Controle da execução dos contratos no pequeno Município

O presente trabalho vem tratar de tema de interesse de todos, mas que ainda não guarda a importância que deveria merecer, quando o assunto é o correto uso e a certeira aplicação do dinheiro público.

As definições que se apresentarão, visam demostrar que existe grande diferença entre o contrato público e o privado. O primeiro vincula juridicamente órgão da Administração Pública e o particular, e está sujeito ao regime do direito público. O segundo situa-se como um ajuste de vontades, que cria, modifica ou extingue, direitos e obrigações, ou seja, para um fato concreto criam-se direitos e obrigações.

Busca-se demonstrar que todo contrato administrativo advém de um determinado processo previsto na legislação em vigor, em especial na Lei das Licitações. Os processos de contratações de obras e serviços de engenharia, e compras e serviços de natureza comum, guardam previsão na referida norma, e balizarão os contratos administrativos e sua execução.

O controle da execução contratual advinda de processos licitatórios promoveria maior eficiência, eficácia e ampliaria o atendimento da população nos pequenos municípios?

Desenvolve-se o tema, com a busca de apoio na legislação em vigor, nos renomados autores com seus estudos, no acervo jurisprudencial das diversas instâncias, busca-se indicar caminhos para que o controle possa ser exercido.

Busca-se demonstrar que a preparação rigorosa dos editas licitatórios pode promover mais eficiência no controle da execução e que servidores capacitados e habilitados podem ser fortes aliados no preparo dos processos licitatórios e na fiscalização de sua execução. Apresenta a descentralização de ações, como opção salutar para o exercício pleno do controle da execução dos contratos administrativos.

Acompanha-se diariamente, notícias que indicam que os recursos públicos, escassos nos pequenos municípios, não são manuseados com a devida cautela, em todas as fases de sua aplicação. O presente trabalho poderá demonstrar que existem meios para o exercício correto das ações, já previstas em lei, que promoverão o bom atendimento do interesse público.

A Administração tem o dever de bem contratar, devendo se cercar de todos os requisitos legais disponíveis. Contudo, o bem contratar não é estação final nesse trajeto, o controle e a fiscalização contratual, dentro dos ditames legais, é fator primordial e essencial para o bom uso e aplicação dos recursos públicos. Com ações voltadas na fiscalização efetiva dos contratos, os pequenos Municípios poderão atender eficazmente seus habitantes.

2 - REVISÃO DE LITERATURA

2.1 – Conceituando contrato

No campo do direito privado, conceitua-se o contrato como sendo um ajuste de vontades, que cria, modifica ou extingue, direitos e obrigações, ou seja, para um fato concreto criam-se direitos e obrigações. Noutro lado, os contratos administrativos tem por característica o vínculo jurídico entre órgão integrante da Administração Pública e o particular, e está sujeito ao regime do direito público. Pode-se conceituar o contrato administrativo como todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública Direta, Indireta, Fundacional e outros e o particular.

Há que se estabelecer com clareza, a diferença entre o contrato administrativo e o contrato particular, como escreve Marçal Justen Filho (2010, pag.77):

O impacto do regime do direito público altera a fisionomia “contratual privada” dos contratos administrativos. O ponto mais característico dos “contratos administrativos em sentido restrito” reside na possibilidade de uma das partes (a Administração Pública) alterar unilateralmente o conteúdo da avença e exercitar prerrogativas que ordinariamente não existem nas contratações privadas.

O STJ também já editou jurisprudência a respeito dessa diferença:

“Administrativo. Contrato de Prestação de Serviços. Rescisão. Indenização.

1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado pela existência de cláusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público.

2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas, também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado.

3. A Administração Pública tem a possibilidade, por meio de cláusulas chamadas exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, de rescindir unilateralmente o contrato.

4. O Decreto-Lei nº2.300/86bnné expresso ao determinar que a Administração Pública, mesmo nos casos de rescisão do contrato por interesse do serviço público, deve ressarcir os prejuízos comprovados, sofrido pelo contratado.

5 – Recurso especial provido em parte.” (REsp nº 737.741/RJ, 2ª T., rel. min. Castro Meira, j. em 3.10.2006, DJ de 1º. 12.2006)

Nos contratos administrativos há supremacia do interesse público sobre o privado, enquanto os contratos no Direito Privado se caracterizam pela disponibilidade de vontades, as partes têm total liberdade de contratar, porém, a Administração Pública está vinculada à realização do interesse público.

