Liberdade e concentração: Truste e cartelização como...

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem, nos limites de uma sucinta revisão bibliográfica, por escopo averiguar (em preliminares considerações) como os procedimentos econômicos jurídicos, mormente aqueles diretamente relacionados ao mercado comum hoje vigente nas chamadas ‘nações civilizadas’ que adotam o regime capitalista e dentre as quais se encontra o Brasil ganhando relevo ascendente, permitem ou afastam uniformização prudente dos entes organizados pelo interesse privado individual (neoliberal). Mais importante ainda é saber se a iniciativa corporativa não afronta preceitos substanciais como, por exemplo, a boa-fé objetiva e a função social de propriedade, empresa e contrato (tema referido, com o vagar necessário, em artigo sobre o funcionamento constitucional da garantia patrimonial civil)[1].

Vale salientar que não constarão nesta produção, ilações excessivas, antes, aqui valer-nos-emos do enfoque panorâmico perscrutando conflagrações possuidoras de virtual ligação dialética nominal e, numa pesquisa inaugural experimentamos sabor das teses gerais capazes de suscitarem críticas e, quiçá, inseminarem robustas sínteses.

Iniciaremos a partir dos conceitos primordiais – com ênfase no truste e no cartel, práticas reprováveis. Logo após, as operações societárias ganham prestigiada colocação, em virtude da sua natureza especialmente “transitória” e quase invariavelmente lesiva à competição natural.

Não é o caso, porém, de submeter ao falseamento cada afirmação desta conversa, todavia, um arsenal dominante de referências sugere intuição relativa coerente para escolha dos desígnios empíricos traçados no âmbito econômico de crise e transformação frenética.

2. DEFINIÇÕES

Truste (do inglês “trust”) consiste em uma ação de concentração empresarial a partir da qual o controle dos mercados é mantido por uma empresa ou grupo de empresas que, já controlando grande parte das ferramentas de produção e nixos consumeristas, reforçam sua liderança por operações especiais. É prática comercial de manipulação de preços e de oferta dos produtos e serviços, restringindo, necessariamente, a quantidade de opções no meio globalizado. As limitações visam, em primeira circunstância, impedir variações na qualidade (que, geralmente, corre o risco de reduzir-se pela massificação) e aumentar a percentagem dos rendimentos obtidos. Pode ser vertical – ao abarcar sociedades de vários ramos e setores – ou horizontal. O monopólio é destinado, no último caso, ao alinhamento das organizações com mesmas finalidades.

O cartel, por sua vez, é a unificação dos valores cobrados pela prestação de uma obrigação de fornecer produtos ou serviços perante a iniciativa privada.

Já o holding (não tratado com profundidade nesta pesquisa) é a aquisição, por pessoas físicas ou jurídicas, de partes de instituições com fins lucrativos. Pode gerar configurações híbridas de empresas que, noutros moldes, dividiriam o mercado entre si mas cuja presença coexiste sob o manto da mesma propriedade.

No Brasil, as legislações sobre a matéria são recentes e, por enquanto insuficientemente levadas a sério (SOUTO, 1992). No entanto, verifica-se tentativa de instalar um sistema para defesa e proteção da concorrência, o que, sem dúvida, importará redução (em tese) das condutas tipicamente lesivas ao constitucional princípio da liberdade concorrencial e seus correlatos (art. 170 da Constituição Federal de 1988, doravante, CRFB-88).

3. O(S) MERCADO(S) E SUAS UNIÕES INDIVISÍVEIS: entre a “mão invisível” e o caos parasitário

Em interessante reportagem de capa, recentemente publicada por órgão de associação comercial, foram sublinhadas algumas más influências inerentes à chamada “fusão de mercado”. Antes de falar necessariamente do instituto, deve ser ele separado da fusão empresarial.

