I – OS CONTRATOS REAIS E A FIDÚCIA NO DIREITO ROMANO
A fidúcia, no direito romano, era um contrato real.
Os principais contratos reais, além da fidúcia, eram o mútuo, o comodato, o depósito e o penhor. O primeiro era um contrato de direito estrito, ao passo que os outros eram vistos como contratos reais de boa-fé.
Todos se caracterizam por formar-se re, mas, enquanto que o mútuo pressupunha a traditio que transferia a propriedade de coisas consumíveis, o comodato, o depósito e o penhor pressupunham uma nuda traditio, pelo qual se efetuava a simples entrega de uma coisa certa.
O mútuo (mutuum, mutui datio) era o contrato real e unilateral pelo qual o devedor ou mutuário recebia uma coisa fungível, em geral dinheiro, do credor ou mutuante, obrigando-se a restituir o equivalente da coisa emprestada. Era um contrato de ius gentium, acessível aos romanos e peregrinos.
Foi elevado à categoria de contrato na época clássica, exigindo-se uma efetiva transferência de domínio, só nascendo o contrato com a traditio. Mas as exigências do crédito, já, em Roma, possibilitaram a constituição do mútuo com a simples ordem do mutuante a seu devedor ou a um terceiro para que emprestasse ao mutuário, e até mesmo com o empréstimo por parte de um terceiro em nome do mutuante e sem a sua ciência.
Cabe registrar que, desde a Lei das XII Tábuas, os romanos haviam fixado uma taxa máxima de juros(era, inicialmente, muito elevada, levando em conta a incipiente vida dos negócios: considerou-se o capital dividido em doze partes para proibir que os juros ultrapassassem 1/12, isto é, 8,33% ao mês ou ao ano, mas com o incremento das relações econômicas e as reinvidicações da plebe onerada pelos empréstimos, a taxa legal foi, em 307 a.C, reduzida à metade, isto é, a 1/24, e, na época de Cícero, a taxa legal foi de 1% ao mês).
Ainda, o direito romano diligenciou para proibir a acumulação dos juros vencidos e não pagos, através da fixação de um limite no qual o capital deixasse de produzir juros, ou da proibição da conversão dos juros vencidos em capital que por sua vez produzisse juros, sendo que, no direito clássico, desde o começo do século III, estabeleceu-se que os juros(remuneração do capital) não pudessem crescer além do montante do capital, ultra duplum, ou ultra alterum tantum, excluídos desse cômputo os juros pagos.
Já o comodato era um contrato bilateral imperfeito pelo qual o devedor(comodatário) se obrigava a restituir ao credor(comodante) a coisa inconsumível que recebeu para usar gratuitamente. Esse contrato implicava uma convenção e a transferência da simples detenção de uma coisa inconsumível.
Entendia-se que não era necessário que o comodante fosse proprietário, mas a coisa devia ser inconsumível, mas, de forma excepcional, admitia-se o comodato de coisas consumíveis, quando a consumibilidade se perdia pela destinação da coisa, a fim diferente do uso normal; era o comodato ad pompam vel olstentationem, em que o comodatário se servia da coisa para exibi-la. Devia o comodatário se servir da coisa como um bom pai de família. Suas ações são: actio commodati directa e actio commodati contraria.
O depósito(depositum) era um contrato bilateral imperfeito pelo qual uma pessoa(depositante) confia(servandum dare, commendare, deponere) uma coisa móvel a outra(depositário), que se obrigava a tê-la gratuitamente sob sua guarda e restituí-la quando fosse exigida. O deposito não acarretava transferência da posse, mas da simples detenção.
O depósito era ainda um contrato gratuito, sendo que o depositário custodiava a coisa depositada. As obrigações do depositário eram sancionadas pela actio depositi directa, a princípio, in factum. Havia, no direito romano, três espécies de depósitos especiais(o depósito necessário, em situações de tumulto, incêndio, naufrágio, ruína, era o depositum miserabile; o depósito irregular(depósito em dinheiro ou de outras coisas fungíveis, que devem ser restituidas não em espécie mas no tantundem) e o sequestro(depósito de uma coisa litigiosa feito por várias pessoas nas mãos de um terceiro, quando a obrigação de a restituir quando verificadas certas circunstâncias, diferenciando-se do sequestro normal por ser o sequestrer um possuidor, com direitos aos interditos possessórios, por poder recair sobre imóveis e porque a restituição somente se podia dar mediante condições preestabelecidas e que dava origem a actio depositi)) Suas ações eram: actiodepositi directa, actio deposito contraria e actio infactum.
O penhor, no sentido estrito, compreendia, o próprio penhor e a hipoteca, sendo um contrato pela qual o devedor pignoratício transmitia, a título de garantia de sua dívida, a posse de uma coisa ao credor(pignoratício), que se obrigava a conservá-la e restituí-la quando a dívida fosse paga.