Estão subordinados ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, indireta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).

Ressalta-se que os contratos administrativos são regidos pela Lei 8.666/93, onde estão previstos todos os ditames de sua elaboração.A lei determina, por isso, que a formalização dos contratos seja antecedida, acompanhada e sucedida de outros atos, o que assegura a publicidade da contratação e dificulta que falsidades ou outras ilicitudes permaneçam ignoradas (JUSTEN FILHO, 2014, PAG.756).

A existência da formalização do instrumento de contrato é requisito fundamental para a validade de sua existência, bem como permitirá a correta e legal fiscalização e também o controle da execução contratual.

A Lei nº 8.666/1993, que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, é o principal instrumento legal, que serve de guia para suas contratações. Esta norma veio regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República (Brasil, 1988), in verbis:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eficiência e, também, ao seguinte:

...

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

Segundo o Professor Hely Lopes Meirelles (1998, p.237):

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

A também chamada de Lei de Licitações ou Estatuto das Licitações e Contratos, trata dos critérios e normas para os diversos tipos de contratações, em seus artigos 7º a 12.

2.2 – A Legislação dos Contratos

Aplicam-se aos contratos administrativos, supletivamente ao Direito Público, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, nos termos do art. 54 da Lei 8666/93.

O § 1º do artigo 54 da Lei faz ligeira confusão entre o “contrato” e o “instrumento contratual”. O primeiro pode ser conceituado como ato jurídico, portanto não pode ser considerado sinônimo do instrumento que formaliza o referido ato. O segundo é um documento escrito que vem trazer a forma e a vontade das partes, sistematizando seu conteúdo e extensão, devendo ser claro e preciso.

A Lei nº 8666/93, Lei das Licitações, tem normatizado em seu art. 55 as cláusulas necessárias aos contratos administrativos. Porém, MARÇAL JUSTEN FILHO (2000, p. 506) entende ser obrigatória a presença apenas das mencionadas nos incisos I, II, III, IV e VII, sendo as demais, ou dispensáveis, ou facultativas, conforme a “natureza e as peculiaridades de cada contrato”.

A formalização escrita do contrato administrativo é obrigatória, com exceção das hipóteses de pequenas compras de pronto pagamento, previstas no parágrafo único do art. 60. A forma escrita garante a possibilidade de controle dos atos praticados pela Administração (JUSTEN FILHO, 2000, p. 537; MEIRELLES, 1996, p. 177).

A inexistência da forma pode provocar em um ato administrativo a sua nulidade, como preceitua HELY LOPES MEIRELLES (1996, p.177) que “é nulo o contrato administrativo omisso em pontos fundamentais, ou firmado sem licitação quando exigida, ou resultante de licitação irregular ou fraudada no julgamento”.

Para o sucesso da contratação, pautada pelos princípios constitucionais, é necessário que o processo que a originou, siga todos os ditames da legislação em vigor, em especial quanto aos processos licitatórios, e também aqueles que se enquadrem nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Os processos licitatórios que originam os contratos administrativos devem ser preparados e pautados pelo planejamento, com cuidado especial nos projetos básicos, condições da execução, prazos, critérios de reajuste, enfim, todas as condições que promovam a possibilidade de controle da execução contratual eficiente e eficaz.

O orçamento detalhado, indicando todos os custos, preço de mercado, quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, verificação de disponibilidade orçamentária e financeira, se elaborado com responsabilidade e por profissionais habilitados, não deixará margem para toda sorte de aditivos que acrescem, demasiadamente, o valor do contrato, e que certamente possibilitará um controle da execução contratual efetivo e pontual.

É perceptível a importância do processo licitatório na contratação de bens ou serviços. A licitação se apresenta como um instrumento fundamental para que possa ser firmado um contrato administrativo que resguarde o atendimento do interesse público.

2.3 – O controle e fiscalização dos contratos

A Administração tem ainda a faculdade de fiscalizar a execução do contrato, neste caso, tem o poder-dever de acompanhar atentamente a atuação do contratado, o particular. Se este não cumprir as cláusulas contratuais, em toda sua extensão, pode e deve a Administração tomar as medidas cabíveis ao fato.

Controlar ou fiscalizar o contrato compete à Administração, como preceitua o mestre Hely Lopes Meirelles, ao lecionar que essa ação consiste em supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato para garantir o seu fiel cumprimento por parte do contratado (artigo 58, III).