FUSÃO EMPRESARIAL é aglutinação societária. Pode ser gerada, como no caso enfatizado pela articulista (CATUOGNO, 2013), por aquisição ou negociação limitadora de empreendimentos com atuação análoga. Geralmente, os ativos de marcas menos conhecidas e prestigiadas pelo consumidor não podem, nem de longe, ser comparados com o inchaço lucrativo semi-monopolizado.

Já FUSÃO DE MERCADO é uniformização do próprio setor econômico. Nesse diapasão, aparecem (1) Lei da Oferta e da Demanda – quem procura item especifico pode encontrá-lo em diferentes níveis quantitativos, tende tal consumidor, a preferir a maior vantagem (preço + disponibilidade = compra) e (2) Intervenção Estatal na Ordem Econômica (Constituição de 1988, Título VII) – aqui argumentos favoráveis e controversos não faltam desde o século XIX (LIST, 1856). Os dois ‘blocos’ existentes – um planificado (cerrado controle da capacidade competitiva) e o outro aberto (o Brasil prefere ser chamado “Democrático Social”) tratam o tema antagonicamente. Basta tão-somente lembrar que ficou afastada a deslealdade intencional de quaisquer conglomerados empresariais sob a égide da lei pátria (cite-se a lei nº 8.072, popularmente cognominada CDC, que previne abusos prejudiciais ao consumidor – sujeito hipossuficiente).

Entrementes, ditames jurígenos (doxa) e conjecturas lógicas apontam para concatenação dos princípios da dignidade humana, do pacto interpartes (pacta sunt servanda) mitigado e, mormente, da justiça social (isonomia substancial).

4. IMPORTÂNCIA DA PROTEÇÃO E DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO NA ESFERA JURÍDICO-POSITIVA: a força da lei nº 12.529/2011

Disputa por clientela tem sido mandamus do dia em todos os setores respaldados pela estrutura tripartida do Produto Interno Bruto. Cada vez mais, afluem multidões interessadas nos elementos oferecidos pela exploração legalizada. (MENKES, 2005) Dito isto, há que se perguntar como o ordenamento poderia reduzir abusividade nas relações negociais.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) foi criado com objetivo de suplantar, até mesmo litigiosamente, indícios de infração. Similarmente, a Lei nº 12.529/2011, mudando, revogando e aprimorando teor de regulamentações antecedentes, institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC como organismo híbrido aglutinador do CADE e da SAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico). Todo conteúdo decisório porquanto normatizado incide sobre o Direito Concorrencial na mesma intenção de coordenar respeito ao bem-estar possível em prol da evolução positiva. (CRFB-88, arts. 173 e 174)

Foi o capitalismo industrial promotor dos primevos trustes. Mas, como nexo causal inarredável, o monopólio conduziu a esgotamento epidêmico das relações de trabalho, consumo e produtividade. Clamores preocupados originados por fracassos econômicos emergem até poucos anos atrás (2009), dado probatório vem quando deliberam colunistas dos periódicos especializados sobre a fusão Perdigão-Sadia e reportagem (“Show dos Bilhões”) aparece na revista VEJA exaltando “as vitórias do Brasil na globalização” cervejeira.

É somente óbvio que os modelos imperfeitos consequentes assinalados no desenvolvimentismo sustentável prescinde de apelo teórico fundamentalista propugnado pela Escola de Chicago. A ambivalência jurídica deve coadunar alvitre máximo de riquezas primeiro como remoção de barreiras tarifárias e, eis a novidade sugerida, como incentivo da produtividade eficiente por parte dos iniciantes (empresários individuais e coletivos menos fortalecidos) merecedores, pela própria fragilidade, da Ciência Econômica terapêutica garantista.

5. COMENTANDO OS DISPOSITIVOS DA LEI

A Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, vimos alhures, com inúmeras modificações para os padrões nacionais de jurisdição concorrencial, institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dá providências inerentes ao bom funcionamento dos institutos mercadológicos. Também condena certos mecanismos de “burla” ou ilicitude nos tratos empresariais.