O contrato de penhor se ligava ao pactum constitutivo de direito real de garantia, mas o credor da divida nele figura como devedor do objeto. Com Justiniano o pignus se torna um contrato real de boa-fé; suas ações eram, a princípio, in factum. Suas ações eram: a actiopigneraticia directa e actio pigneraticia contraria.
Gaio não enumerava a fidúcia entre as obrigações “re”.
O que era a fidúcia?
Era uma convenção em virtude da qual uma das partes, o fiduciário, recebia de outra, o fiduciante, uma coisa, através das formalidades da mancipatio, ou da in iure cessio e assumia a obrigação de lhe dar uma certa destinação ou restituí-la ao fiduciante. Era um contrato de ius civile.
Ensinou Ebert Chamoun(Instituições de direito civil, 1968, pág. 343) que a fidúcia tinha as mais variadas aplicações. Com respeito às pessoas, podia ser empregada para transferir a um terceiro a propriedade de um escravo com a obrigação de o libertar; para vender a mulher a um terceiro com a obrigação de a libertar, a fim de fugir à tutela de seus agnados(coemptio fiduciária) ou para afastá-la da manus do marido, na coemptio e no usus.
Com relação às coisas, podia ser usada para dar ao credor uma garantia real, transferindo-lhe o devedor a propriedade de uma coisa com a obrigação de a restituir quando a dívida fosse paga(era a fidúcia cum creditore pignores iure) e para colocar a coisa em lugar seguro, confiando-a a um terceiro, que melhor a protegesse e que devia enfim restituí-la, era a fidúcia cum amico.
A fidúcia cum creditore desempenhava, no direito romano, a mais importante espécie da fidúcia, dada a sua associação com os direitos reais de garantia, como lecionou Ebert Chamoun(obra citada); a fidúcia cum amicu assemelha-se ao depósito e ao comodato, mas dele difere por acarretar a transferência da propriedade da coisa, que o fiduciante quer ver em maior segurança.
Se o fiduciante recupera a posse da coisa alienada, pode usucapi-la ainda que seja imóvel, no prazo de um ano, dispensando a boa-fé. Era um tipo especial de usucapião chamado de usureceptio fiduciae. Mas para evitar os seus efeitos, costumava o fiduciário dar a coisa em locação ou em precário ao fiduciante, colocando-o, assim, em situação de não poder usucapir.
A obrigação do fiduciário nascia do pactum fiduciae que acompanhava o ato de transferência do domínio, mas que com ele não se confundia. Formavam ambos os atos um único negócio.
A ação que era ajuizada era a actio fiduciae. Com ela podia o fiduciante obter restituição da coisa e sancionar toda violação do pactum fiduciae. Era, a princípio, in factum, para depois ser in ius e de boa-fé. Era considerada uma ação infamante, opondo-se à actio fiduciae contraria, a favor do fiduciário, para obter, por exemplo, a entrega da coisa que fora dada em locação ou precário(pacto pelo qual uma das partes concedida gratuitamente a posse de uma coisa ou o exercício de um direito a outra, precarista, que se obrigava a restituir a coisa ou cessar o exercício do direito quando assim o entendesse o concedente, sendo que, no direito pós-clássico, é que o precário se tornou um contrato sancionado por uma actio praescriptis verbis, e antes .o direito do concedente de obter a restituição da coisa podia fazer-se por meio do interdictum de praecario).
A fiducia deixa de existir por volta do séc. V d.C. Comporta dois tipos de ações: actio fiduciae directa e actio fiduciae contraria
A fidúcia eclipsou-se, como ensinou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 244) no direito romano-helênico, com o desaparecimento da mancipatio e da iure cessio.
II – O MODERNO NEGÓCIO FIDUCIÁRIO
Modernamente temos o negócio fiduciário.
Messina(Negozi fiduciari, in Scritti Giuridici, I, n. 19, pág. 71) apresentou 3(três) construções doutrinárias com relação ao negócio fiduciário.
A construção romana, pela qual o negócio fiduciário(que encontra o seu precedente histórico na fiducia romana) se caracteriza, segundo Regelsberger - pela desproporção entre a finalidade a atingir e o meio empregado para isso e decorre da conjugação de um negócio jurídico de eficácia real(transferência plena e irrevogável da propriedade ou de outro direito) com um negócio de eficácia puramente obrigatória(correspondente ao pactum fiduciae, em virtude do qual o fiduciário se obriga a usar da forma convencionada o direito que adquiriu, restituindo-o, mais tarde, ao fiduciante, ou transferindo-o a terceiro), dentro de uma concepção dualista do negócio fiduciário do tipo romano, ou pela qual o negócio fiduciário se distingue pelo poder de abuso que corresponde à existência de uma simples confiança pessoal do adquirente de que este não fará uso do poder jurídico a ele transferido que esteja em contraste com as finalidades econômicas para os quais foi transmitido esse poder.
Há, para o negócio fiduciário, uma construção germânica, segundo a qual, na linha de Schultze, em negócio dessa natureza, o fiduciário adquire ou um direito de propriedade resolúvel, ou um direito real limitado sobre a coisa do fiduciante, ou, então, em se tratando de direito de crédito, obtém direito cujo conteúdo é limitado pela lei em conformidade com o escopo visado pelas partes.