Vislumbra-se inócua a fiscalização de um contrato administrativo que não contenha explicitamente as condições e características de sua execução. É importante que o embasamento deste instrumento tenha todas as informações necessárias para que se possa efetivar uma fiscalização adequada.

Nos pequenos municípios a falta de pessoal capacitado, e até mesmo habilitado mas não treinado, dificulta e muito a fiscalização dos contratos. Se nos grandes municípios, quando do preparo dos processos, são feitos por profissionais capacitados, e assim mesmo os noticiários exibem todos os dias a nefasta herança de processos fraudulentos e aliados a uma vergonhosa fiscalização da execução contratual, há que se imaginar o que ocorre nos municípios de pequeno porte, onde existe escassez de profissionais habilitados e bem treinados. Por isso, quanto dinheiro público pode estar se perdendo por contratações indevidas e por execuções que tem como beneficiário alguém muito diferente daqueles que realmente deveriam se beneficiar da contratação, qual seja o real atingimento do interesse público.

Para se efetivar o controle de uma execução contratual deve-se, simplesmente, aplicar e fazer cumprir a normativa legal.

Levando em conta o baixo número de pessoal habilitado nos pequenos municípios, um fator primordial deveria ser a descentralização das ações de controle e fiscalização contratual, buscando reduzir possíveis incongruências ou inconsistências, que venham a macular o atingimento do objetivo da contratação.

Nesse sentido deve-se inserir a figura do fiscal do contrato, previsto no artigo 67 da Lei 8.666/93, que vem a ser um representante da Administração, com designação especial para ser o responsável direto pela fiscalização e acompanhamento da execução do contrato, providenciando que conste nos processos de pagamentos, informações específicas acerca da execução dos serviços e dos fornecimentos contratados, como se pode exemplificar, em especial, quando das medições de obras e serviços de engenharia.

Reza o artigo 67 da Lei 8.666/93:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

As regras contratuais não estabelecem limites às prerrogativas da Administração, podendo a fiscalização ir além e diversamente do previsto no contrato, resguardando ao contratado proteção para que não tenha prejuízo por essas ações.

A Lei de Licitações não fez distinção entre a figura do gestor e fiscal do contrato, mas há orientação do Tribunal de Contas da União que estabelece diferenças e responsabilidades.

O gestor do contrato é a autoridade competente para autorizar a realização de licitações, assinar o contrato, permitir o aditamento do mesmo, aplicar penalidades, ordenar pagamento à contratada, rescindir a avença. O TCU assim normatiza:

Art. 2º Para os fins desta norma, entende-se por:

(..).

III – gestora do contrato: unidade ou subunidade da Secretaria do TCU, vinculada ou não ao objeto do contrato, responsável pela fiscalização da documentação comprobatória da contratada;

(...)

V – fiscal técnico do contrato: servidor formalmente designado para acompanhar a execução dos serviços terceirizados de natureza continuada que tenham sido contratados;

(PORTARIA-TCU Nº 297, de 14 de novembro de 2012)

O agente que representa a Administração, no ato da assinatura do instrumento de contrato, deve ter o cuidado de verificar a regularidade e legalidade do feito. Após assinado, deve nomear um servidor ou, um terceiro, para fiscalização da sua execução.

Vê-se então que são duas figuras típicas com tarefas diferentes. O fiscal e o gestor. Ao fiscal cabe acompanhar diariamente a regularidade da prestação contratada, atestar o recebimento de bens e serviços, apontar faltas e falhas, solicitar diligências junto ao contratado, ou mesmo notificá-lo. Recebe pois, o contrato pronto e assinado, com suas perfeições e imperfeições.

O gestor é a autoridade superior, ou a autoridade competente quando designada, a quem cabe aplicação de penalidades sugeridas pelo fiscal, pela eventual assinatura de aditivo necessário ao contrato, ou pela sua prorrogação, rescisão do contrato.

Assim fica claro que quem lida diretamente com a empresa, por meio de seu preposto, é o fiscal do contrato, mas não é este quem penaliza, e sim o gestor, que paga a contraprestação ao contratado.