Alguns dispositivos serão comentados com a finalidade de demonstrar seu valor e influente razoabilidade desde o contexto vivenciado por uma economia de mercado que busca alçar maior visibilidade, apesar dos entraves.

Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

Diversos crimes econômicos foram estabelecidos (ou sugestivamente insinuados) pelos aportes legislativos mencionados no rol acima. A Lei nº 8.137/1990 traz delitos contra a ordem econômica, tributária e afetos às relações de consumo. Não emprega o termo “truste”, mas parece recriminar certos tipos de gerenciamento inadequado das receitas e do poder fornecido pelo dinheiro abundante: “Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; [...]”

No entanto, merecem críticas as tentativas de negociação, a qualquer custo, entre o Poder Judiciário, membros do Ministério Público e lenientes empresários. O erro voluntário e deliberado não deve ser recompensado com parcimoniosa ausência do ius puniendi estatal. A Nova Lei Antitruste trouxe aperfeiçoamentos, mas permanece fora dos desejáveis patamares insculpidos nos valores sociais de livre iniciativa tão caros ao modelo constitucional do processo concorrencial jurídico.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica já ostentava papel singular desde os anos 1990, mas seu nível e abrangência foram ampliados em 2011. A vetusta legislação de 1994 sofria com vícios a serem tratados pelo novel vigor consequente da lei recém-inaugurada. (LECIOLIVASCONCELOS ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA, 2017). Porém, não foram estabelecidas regras suficientemente contundentes sobre os protocolos em face dos atos concentradores – o que é, diga-se, um grave problema.

Infrações à ordem financeira e ao equilíibrio econômico são confundidas com outros atos dolosos, pois as condutas possuem abrangência demasiadamente abstrata. Assim, “[...] uma conduta é considerada infração quando sua adoção tem por objeto ou possa acarretar determinados efeitos, como: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência;” (seguindo a rota exemplificativa do art. 36 da NLA[2]) “aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico; dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou quando tal conduta significar que o agente econômico está exercendo seu poder de mercado de forma abusiva.” (LECIOLIVASCONCELOS ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA, 2017) Enfim, o caótico semblante da crise brasileira – com imprevisíveis resultados – parece apontar para a justificação de enérgicas medidas contra os, outrora supremos, “gigantes oligárquicos”. Quebras sucessivas, recuperação judicial de bancos e outros agentes macro, intervenção governamental mediante o “perdão” de débitos bilionários e enrijecimento das políticas cambiais tornaram-se ameaças próximas.

Por outro lado, oportunidades surgem dos seguimentos econômicos que sabem reinventar a própria vontade de superação. Atuais direcionamentos progressivos trazem refrigério à tentativa de solucionar velhos dilemas e enterrar fantasmas obscuros. O principal gesto para redução dos perigos e maximização das boas realizações não está em “passar por cima” do concorrente, mas de criar algo fortemente arrojado, capaz de suprir uma necessidade advinda da escassez.

Na busca da superação desse problema, alguns economistas, adeptos da análise econômica do Direito, vislumbram que, diante de um cenário de escassez, típico das modernas sociedades, o objetivo da destinação de recursos é gerar o maior benefício individual possível, sem causar a diminuição do benefício de outra pessoa. (GOMES, 2016, p. 23)

Espaço quase ilimitado existe para os persistentes empreendedores e nas suas iniciativas pode nascer uma nova história de êxitos sucessivos devidos ao bom senso e traduzidos no mérito próprio, não contaminados pela desleal usurpação, manipulação ou eliminação dos competidores. Parece difícil? Bem, não custa tentar.

6. GUISA DE CONCLUSÃO

Entender o curso fático hodierno permanece extremamente complicado. Proclamar absolutamente ditames arrematados incisivamente incorre em risco eminente. Ciladas armadas em trincheiras minadas distam dos sentimentos salutares perscrutados indiretamente. Aliás, as ciências sociais aplicadas, sobretudo Economia e Direito, geralmente padecem do mesmo sintoma: “cálculo” à distância, sem contato imediato com as ‘coisas’ cognoscíveis.