Houve a construção devida a Dernburg, como ensinou o ministro Moreira Alves(A retrovenda, pág. 7), em virtude da qual , no negócio fiduciário, se distinguem nitidamente a relação externa entre o fiduciário e terceiros, e a relação interna entre o fiduciário e o fiduciante; naquela, o fiduciário surge como proprietário de uma coisa ou como titular de um direito de crédito, dispondo, perante os terceiros, das faculdades que formam o conteúdo desses direitos; nesta, o fiduciário aparece como simples mandatário do fiduciante.
Diferente do negócio fiduciário, segundo a construção romana ou a de Dernburg, é o negócio jurídico indireto em sentido estrito, como ensinou o ministro Moreira Alves(A retrovenda, segunda edição, pág. 8). Este se dá quando as partes recorrem a um negócio jurídico típico, sujeitando-o à sua disciplina formal e substancial para alcançar um fim prático ulterior(o escopo da garantia que é motivo e não a causa), o qual não é normalmente atingido por meio desse negócio.
No negócio juridico indireto, em sentido estrito, as partes querem que ele produza todas as suas consequências jurídicas, mas para atingirem escopo que não se coaduna a essas consequências, não havendo, entretanto, como ocorre no negócio juridico(segundo a construção romana ou a devida por Dernburg), questão de plus ou de minus entre as finalidades jurídica e econômica. No negócio fiduciário, sua finalidade é mais restrita do que a do negócio jurídico adotado, ao passo que, como revelou o ministro Moreira Alves, o negócio jurídico indireto em sentido estrito, é ela apenas diferente.
O negócio fiduciário se caracteriza principalmente pelo fato de que a relação negocial eleita pelas partes extrapola, em seus efeitos, aqueles desejados por elas. Isso tudo acontece com a consciência de ambas as partes de que existe esse excesso no negócio escolhido para a realização de suas vontades.
Veja-se o negócio jurídico indireto.
Na lição do ministro José Carlos Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, 4º edição, pág. 5), o negócio se diz indireto quando as partes recorrem a um negócio jurídico típico, sujeitando-se à sua disciplina formal e substancial, para alcançar um fim prático ulterior( o escopo de garantia, que é motivo, e não causa), o qual não é o normalmente atingido por meio desse negócio.
Assim, a compra e venda tem como causa a troca de coisa por dinheiro, e, como escopo último(motivo) qualquer utilização da coisa pelo comprador como proprietário; já a compra e venda com o fim de garantia(negócio jurídico indireto) é uma compra e venda(negócio jurídico típico) em que a causa é a desta(troca da coisa por dinheiro), mas em que o escopo último(motivo) não é aquele a que normalmente se visa quando se celebra uma compra e venda(qualquer utilização da coisa pelo comprador como proprietário), mas o de a coisa adquirida servir ao seu proprietário como garantia do pagamento do crédito”.
Há negócio jurídico indireto, segundo a maioria dos doutrinadores, quando se procura alcançar o escopo ulterior(a garantia) pela aposição de cláusula compativel com a estrutura substancial do negócio juridico típico utilizado(por exemplo, uma condição resolutiva), ou, então, nos casos em que for possivel, quando há o uso puro e simples do negócio jurídico utiilizado, sem a aposição de qualquer cláusula que manifeste, em sua estrutura jurídica, o escopo da garantia a que ele se destina.
Mas disse Cariota-Ferrara(El negocio jurídico, pág. 273) que "se o fim perseguido num caso concreto fica puramente como psicológico, ainda que seja comum a ambas as partes, não se pode falar em negocio jurídico indireto, inclusive se este consiste num fim estranho ao negócio utilizado. Ter-se-ão, portanto, as consequências próprias de cada negócio juridico realizado por este ou por aquele motivo".
Ensinou o ministro Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, terceira edição, pág. 3) que "o que é certo, portanto, é que, a partir, precipuamente, do século XIX, se tem sentido, cada vez mais, a necessidade da criação de novas garantias reais para a proteção do direito de crédito." Isso porque as existentes nois sistemas jurídicos de origem romana - a hipoteca, o penhor e a anticrese - não mais satisfazem a uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relações creditícias entre pessoas físicas.
Apesar de já se utilizar do pacto de reserva de domínio que, por meio da propriedade, garante o vendedor e possibilita o comprador de usar, imediatamente, da coisa, surgiram, no último quartel do século XIX, graças ao trabalho de juristas germânicos, secundados por italianos, as figuras do negócio jurídico fiduciário e do negócio jurídico indireto. Veio, com Regelsberger ,o ponto de partida para a formulação moderna da teoria do negócio fiduciiário. Em 1878, Kohler distinguia negócio jurídico indireto - negócio encoberto - do negócio jurídico simulado.
O negócio jurídico fiduciário e o negócio jurídico indireto são meios indiretos de garantia do crédito.