A legislação não faculta à Administração a discricionariedade entre fiscalizar ou não, como preceitua o mestre Marçal Justen Filho:

“O atraso ou a demora na prática dos atos de fiscalização é inadmissível. O particular não pode arcar com as consequências da omissão da Administração. Se a Administração não executar a fiscalização, o particular tem a faculdade de prosseguir na sua atividade ou invocar a regra do art. 57, §1º, inc.VI. A opção dependerá dos termos contratuais. A providência fiscalizatória poderá caracterizar-se como indispensável ao prosseguimento da atividade e sua omissão constrangerá o particular a paralisar sua atuação.” (JUSTEN FILHO, 2010, pag.739)

A falta de fiscalização ou sua ineficiência pode acarretar grandes prejuízos à Administração, em especial nos pequenos municípios, onde os recursos financeiros são escassos e uma gestão eficiente, em especial no tocante a fiscalização dos contratos, pode potencializar e assegurar a efetiva a aplicação das receitas visando atingir o interesse público.

A necessidade da fiscalização na execução dos contratos administrativos foi acentuada quando das controvérsias da aplicação do §1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/93, pela Súmula 331 do TST e a sua pacificação a partir do julgado da ADC 16, pelo STF. Tal julgado impõe rígida fiscalização, de modo a garantir o direito ou a responsabilização da Administração, que incorra na culpa in vigilando, como se denota nos Agravos de Instrumento em Recursos de Revista do Tribunal Superior do Trabalho:

Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO STF NA ADC 16. 1. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou procedente ação declaratória de constitucionalidade, firmando o seguinte entendimento: "(...) Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666 /93. (...)" (excerto do v. acórdão proferido na ADC 16, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJ e nº 173, divulgado em 08/09/2011). 2. Aferida tal decisão, na hipótese de terceirização lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666 /1993. 3. Contudo, o acórdão proferido na ADC 16 pelo Pretório Excelso não sacramenta a intangibilidade absoluta da Administração Pública pelo descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados lesados quando terceiriza serviços. 4. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666 /93. 5. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, após análise do conteúdo fático-probatório, concluiu pela existência de culpa in vigilando da Administração Pública devido à ausência de fiscalização das obrigações assumidas pela contratada. (...).” [AIRR 2626007120095040018, de 19/02/2016}

RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. (...) Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, (...) impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), (...) Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho atestou que não houve a fiscalização, por parte do Município-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido.” (Processo n° TST-RR-26200-08.2007.5.08.0016).

É de se inferir que a fiscalização dos contratos administrativos é de suma importância para que danos possam ser causados ao erário, pois a sua falta ou mesmo a sua ineficiência pode causar irreparáveis despesas ao Poder Público contratante, como assevera o Tribunal de Contas da União proferir julgamento sobre o controle das execuções contratuais:

Verifica-se, pois, que uma atuação deficiente do fiscal de contratos tem potencial para causar dano ao erário, o que atrai para si a responsabilização pela irregularidade praticada. A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. [Acórdão 859/2006 – TCU – Plenário]

Portanto, a fiscalização dos contratos administrativos há de ser efetivada concomitante, no ato da execução – recebimento do bem adquirido ou do serviço prestado, e não somente após a sua execução apenas como um ato que irá simplesmente cumprir um ritual que indicará a permissibilidade para que os respectivos pagamentos possam ser efetuados pelo órgão competente. Neste particular, o Tribunal de Contas da União acordou:

“A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos.” [TCU – Acórdão 1632/2009 – Plenário]

“Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo art. 67 da Lei n.º 8.666/93.” [Acórdão 212/2009 – TCU – Segunda Câmara]

Havendo falhas na fiscalização do contrato, esta pode ser imputada ao fiscal do contrato, ao gestor do contrato ou ao ordenador de despesa, ou a todos conjuntamente, em caso de comprovação de culpa.

Ao gestor do contrato cabe responsabilização quanto às formalidades do contrato, quanto ao atendimento aos requisitos da lei, quanto a qualificação do contratado, detalhamento do projeto básico, executivo. Qualquer defeito aqui pode macular a execução do contrato em sua inteireza e não pode o fiscal do contrato ser por isso responsabilizado.

