado que o anterior, e que, por isso mesmo, é digno de registro e aplausos.
Em sentido contrário, Rennan Faria Krüger Thamay segue posicionamento de Galeno Lacerda ao considerar que o novo CPC em nada alterou a existência das condições da ação, mantendo-as como categoria anterior ao mérito e vinculativas do pleno exercício da ação. Para o teórico, “ação é uma coisa e processo, outra coisa” (THAMAY, 2015).
Sendo consideradas condições da ação ou pressupostos processuais, é indiscutível que permanecem no ordenamento jurídico a legitimidade ad causam e o interesse processual, que levam, às mesmas consequências de antes - o fim da relação processual sem o julgamento do mérito. É interessante, no entanto, considerar que o Novo CPC não permite mais que o autor, verificada a falta de legitimidade e do interesse, proponha de novo a mesma ação, exigindo-se uma correção da ação para que ela possa ser analisada, eliminando um antigo debate doutrinário acerca dessa questão.
Porém, o objetivo do presente ensaio é analisar se o interesse processual resiste à principiologização do processo e se deveria ter sido mantido no CPC de 2015, em qualquer categoria. O movimento teórico-jurisprudencial no sentido de reconhecer o processo como um direito fundamental - e sua consequente função social - permitem que se mantenha o interesse processual como causa de extinção de uma demanda processual ou como causa de obstáculo ao exercício do direito de ação?
3 INTERESSE PROCESSUAL: UTILIDADE, NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO EM CONTRAPONTO À AÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL E À INSTRUMENTALIDADE.
Considerando que o CPC de 1973 foi elaborado em período anterior à própria norma constitucional, e que sofreu diversas atualizações procedimentais sem que a sua teoria geral fosse tocada, é de fácil constatação que o processo Brasileiro foi calcado em bases individualistas, criado para resolver conflitos individuais e, muitas vezes, patrimoniais. Ainda, havia excesso de procedimentos e atos que poderiam ser simplificados, prestigiando a duração razoável do processo, o contraditório e a ampla defesa, como a exigência infundada de se arguir a incompetência relativa por meio de exceção (artigo 112 do CPC de 73) e de se apresentar reconvenção, uma vez que a matéria reconvinda poderia ser facilmente arguida em contestação. Esses ajustes já foram realizados no CPC de 2015, mas isso não significa que ele veio menos técnico e formalista.
O CPC de 2015 manteve o interesse como condição da ação ou pressuposto processual, o que não alterou conceitualmente o instituto. Seja em que categoria ele foi inscrito, manteve sua abordagem conceitual quanto à necessidade/utilidade da jurisdição e adequação procedimental para justificar a proposta de uma demanda qualquer. Caso não haja interesse, o juiz deverá extinguir o processo sem resolver o mérito, como previsto no artigo 485, VI. O interesse processual, seja ele condição da ação ou não, é requisito para propositura da ação e/ou seu prosseguimento.
Uma questão incômoda sobre o interesse processual refere-se à sugestão de que a jurisdição seja a ultima ratio na resolução de conflitos. Se o interesse refere-se também à necessidade do provimento jurisdicional, então significa que o cidadão só esteja autorizado a buscar a tutela jurisdicional quando, e somente se, não houver outra forma de resolver a lide. Devemos questionar como o interesse pode ser demonstrado ou provado processualmente, e se essa variável é exigida, atualmente, pelos tribunais brasileiros. Parece-nos que não, porém, em algumas hipóteses, ele se manifesta claramente - a impossibilidade de demandar contra o Estado antes de esgotada toda a fase administrativa (possível), é uma delas.
Mas, à luz do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, como podemos obstaculizar o direito de ação? Conforme entendimento dos adeptos da teoria eclética, o texto constitucional não trata do direito de ação em si, mas do direito de petição, esse sim, irrestringível. A ação, regularmente exercida, não poderia se confundir com o direito de provocar o judiciário, esse impossível de filtros ou restrições. Se assim considerarmos, admitindo a possibilidade de que as condições da ação não violem o direito constitucional do cidadão em pleitear em juízo, ainda assim o interesse processual se coloca como um formalismo desnecessário e, eventualmente, violador de um princípio que rege o processo civil constitucionalizado, que é a instrumentalidade.
