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O Rei no Poder Judiciário.

O resgate do dano moral, o dano sintético e o mero aborrecimento

A concessão judicial do dano moral suscita questionamentos: há quem defenda sua ocorrência à mera transgressão ao ordenamento jurídico, em contraponto àqueles que advogam contra a "banalização do dano moral". Diante desse conflito, uma nova espécie de dano extrapatrimonial parece cabível no ordenamento jurídico brasileiro, propondo, ao mesmo tempo, o resgate do dano moral clássico, sem banir o abominável instituto do "mero aborrecimento" quando cabível à hipótese.

O “REI” NO PODER JUDICIÁRIO

Nunca me conformei com a tese jurídica que advoga pelo cabimento de dano moral a qualquer situação fática relatada numa peça isagógica, quando esta sinaliza apenas a ocorrência de uma mera transgressão ao ordenamento jurídico por parte do ofensor a sua vítima. Por outro lado, jamais me dei por convencido, ante as explanações teóricas que defendem a “banalização do dano moral”, no sentido de repelir o dever de indenizar quando a questão em apreço carece de uma indenização equânime à parte prejudicada.

Nessa toada, entendo que o Poder Judiciário, em incontáveis episódios, equivoca-se quanto à aplicação de determinados institutos jurídicos em seus pereceres conclusivos, o que resulta, por conseguinte, no cometimento de alguns desatinos que poderiam ser evitados diante de uma nova adequação a essa sistemática.

Preambularmente, gostaria de ressaltar que não estou disposto a pregar qualquer espécie de apologia antagônica à aplicação do dano moral, uma vez que não tenho a menor pretensão de reinventar a roda. Ao contrário, o dano moral não só existe como deve, e merece, inclusive, ser perpetuado em nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 5º, inciso X, da Magna Carta, pois, além de se tratar de cláusula pétrea, representa, acima de tudo, uma enorme conquista para a sociedade brasileira, como cediço.

No entanto, nada me impede de readequá-lo à sua origem, discriminando-o de outro instituto que, lamentavelmente, vem sendo utilizado com a mesma roupagem por nossos Tribunais, causando, por essa razão, consideráveis distorções em nossos julgados, mormente, com o advento das leis 8.078/1990, e 9.099/1995, registre-se.

Atribuo toda essa confusão à falta de discernimento ou, quiçá, sensibilidade de nossos Juristas e Magistrados em estabelecer uma nítida distinção entre o já consagrado “dano moral”, de outro instituto também denominado “dano moral”, mas que, pelo menos, a meu sentir, deveria ser intitulado como “Dano Sintético”, proveniente este de qualquer evento danoso não caracterizado por violação à imagem, à honra, à vida privada etc, tal como ocorre na concepção de dano moral, propriamente dito, consoante previsão do texto constitucional destacado alhures.

Encaro como oportuna a denominação de “Dano Sintético” por uma simples razão: primeiramente, para distingui-lo dos demais institutos indenizatórios já existentes na seara cível. Em segundo lugar, a palavra “sintético”, de acordo com o nosso vocabulário, significa, conciso, resumido, enxuto. Seria, portanto, a denominação sintetizada de uma espécie de dano extrapatrimonial causado, sem maiores desdobramentos à vítima, ou seja, que não venha, propriamente, a transgredir os direitos da personalidade, hipóteses em que o dano moral deveria continuar cumprindo o seu papel, sem parecer banalizado, tal como vem ocorrendo atualmente, por continuar preenchendo a lacuna de outro instituto jurídico já existente e assaz explorado pelo operador do direito, contudo, ainda hoje despido, sem razão para tanto.       

Imagino que essa diferenciação, por mais despretensiosa que pareça, poderia ser encarada, inclusive, como um divisor de águas no momento de se sentenciar, considerando que o “dano moral”, assim, voltaria a ser tratado com todas as honras que lhe compete desde a sua instituição. Enquanto  isso, as demais questões pertinentes a uma mera transgressão de lei, mais precisamente, ao art. “186 A”, do Código Civil, do qual também sugiro a criação, configuraria “Dano Sintético”, tecnicamente, falando.

Prosseguindo, o “dano moral”, na prática, sem sofrer a discriminação que discuto no debate em tela, mormente na plataforma dos Juizados Especiais, já vem sendo aplicado no sentido de contemplar ambos os institutos em um só. Então, qual importância teria a distinção proposta? Muito simples, o “Dano Sintético” comportaria, intrinsicamente, em sua essência, o caráter punitivo-pedagógico das decisões judiciais, até hoje, não tão bem quisto por grande parte de nossa Doutrina.