Ao fiscal do contrato, cabe a responsabilização quando atua de forma negligente, quanto atesta o recebimento de bens e serviços por uma nota fiscal, sem cuidar de verificar o cumprimento do contratado tal qual foi estipulado em edital. A responsabilidade nesse caso deverá ser pessoal do fiscal. Neste particular acordou o Plenário do TCU:

A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. [Acórdão 859/2006 – TCU – Plenário]

Ao atestar notas fiscais concernentes a serviços comprovadamente não prestados, o agente administrativo [...] tornou-se responsável pelo dano sofrido pelo erário e, consequentemente, assumiu a obrigação de ressarci-lo [...] [Acórdão 2512/2009 – TCU – Plenário]

Segundo a PORTARIA-TCU Nº 297, de 14 de novembro de 2012, o fiscal tem o dever de verificar a conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de acordo com o objeto do contrato; atestar as notas fiscais e as faturas correspondentes à prestação dos serviços; prestar informações a respeito da execução dos serviços e de eventuais glosas nos pagamentos devidos à contratada; e quando cabível, manter o controle das ordens de serviço emitidas e cumpridas.

Segundo orientação da Controladoria Geral da União, o fiscal deve ser capacitado para exercer seu mister com eficiência. Deve ter conhecimento do projeto básico ou termo de referência e do projeto executivo, assim conhecimento técnico do objeto e das cláusulas do contrato. Nesse sentido, proferiu o TCU:

A escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha um conhecimento técnico suficiente do objeto que está sendo fiscalizado, pois falhas na fiscalização podem vir a alcançar o agente público que o nomeou, por culpa in eligendo. O defendente era o superior hierárquico responsável pela equipe técnica que atestava os serviços. Assim sendo, não poderia se furtar da responsabilidade de vigiar, controlar e apoiar seus subordinados, buscando os meios necessários para a efetividade das ações afetas à Superintendência. Ao se abster dessa responsabilidade, agiu com culpa nas modalidades in omittendo e in vigilando. Se considerarmos, ainda, que os componentes de sua equipe não tinham competência e formação adequadas para as atividades que lhes eram afetas, pode-se suscitar que o defendente teria agido com culpa in eligendo. [Acórdão 277/2010 – TCU – Plenário]

Acórdão nº 2.632/2007 - Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes, DOU 11.12.2007.

9.2.3. Organize a gestão dos contratos de modo que sejam designados, formalmente, servidores públicos qualificados que serão responsáveis pela execução de atividades e/ou pela vigilância e garantia da regularidade e adequação dos serviços(...) [6]

Ressalta-se que a fiscalização das execuções dos contratos firmados pela Administração Pública é de igual importância como a própria necessidade da contratação, pois os atingimentos dos objetivos desta somente serão alcançados se aquela for efetiva, eficiente e eficaz. Neste passo, necessário se faz se valer do mestre MARÇAL JUSTEN FILHO (2010, p. 812) quando acentua sobre o dispositivo do inciso III, do art. 58 que deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização não é mera faculdade assegurada a Administração, mas sim um poder-dever – Registrar, documentar a efetivação da fiscalização. Há casos em que a fiscalização deve ter aplicação tão estrita conforme a norma legal, de forma a realizar-se satisfatoriamente. Outras execuções contratuais, basta o controle de qualidade e dos quantitativos dos serviços ou bens fornecidos. Em outros casos, pela própria natureza da contratação a fiscalização se dá por meio da apresentação de relatórios e que estes é que são confrontados com a execução contratada. Resta que a execução de obra a relevância da fiscalização exige que esta seja exercida em sua plenitude, tendo em vista o acompanhamento de todas as etapas, anotando as ocorrências relevantes, o cumprimento do cronograma físico-financeiro, em especial a qualidade dos materiais e da mão de obra, conforme dispuser a planilha orçamentária e a proposta contratada, as recusas de execução, as revisões das ocorrências por parte da executante, os aceites provisórios e definitivos.

Neste passo, o Tribunal de Contas da União acordou que:

O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. (...) esse registro é condição para verificação do direito do credor. (...) a falta desse registro, desse acompanhamento, propicia possibilidade de lesão ao erário. (...) é passível de multa ao responsável pela fiscalização. (Acórdão TCU 226/2009 - Plenário)

A importância da fiscalização, bem como a capacidade funcional para tal mister, sobretudo aqueles cujos objetos são mais complexos, é que o art. 67 da Lei nº8.666/93 traz o permissivo para contratar terceiros para orientar e subsidiar o agente fiscalizador.

Também neste sentido já houve pronúncia do Tribunal de Contas da União e que se cola trecho do voto do relator Min. Augusto Nardes:

....