Pudemos, mantendo a criticidade da matéria em nossas frontes, ingressar na curiosa celeuma concernente a temáticas sobremaneira intrigantes – lamentaremos não havê-las conquistado virgens, (o tempo cronológico é reduzido), o cômputo, apesar de flexões tendentes ao determinismo, tem sido proveitoso: demonstra intuito abreviado pela primazia das informações didáticas essenciais. Equacionar fórmulas outrora compiladas não satisfaz à interrogação indefinida do espírito humano mutante, pior ainda, o júris ratio depende da coesão aderente ao composto denominador uno (passivo na triste condição limítrofe, neste ínterim). Mesmo porque, cada organismo –seja ele organizado ou não – pretende assimilar maiores vantagens possíveis, seria de bom ânimo ponderar chances e demandas.

Com a tentativa de comprovar hipóteses abordadas inicialmente, cremos na parcialidade. Deveras, mesmo ávida ansiedade do jurista perante inovadores dispositivos em seu bojo laboral (por exemplo, os vícios ‘aceitos’ impressos na lei nº 8.884/94 e, a anteriori, na lei nº 8.137/90, foram agora removidos ou retocados permitindo abertura hermenêutica) viola entraves dimensionalmente incompatíveis. Litígio, pertencente a agrupamento qualquer, sem embargo de ocorrência brusca, fomenta diversidade não propensa à inépcia, mas, adequadamente, consolidada no Mérito do Melhor Juízo (JUSTIÇA).

O Estado, material primo da supremacia, escamoteia-se, pelo que é inacabado projeto inquiridor de certeza erga omnes. Ontologicamente, é imperioso perfilhar seus tentáculos agudos, tarefa essa impossibilitada porquanto a margem existencial dos solutos (portadores do interesse em agir) aplicada conscienciosamente nas bases “cromossômicas” (microeconômicas) dos solventes (institutos macro) compraz outras implicações sujeitas. Isto é, conquanto valorando pesados constructos, a perspicácia temporal jurídica penetra [no universo futurista financeiro-político-negocial] nominalmente prometendo melhores saídas comparáveis a panaceias equitativas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, República Federativa do. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm. Acessado em 07. mai. 2017.

CATUOGNO, Natalie. União de gigantes. In: Supervarejo, janeiro-fevereiro 2013, pp. 35-41.

FREITAS, Ramiro Ferreira de. O direito de propriedade: antecedentes históricos, panorama atual e função social. In: Jusbrasil. 2015. Disponível em: http://ramiroferreira91.jusbrasil.com.br/artigos/159468339/o-direito-de-propriedade. Acessado em 28. jun. 2016.

GOMES, Camila Paula de Barros. Interligando direito e economia. In: Revista júris unitoledo, vol. 01, n. 01, pp. 21-37, out-dez/2016.

LECIOLIVASCONCELOS ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA. A lei antitruste e a estruturação do sistema brasileiro de concorrência. In: Jusbrasil. 2017. Disponível em: https://leciolivasconcelos.wordpress.com/2017/01/09/a-lei-antitruste-e-a-estruturacao-do-sistema-brasileiro-de-concorrencia/. Acessado em 07. mai. 2017.

LIST, Frederick. National system of political economy. Philadelphia: J. B. Lippincott e Co, 1856.

MENKES, Justin. Executive intelligence: what all great leaders have. Pymble/Toronto/Auckland/London/New York: Perfectbound, 2005.

SOUTO, Marcos Juruena Vilela. A nova lei antitruste brasileira: críticas e sugestões. In: Revista de informação legislativa, Brasília, ano. 29, n. 114, pp. 307-316, abr/jun 1992.