Passamos a outra crítica. Quando se trata do interesse processual, como ainda mantido conforme propostas por Liebman, o processo acaba por se tornar ainda mais formalista em sua variável da adequação, como defendida por alguns teóricos. A adequação refere-se à utilização do procedimento adequado, correto, previsto pela norma processual, para buscar a tutela jurisdicional, e estaria inexoravelmente ligada à utilidade. Um procedimento equivocado não levaria à uma tutela jurisdicional útil para o demandante.
Dessa forma, o autor, para ter interesse processual, teria que escolher um procedimento adequado e, caso não o fizesse, sofreria uma sentença terminativa - sem resolução do mérito. Colocaria-se, assim, a forma e a técnica acima da economia processual, acima da própria jurisdição, que estaria submetida a formalismos normativos para atuar.
Para analisar a relação entre interesse processual e instrumentalidade, é forçoso destacar que ela admite duas formas, quais sejam: das formas (dos atos processuais) e de do processo em si. Para Cândido Rangel Dinamarco, a instrumentalidade das formas é
um método de pensamento referente aos vícios dos atos processuais. A lei diz que certo ato deve ter determinada forma, pensando no objetivo daquele. Por exemplo, a citação deve ser feita na residência da pessoa, o oficial de justiça deve ir até lá etc. O princípio da instrumentalidade das formas prega que, se o ato tiver atingido o seu objetivo (as formas são instrumentos com vistas a certa finalidade), não importa a inobservância da forma. (GABBAY et al, 2010, p. 18)
Como se observa, esse princípio estaria ligado às formas dos atos processuais, às exigências normativas para que o ato fosse considerado válido e, dessa forma, eficaz. Não importaria exatamente como o ato foi produzido, se seguiu ou não o modelo previsto em lei, mas se ele, apesar de não ter se desenvolvido como prescrito, atingiu sua finalidade.
Já quando o assunto é a instrumentalidade do processo em si, não é mais possível ater-se exclusivamente a atos isolados ou à prescrição de formas. O processo como um todo deve ser instrumental, ou seja, apenas o meio para a persecução de um fim que, no caso, seria a tutela jurisdicional. Se o processo não é um fim em si mesmo, ele não deve estar restrito à realização da norma, engessado e inflexível, a ponto de tolher do magistrado sua capacidade interpretativa.
Em se tratando do processo justo como garantia fundamental do cidadão, o princípio da instrumentalidade é relevante em suas duas vertentes. Afinal, se justo é um processo equilibrado, que possui uma duração razoável e no qual se garante a paridade de armas, seria inconcebível aceitar que os litigantes deixassem de ter a prestação jurisdicional por causa de formalismos exacerbados do legislador e por causa do engessamento injustificado dos procedimentos. O tecnicismo formalista não pode se justificar no processo civil do Século XXI.
A instrumentalidade não prejudica o devido processo legal nem a segurança jurídica por flexibilizar atos que geralmente não precisariam de forma ou por garantir a atuação menos formalista dos juízes. Ao se analisar a sistemática individualista do processo civil Brasileiro, tanto instrumentalidade das formas quanto do processo são importantes para uma abordagem menos rígida dos atos processuais e da própria prestação jurisdicional. Não se pode admitir que o processo seja um direito fundamental do cidadão, que o direito de ação seja constitucionalmente garantido como garantia individual, positivada em cláusula pétrea, e, ao mesmo tempo, aceitar-se procedimentos com rigores injustificados.
No tocante ao interesse processual, sua manutenção como condição da ação ou até mesmo como pressuposto processual, cuja ausência seja capaz de levar à extinção do processo é ainda mais inadmissível em confronto com o princípio da instrumentalidade. Nem adequação nem necessidade devem ser obstáculos para que o litigante seja afastado do Poder Judiciário por vícios no exercício do direito de ação, pois a própria norma constitucional veda tal prática.
Se os atos devem ser encarados pelo viés da instrumentalidade, não se deve admitir que a inobservância da forma adequada leve à extinção do processo. Em todos os casos, é possível invalidar o ato equivocadamente produzido, se não for mais simples aproveitá-lo. Por exemplo, age de acordo com a instrumentalidade o magistrado que manda intimar o patrono da parte a fim de emendar a inicial para adequar (literalmente) a demanda ao pedido, ao invés de simplesmente extinguir o feito como prevê o artigo 485, VI. Se o credor propõe ação de execução quando deveria ser cobrança (rito ordinário), basta que ele faça pequenas alterações na inicial para que o rito seja adequado e a instrumentalidade se perfaça plenamente.