Apesar disso, em certos casos, esta Corte tem exigido a contratação de supervisora quando a fiscalização reconhecidamente não dispuser de condições para, com seus próprios meios, desincumbir-se adequadamente de suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo quadro de carência de recursos humanos e materiais que, não raro, prevalece no setor público.” (Acórdão TCU nº 1930/2006 – Plenário)

Pelo que ficou patente infere-se que a fiscalização das execuções contratuais além de ser dever e obrigação da Administração, também obriga e responsabiliza o servidor responsável por ela – agente fiscal do contrato. Por isso a necessidade de bem escolher os servidores fiscais de cada contrato, conforme sua especificidade, pois esta escolha será de vital importância para o sucesso da fiscalização e do interesse público a ser satisfeito. Quando a Administração não dispuser de servidor com conhecimento adequando para fiscalizar determinado contrato deverá promover a capacitação daquele que for designado para tal responsabilidade ou contratar terceiros para ensinar e treinar o servidor designado ou mesmo assessorá-lo para que todas as atribuições deste tipo de serviço possam ser bem executadas.

Como já referido acima, o servidor designado para fiscalizar determinado contrato e que não tenha conhecimento ou treinamento para tal exercício, a responsabilização não lhe alcançará, mas, sim, a autoridade que o designou. Todos os cuidados e cautelas a serem observadas, no que tange a fiscalização dos contratos administrativos, devem ter um direção única – atingir satisfatoriamente os objetivos contratados e evitar prejuízo ao erário.

2.4 A responsabilidade dos fiscais dos Contratos Administrativos:

O fiscal do contrato é o agente, representante da Administração Pública, especialmente designado para fiscalizar a execução contratual para o fim a que se destina. Essa designação implica que este agente irá verificar in loco se a execução do objeto do contrato ocorre conforme a especificação predeterminada, seu projeto, sua boa técnica, conforme as normas e procedimentos previstos no contrato. Pressupõe-se que este agente tenha elevado grau de conhecimento técnico, leitura de projeto, interpretação das especificações e conhecimento das normas técnicas e procedimentos de execução recomendados.

Há que se atentar para questões importantes, como a falta de estrutura dos órgãos e entidades da Administração Pública para a fiscalização dos contratos administrativos, o que torna temerária a ação de fiscalização, pois favorece fraudes e irregularidades no âmbito do serviço público.

Em muitos casos, contratados mal intencionados forjam a execução perfeita do contrato visando apenas o recebimento de valores estabelecidos, e recebem os pagamentos previstos sem qualquer tipo de questionamento. Essa questão é um dos pontos críticos do Poder Público, em todas as suas esferas.

Pode se destacar também, devido ao reduzido número de profissionais que possam exercer funções dessa natureza, existe sobrecarga de atribuições, e pode se afirmar que isso acarreta ineficiência nas ações.

A Lei 8666/93 assim prevê:

Art. 68: O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato;

...

Art 70: O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

A Lei 8666/93, ressaltando a importância da figura do fiscal, permite a Administração Pública contratar terceiros para auxiliá-la no desempenho de suas funções. Assim, de nada adianta nomear aquele que não domina o conteúdo prático do edital.

Acórdão TCU nº 1930/2006 – Plenário

(fiscalização por terceiro contratado)

“4.O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. Apesar disso, em certos casos, esta Corte tem exigido a contratação de supervisora quando a fiscalização reconhecidamente não dispuser de condições para, com seus próprios meios, desincumbir-se adequadamente de suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo quadro de carência de recursos humanos e materiais que, não raro, prevalece no setor público.” (Trecho do Voto da relatoria do Min. Augusto Nardes)

É primordial que o fiscal tenha pleno conhecimento do contrato que irá fiscalizar, seja das cláusulas ali constantes, assim como das condições do edital e seus anexos, com o intuito de reunir condições para identificar todas as inconsistências que possam a surgir durante a execução.

E obrigação da Administração Pública conferir condições adequadas de trabalho, sob pena de atrair para si a responsabilidade por eventuais prejuízos advindos da fiscalização deficiente.