Ademais, assim como se mostra possível mensurar o quantum debeatur aplicável a cada caso concreto, à luz do art. 944, do Código Civil, incluindo as indenizações por dano moral, não vejo razão alguma para ignorá-lo na mensuração de um suposto “Dano Sintético”, não obstante se a celeuma envolve uma vultosa violação de direitos, ou trata-se, tão somente, de uma “mera lesão”, diga-se de passagem, violadora do ordenamento jurídico da mesma forma.

Com efeito, a premissa maior que minha abordagem pretende alvejar é a de que não existe, bem como jamais existiu uma espécie de banalização do dano moral, conforme explanado exaustivamente em teses jurídicas processuais que têm como finalidade precípua, demonstrar “a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”, em conformidade com o art. 373, II, do Estatuto Processual Civil.

O que existe, de fato, é uma percepção equivocada de nosso ordenamento acerca da identificação do dano ocasionado. Em outras palavras, em nem todo evento danoso há dano moral gerado; todavia, todo evento danoso, sendo este, omissivo ou comissivo, de acordo com a dicção dos arts. 186, e “186 A”, do Código Civil (sugerido abaixo), deverá ensejar reparação à parte pleiteante, o que, lamentavelmente, permanece não ocorrendo em determinadas circunstâncias, por conta da falta de elucidação e desmembramento entre dois institutos jurídicos diversos que até hoje se confundem num somente, e, por essa razão, tornaram-se objeto da presente explanação.

Embora exista, como sabemos, uma gritante distinção entre o dano material e moral, podendo este, inclusive, gerar desdobramentos em sua espécie, a exemplo disso, citemos o dano moral reflexo. Este, todavia, não seria o mesmo caso do “Dano Sintético”, por se tratar de um dano, peremptoriamente, autônomo, inclusive, não cumulável com o próprio “dano moral”, de quem, ainda hoje, apesar dos pesares, permanece siamês.

O “Dano Sintético” repise-se, diversamente do dano moral, deveria ser identificado diante de qualquer violação de direitos que não se confundem com os da personalidade, o que resulta, por essa razão, na impossibilidade de cumulação com o próprio dano moral.

Acredito que a diferença fulcral entre os dois institutos jurídicos, objeto deste estudo, seria a de que o dano moral estaria correlacionado à consequência de um evento lesivo, enquanto o “Dano Sintético”, atrelado à causa.

Somente a título de ilustração, deparei-me, certa feita, com um julgado do Juizado Especial Cível do Distrito Federal que me chamou bastante a atenção, ao passo que o caso em análise, referia-se a um furto de veículo ocorrido no interior de um lava-jato, em que a vítima do evento pleiteava indenização por danos morais em face do ocorrido.

A Turma Recursal, por sua vez, manteve a sentença de 1º grau irretocável, sob a alegação de que à hipótese, não seria cabível indenização por danos morais por não haver ocorrido qualquer tipo de transgressão aos direitos da personalidade, mas sim, “vicissitudes naturais do cotidiano”.

Adiante, segue a decisão ipsis litteris, tal como foi encaminhada ao meu correio eletrônico na ocasião, vejamos:

“TJDFT - Furto de veículo não dá causa a indenização por dano moral. 

A 2ª Turma Recursal do TJDF confirmou sentença do 3º Juizado Cível de Taguatinga, que negou indenização por danos morais à proprietária de um veículo que teve o carro furtado em um lava-jato. A decisão foi unânime.

Apesar de inconteste que o fato gerou angústia e decepção à autora, o juiz esclarece que o dano moral consiste no prejuízo infligido aos sentimentos, à reputação, à honra ou à integridade moral do indivíduo. Assim sendo, o fato narrado não pode ser convertido em indenização por danos morais. O dano moral, prossegue o julgador, decorre de uma violação de direitos da personalidade, atingindo, em última análise, o sentimento de dignidade da vítima. Pode ser definido como a privação ou lesão de direito da personalidade, independentemente de repercussão patrimonial direta, desconsiderando-se o mero mal-estar, dissabor ou vicissitude do cotidiano.

Como na hipótese, os fatos não representaram violação a qualquer direito da personalidade da autora, os transtornos por ela narrados não ensejam a reparação a título de indenização por danos morais, mas representam vicissitudes naturais do cotidiano, concluiu o magistrado, que julgou improcedente o pedido inicial. Processo (PJe): 0701172-84.2016.8.07.0007 Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal.”