Já a necessidade, essa já não é observada em quase nenhuma hipótese, com exceções mínimas como o caso da demanda em face do estado - que requer esgotamento da fase administrativa. Não se exige que a inicial venha instruída com prova da tentativa de conciliação ou mediação ou qualquer outra modalidade de resolução de conflito para demonstrar que o autor tentou, previamente ao Judiciário, por fim à lide. Não se exige a prova de que o Judiciário seja efetivamente necessário para declarar ou constituir direito, nem para condenar ao cumprimento de determinada obrigação, se tais hipóteses não estão previstas em lei. Salvo algumas exceções, a por não constituir originalmente condição tocante ao mérito, é analisado exclusivamente com base nas alegações do autor de que tem interesse.
Enquanto para pleitear concessão de benefício previdenciário é exigido o esgotamento da fase administrativa como forma de garantia do interesse processual - necessidade, para o divórcio não se exige aconselhamento espiritual ou terapêutico para garantir que o casal já buscou outra forma de colocar fim ao conflito de forma consensual e, consequentemente, extrajudicial. O interesse, em sua vertente da necessidade, é nada mais do que uma presunção de que o autor precisa da jurisdição pois ele mesmo diz que precisa. E como dizer que não? Como poderia o ordenamento jurídico forçar o consenso ou obrigar aos litigantes que realizem terapias alternativas? Não é possível obrigar a auto-composição, não sem ferir frontalmente o direito constitucional de ação.
A manutenção de um apego exagerado à adequação da demanda colide com a proposta de um processo justo, no qual a prestação jurisdicional é efetiva e entregue em tempo razoável. Quando porventura a petição inicial indicar procedimento ou rito impróprio para a resolução do conflito, pois os atos processuais exigidos não seriam capazes de ofertar a prestação jurisdicional com respeito ao devido processo legal, basta que o autor faça a adequação necessária, sem qualquer prejuízo. Tanto que o juiz deve intimar o autor a emendar a inicial para fazer os ajustes a fim de torná-la apta para apreciação, conforme previsto no art. 321 do CPC de 2015.
Não nos parece justificável a manutenção do interesse processual, como concebido conceitualmente por Liebman, passível de levar à extinção do processo, no CPC de 2015 , porque ele afronta a instrumentalidade do processo. Se caberá sempre ao juiz intimar o autor para que corrija o procedimento equivocado e se a necessidade demonstrada será exceção, bastando que o autor a afirme, ter o interesse processual como condição da ação ou pressuposto apenas remete à manutenção de institutos já ultrapassados e que não coadunam com um processo repensado fora de formalismos tecnicistas. Um processo justo, capaz de levar justiça ao cidadão, não precisa de interesse processual como condição.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Bruno Amazan Avelar de; RIBEIRO, Fernanda Prata Moreira. O acesso à justiça através da manutenção de condições da ação pelo código de processo civil de 2015. In MACHADO, Ednilson Donisete (coord). Acesso à Justiça. Florianópolis: CONPEDI, 2016. Disponível em xx
DIDIER JR, Fredie. Será o fim da categoria “condições da ação”? Um elogio ao projeto do novo CPC. Disponível em http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/06/Condições-da-ação-e-o-projeto-de-novo-CPC.pdf. Acesso em 25 abr 2017.
FONSECA FILHO, Otávio Bueno da. Novo Código de Processo Civil quebra paradigma das "condições da ação”. Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-nov-30/otavio-fonseca-cpc-quebra-paradigma-condicoes-acao. Acesso em 25 abr 2017.
GABBAY, Daniela Monteiro et al. Cândido Rangel Dinamarco e a instrumentalidade do processo. Cadernos Direito GV. V. 7, N. 4. Julho, 2010. Disponível em xx
THAMAY, Rennan Faria Krüger. Sumiram as condições da ação no novo Código? Disponível em http://genjuridico.com.br/2015/10/15/sumiram-as-condicoes-da-acao-no-novo-codigo/. Publicado em 15 out 2015. Acesso em 25 abr 2017.
VARGAS, Cirilo Augusto. Reflexões críticas sobre a teoria eclética de Liebman. E-civitas - Revista Científica do Departamento de Ciências Jurídicas, Políticas e Gerenciais do UNI-BH. V. 5, N. 2. Dezembro, 2012. Disponível em xx