Nesse sentido, conforme notícia extraída do informativo número 57 do TCU:

O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições “Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade”. Foi a essa uma das conclusões a que chegou o TCU ao apreciar recursos de reconsideração em sede, de originariamente, tomada de contas especial, na qual foram julgadas irregulares as contas de diversos responsáveis, relativas à execução do Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador (Planfor), no Distrito Federal, no exercício de 1999. No caso, diversas contratações foram efetivadas, e, dentre elas, uma celebrada com o Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações (Sincab), na qual se constataram diversas irregularidades graves, algumas delas imputadas à executora técnica do contrato, a quem incumbiria, segundo as normas de execução financeira e orçamentária do DF, supervisionar, fiscalizar e acompanhar a execução da avença, o que não teria sido feito, conforme as apurações iniciais levadas à efeito pelo TCU. Ao examinar a matéria, a unidade instrutiva consignou que o DF não houvera proporcionado à servidora responsável pela fiscalização da avença “condições adequadas para o desempenho de tal função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do contrato seria de responsabilidade desse executor técnico”.

Em homenagem ao princípio da segregação de funções, não podem ser indicados para fiscalizar, os servidores responsáveis pela execução do próprio contrato. Do mesmo modo está impedido o pregoeiro, ou os membros da comissão de licitação. Também as situações de conflitos de interesses importam em óbice à designação como fiscal de contrato.

A atividade de fiscalização pressupõe o acompanhamento dos resultados alcançados em relação à execução das obrigações materiais do contrato, sendo elas: prazos de execução, qualidade e atendimento das especificações previstas no projeto básico, e ainda o atendimento das demais obrigações decorrentes do contrato, que vêm a ser, as regularidades trabalhista, previdenciária e tributária.

A formalização da designação do fiscal deve ser feita em momento prévio ou, no máximo, contemporâneo ao início da vigência contratual.

XIX Acórdão 9.3. alertar o (...) quanto às ocorrências a seguir, apontadas nos itens 3.25 e 3.27 do relatório de fiscalização: (...) 9.3.7. ausência de nomeação de fiscal do contrato antes do início de sua vigência, decorrente do descumprimento da Lei 8.666/1993, art. 67; TCU - Acórdão nº 380/2011 – P

O fiscal do contrato deve participar da fase preparatória da contratação, para que sua experiência e sugestões sejam devidamente apreciadas e aprimorem o instrumento contratual, conforme restou decidido pelo TCU no Acórdão nº 3.016/2015:

Plenário: recomendação ao (...) para que, relativamente às suas aquisições, implemente controles internos no sentido de que o fiscal do contrato de determinada solução armazene dados da execução contratual, de modo que a equipe de planejamento da contratação encarregada de elaborar os artefatos da próxima licitação da mesma solução ou de solução similar conte com informações de contratos anteriores (séries históricas de contratos de serviços contínuos), o que pode facilitar a definição das quantidades e dos requisitos da nova contratação, semelhantemente ao previsto no art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (item 9.3.3, TC-019.615/2015-9, Acórdão nº 3.016/2015-Plenário).

O fiscal possui funções específicas para melhor desenvolver seu trabalho, inclusive ele “induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos” (JUSTEN, 2008, p. 748).

Nas palavras do mesmo autor:

A regra deve ser aplicada estritamente nos casos em que a sequência da execução da prestação provoca o efeito de ocultar eventuais defeitos da atuação do particular. Esses defeitos não são irrelevantes e provocarão efeitos em momentos posterior. No entanto, o simples exame visual ou a mera experimentação são insuficientes para detectá-los. Em tais hipóteses, a Administração deverá designar um representante para verificar o desenvolvimento da atividade do contratado. Isso se passa especialmente em obras de engenharia.

Haverá casos nos quais será dispensável aplicação tão estrita do texto legal. A regra será atendida quando a atividade de fiscalização puder realizar-se satisfatoriamente no momento da entrega da prestação. Em outros casos, a fiscalização é inviável e o dispositivo não tem qualquer aplicação. (JUSTEN, 2008, p. 748).

O servidor público, no exercício das atribuições de fiscal de contratos, deve, obrigatoriamente, cumprir a Lei, respeitar as normas procedimentais aplicáveis e o teor do contrato, a fim de evitar eventuais responsabilizações. A responsabilização surge, portanto, em razão do descumprimento da lei ou do contrato, conforme dispõe o art. 82 da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

São três as esferas de responsabilidade – civil, penal e administrativa –, conforme dispõem os artigos da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990:

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

§ 1º A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada

na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.

§ 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

§ 3º A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública. (Incluído pela Lei nº 12.527, de 2011).

São também aplicáveis as sanções previstas na Lei nº 8.429, de 1992, pela prática de atos de improbidade administrativa, também podendo responder por ações ou omissões que infrinjam a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000).