Malgrado haver sentido uma profunda sensação de estarrecimento com a decisão carreada acima, tecnicamente, não tive como discordar, ao menos parcialmente, da fundamentação esboçada pelo relator. Haja vista que a hipótese, pelo menos, a meu perceber, não configura de fato, a ocorrência de dano moral em sua essência.

Por outro lado, não tenho como concordar que o mesmo caso trata-se tão somete de “vicissitudes naturais do cotidiano”, ao passo que o aludido lava-jato, qualifica-se na qualidade de fornecedor de serviços na relação jurídica em comento. Respondendo, por essa razão, objetivamente pelos vícios dos serviços que se propõe a prestar como tal, a luz do art. 14, do Código de Defesa e Proteção do Consumidor.

Nesse diapasão, apesar de não haver ocorrido de fato, evento ensejador de dano moral, cabível, exclusivamente, nas hipóteses de violação aos direitos da personalidade, conforme sentenciado, a ausência objetiva do dever de cuidado por parte do lava-jato, ensejou o furto do automóvel que causou abalo emocional de grande proporção à cliente, passível de indenização extrapatrimonial, mais precisamente, da incidência de “Danos Sintéticos” que vos apresento nesta oportunidade. 

Creio que a recepção do “Dano sintético” em nosso ordenamento jurídico se mostraria viável, através da possível elaboração de um novo dispositivo legal que pelo menos, em tese, poderia receber a seguinte redação: Art. 186 A, do Código Civil:

“comete dano sintético, aquele que causar qualquer violação a direitos civis que não envolva os da personalidade, sendo vedada sua acumulação com o dano moral”.

Em parágrafo diverso, seria de bom alvitre, acrescentar:

“Na apuração da quantificação devida pelo causador de dano sintético, o valor apurado deverá abarcar o caráter punitivo-pedagógico da condenação imposta, ressalvando-se o princípio da razoabilidade nessa apuração”.

Nessa esteira, a expressão “mero aborrecimento”, apesar de não extinta, tonar-se-ia cada vez mais escassa em nosso ordenamento jurídico, uma vez que lesão será sempre lesão, não existindo, permissa venia, “meia” ou “mera” lesão, mas sim, lesão maior ou menor a ser mensurada de acordo com os critérios estabelecidos no art. 944, da Lei Civil.

Não obstante, com o advento do “Dano Sintético”, o argumento utilizado para embasar o “mero aborrecimento” (ausência de dano moral) cairia definitivamente por terra, sendo certo que, aquele que não comete dano moral, mas ainda assim, desacata o comando do art. “186 A”, do Código Civil, comete “Dano Sintético” e, por essa razão, fica compelido a indenizar a vítima em relação aos prejuízos causados.

O “Dano Sintético”, portanto, passaria a ser utilizado como regra, senão diante de qualquer tipo de violação civil objetiva, oriunda da própria responsabilidade civil objetiva, enquanto o “dano moral”, por sua vez, seria definitivamente resgatado ao reassumir o seu papel peculiar, senão de maior subjetividade em sua aplicabilidade, passando a atender, inclusive, a finalidade pela qual foi criado, ao passo que incidiria, exclusivamente, nas hipóteses de inconteste lesão à honra da pessoa ou física ou jurídica, conforme previsto no texto constitucional.

Outro impasse que teria solução definitiva com a recepção da proposta em debate, seria a obrigatoriedade de se indenizar sempre, e não mais, unicamente, ressarcir a vítima de qualquer ato ilícito cometido. Desse modo, e, somente a título de exemplo, uma determinada demanda em curso que relate prejuízos materiais sofridos, ainda que oriundos de uma mera transgressão ao art. 186, do Código Civil, não poderia mais ser julgada com a exclusiva finalidade de ressarcir os prejuízos materiais causados, mas, além disso, indenizar sempre, moral ou “sinteticamente” (neste segundo caso, em conformidade com o art. 186 A), a vítima da referida transgressão.

Partindo da premissa abordada na explanação acima, encaro como inapropriada data máxima venia, a Campanha Nacional lançada recentemente pela Ordem dos Advogados do Brasil que vem divulgando o seguinte slogan: “Mero aborrecimento tem valor”, em combate às sentenças prolatadas, mormente em sede de Juizados Especiais, quando não vislumbram a ocorrência de dano moral em determinadas hipóteses, em que de fato, pelo menos, a meu julgar, não seriam cabíveis, já que na esmagadora maioria das vezes, a incidência correta seria a de “Danos Sintéticos”, por se tratar, conforme reiterado, de mera violação superficial de direitos.