É importante registrar que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o servidor público não pode ser acionado diretamente pelo particular, mas apenas perante a Administração, quando esta for condenada e exercitar o seu direito de regresso em face do servidor faltoso.

A responsabilidade administrativa dos agentes públicos atuantes em licitações e contratações decorre de ato comissivo ou omissivo praticado tanto na fase interna da licitação como na fase externa, ou, ainda, por ato comissivo ou omissivo praticado no curso da execução contratual, hipótese mais próxima do objeto deste curso, pois envolve os casos de ausência ou deficiência da atuação fiscalizatória ou a emissão de ordem de pagamento irregular.

Fiscalizar é obrigação da Administração Pública. Bem fiscalizar é dever do agente de fiscalização.

CONCLUSÃO

O estudo apresentou claramente as definições que permitiram firmar convicção da grande diferença entre o contrato administrativo - público e o contrato particular - privado.

Apresentou o estudo também, como condição de uma contratação eficaz, a boa e eficiente reparação dos processos licitatórios.

O controle da execução contratual advinda de processos licitatórios, através de uma fiscalização capaz, criteriosa e presente pode ser primordial para maior eficiência, eficácia na execução dos contratos e ampliar o atendimento da população nos pequenos municípios.

Demonstrou-se que a preparação rigorosa dos editas licitatórios, ao conter as condições e modo transparente para o exercício da fiscalização, promove maior eficiência no controle da execução e, que através de servidores capacitados e habilitados, serão fortes aliados tanto no preparo dos processos licitatórios como na conferência das execuções dos contratos deles advindos.

Demonstrou-se que a falha na fiscalização da execução contratual poderá acarretar responsabilização da Administração e este, em ação de regresso, pode buscar ressarcimento junto ao agente fiscal do contrato administrativo, se este atuou com dolo ou culpa. Essa responsabilidade do fiscal/gestor/ordenador de despesa é afastada pela não capacitação dos mesmos pela Administração, sendo a autoridade superior omissa, devidamente responsabilizada pelo dano decorrente.

Portanto, o fiscal do contrato é responsável pela sua má fiscalização na medida de sua capacidade intelectual, operativa e experiência sobre a natureza do objeto contratado, cuja capacitação é de responsabilidade imediata da Administração. Sem instrução, sem capacitação, sem o real conhecimento do que está sendo executado, o mesmo não pode ser responsabilizado. E ainda mais, para que o fiscal tenha que arcar com possível prejuízo apurado sobre a contratação, resta ter agido com dolo ou culpa.

É possível o controle da execução dos contratos nos pequenos municípios, pois a capacitação funcional deve ser uma constante, mas, uma boa fiscalização não será possível sem que sejam observadas algumas primordiais condições: a capacitação dos servidores que preparam os processos administrativos previstos na Lei de Licitações (processos licitatórios); e também daqueles que vão atuar na fiscalização das execuções contratuais, sejam elas de obras públicas, de prestação de serviços ou para fornecimento de bens; a capacitação dos agentes responsáveis pelas requisições insertas nos termos de referências (secretários, diretores, etc.); Não importa a natureza do objeto a ser contratado e tão pouco o valor financeiro da contratação, pois o erário não poder ser lapidado sobre qualquer hipótese.

Arrematando, não se pode deixar de conhecer que a boa finalização da execução de um contrato, o alcance dos objetivos contratados se inicia com minuciosa análise da necessidade a ser atendida, a confrontação de preços de mercado referentes ao objeto, a criteriosa preparação do ato convocatório, e sobre tudo as condições da execução contratual que possibilitará a eficácia da fiscalização do contrato.

REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética. 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo. 2010

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 15ª. ed. São Paulo: Dialética, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Malheiros Editores: São Paulo, 2004.

___________, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. Malheiros Editores: São Paulo, 1999.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013.

FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1999.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed., São Paulo: RT, 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed., São Paulo: Malheiros, 2003.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Sites visitados:

SPINELLI, Mário Vinícius Claussen; Luciano, Vagner de Souza. Licitações e Contratos. Disponível em:

http://porteiras.r.unipampa.edu.br/portais/cmp/files/2010/08/Apostila_de_Licitacoes_e_Contratos_Administrativos.pdf. Acesso em 14/12/2016.

Controladoria Geral da União. Manual de Processo Administrativo Disciplinar. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/guiapad/Arquivos/Manual_de_PAD.pdf. Acesso em 13/12/2016.

Controle da execução dos contratos no pequeno Município

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