Em primeiro lugar, gostaria de enfatizar que “mero aborrecimento” existe e deve ser tratado como tal; não como mera violação ao Instituto do Ato Ilícito, previsto em nosso Código Civil, tampouco como mera transgressão à responsabilidade objetiva, que, a depender do caso concreto em estudo, o quantum debeatur apurado, à luz do art. 944, da citada Lei Civil, poderá ensejar uma maior ou menor reparação, repise-se.

Como exemplo de “mero aborrecimento” poderia citar o ônibus que não chega enquanto o aguardamos ansioso no ponto de espera; a propaganda política gratuita que, em tese, atrasa o início do Jornal Nacional; a chuva que cai no dia em que se planejava ir à praia; a derrota do nosso time de coração; uma determinada compra realizada via Internet que não nos agrada quando nos deparamos com o produto em mãos, porém, sem gerar mais desdobramentos na requisição da troca; um neném que chora em público sem motivo aparente; a simples propositura de uma ação judicial; enfim, poderia citar milhares de exemplos onde vislumbro a figura do “mero aborrecimento” que em regra, além de não gerar reparação judicial, não se coaduna com a falta ou falha menos gravosa de um fato no invólucro de uma relação jurídica.

Nessa conjectura, por conter o direito de ação um caráter subjetivo público, em outras palavras, por se tratar de um direito que compete a todos, dizer que não há cometimento de “mero aborrecimento” em determinadas demandas, seria praticamente o mesmo que admitir a todos que se socorrerem do manto jurisdicional, uma determinada compensação financeira pelo simples fato de se ingressar com uma contenda, o que não reflete o teor da proposta em esboço.

Portanto, entendo que indenizar quem na prática, sofreu tão somente um “mero aborrecimento” e pretende se valer do Poder Judiciário com o escopo de obter uma resposta financeira, seria o mesmo que passar a dizer amém, inclusive, ao litigante de má fé, profissionalizando-o, por conseguinte, já que o “mero aborrecimento” passaria a ter valor, o que tenho convicção absoluta, não retratar de longe, a intenção da OAB em sua Campanha mal articulada, com todo respeito.

A proposta que lanço e deve, provavelmente, ir ao encontro da Campanha divulgada pela OAB Nacional, objetiva tão somente, pôr cada coisa no seu devido lugar, principalmente a título de indenização de cunho extrapatrimonial, ao sugerir a criação de uma nova espécie de dano com a mesma natureza na dimensão civil.

Devolvendo, finalmente, “a César o que é de César”, ao atribuir ao dano moral, conforme sua essência, toda violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, nos termos do texto constitucional; enquanto ao “Dano Sintético” (dano extrapatrimonial sem repercussão de cunho moral), qualquer violação de direitos que não se confunda com o dano moral, tampouco com a figura do mero aborrecimento quando este for constatado no caso concreto em exame.

Carrego plena convicção de que a proposta apresentada seria bem sucedida no universo jurídico por não alterar, sensivelmente, o tabuleiro de xadrez das reparações extrapatrimoniais, considerando que as peças apresentadas são as mesmas que já estão em jogo, porém, mal distribuídas até o momento.

A grande novidade, no meu modo de ver, seria o xeque-mate aplicado pelo Poder Judiciário com a recepção do “Dano Sintético” em nosso ordenamento, que ainda me parece bastante conturbado, pela ausência deste “Rei”, num jogo que, comumente, acaba derrotado na maioria das vezes, em decorrência da aplicabilidade equivocada do dano moral quando a matéria em apreço, por exemplo, comportaria o abominável mero aborrecimento.

Mero aborrecimento, quando a controvérsia envolve, em tese, uma indenização extrapatrimonial não compatível com o clássico dano moral, e por aí vai. Tudo por conta da ausência de uma “ponte” na qual convido a todos a construi-la juntos, a partir de agora, denominada, “Dano Sintético”. Cujo objetivo consiste em separar de uma vez por todas os aludidos institutos, sem liquidá-los, em face de suas compatibilidades, a depender do caso concreto, conforme já mencionado, oportunamente.  

Enfim, com a recepção do “Dano Sintético”, ora exposto, entendo que todos sairiam vencedores deste “jogo de xadrez”, atualmente, um tanto confuso e sem emoção. Sem olvidar que o maior beneficiário não seria o operador do direito propriamente dito, mas sim, o próprio sistema jurídico como um todo, através de uma simples jogada que, aliás, sempre esteve a um palmo de nosso nariz, mas que, até então, parecia passar despercebida pela ausência do “Rei” no Poder Judiciário.

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