III – A RETROVENDA
Há diversos pactos adjetos à compra e venda. Um deles é a retrovenda.
Trata-se de pacto adjeto a compra e venda mediante a qual o vendedor estipula o direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel que vendeu, restituindo ao adquirente o preço acompanhado das despesas realizadas.
É pacto acessório, adjeto aos contrato de compra e venda. Por conseguinte, a invalidade da cláusula de retrovenda não invalida a obrigação principal ( art. 184 CC in fine). Caracteriza-se como condição resolutiva expressa, trazendo como consequência o desfazimento da venda, retornando as partes ao estado anterior. Assim sendo, o domínio gravado com o pacto adjeto insere-se no conceito de propriedade resolúvel, ou seja, aquela que se extinguirá com o advento da condição (um determinado ato ou fato).
Caso findo o prazo de resgate, sem manifestação do vendedor, ter-se-á por irretratável o negócio de compra e venda, deixando a propriedade de ser resolúvel.
Da mesma forma, a propriedade resolúvel também se extinguirá se o alienante exercer seu direito de resgate sobre o imóvel alienado.
Para o ministro Moreira Alves(obra citada, pág. 13), na retrovenda com escopo de garantia concorrem todos os requisitos para configurar-se o negócio jurídico indireto em sentido estrito. Com efeito, como ensinou o ministro Moreira Alves, as partes recorrrem a um negócio jurídico típico(compra e venda com pacto de retrovenda), sujeitando-se à sua disciplina formal e substancial, para alcançar um fim prático ulterior(garantia de uma dívida), o qual não é normalmente atingido por meio desse negócio juridico. Essa solução é possivel distinguindo-se causa(fim prático para o qual foi criado o negócio jurídico típico) e motivo(fim prático a que visam reamente as partes).
A compra e venda com escopo de garantia não pode ser enquadrada entre os chamados negócios jurídicos simulados.
IV – A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E A CESSÃO FIDUCIÁRIA
A alienação fiduciaria em garantia não é negócio fiduciário; suas estruturas são diversas substancialmente. A propriedade fiduciária decorrente da alienação fiduciária em garantia não se confunde com a propriedade que se transferiu ou se prometeu transferir através do negócio fiduciário propriamente dito.
A alienação fiduciaria não se confunde com o trust receipt.
O trust receipt era utilizado para permitir o financiamento de compra de mercadorias(bens de consumo, matéria-prima, produtos semimanufaturados) com a participação, além do vendedor e do comprador, de um terceiro; o financiador, que, em geral, é entidade financeira. Nessa operação, a mercadoria passa, diretamente, da propriedade do vendedor para o financiador, que a entrega ao comprador(beneficiário do financiamento), recebendo deste um documento(trust receipt) no qual, por via de regra, se declara que o comprador possui, em nome do financiador(que pode verficar o uso a ser feito com a coisa, retomando a qualquer tempo), a mercadoria adquirida, que será, posteriormente, alienada pelo comprador, para, com o produto da venda, ser pago o valor do financiamento.
Como aduziu M. Angeloni(Il trust receipt nella prassi bancaria anglosassone, in Banca Borsa e Titoli di Credito, anno VI, faas. I, parte prima, pág. 29, nota 2), o instituto era possivelmente originário dos Estados Unidos da América do Norte, onde era mais utilizado do que na Inglaterra, o trust receipt - também denominado letter of trust, letter of hypothecation, ou letter of lien - não tem forma estereotipada, variando seu conteúdo em função das características do contrato celebrado entre o financiador e o comprador. O trust receipt visa a facilitar a obtenção de financiamento, mediante a constituição de garantia real eficaz para o financiador.
Há diferenças fundamentais entre a alienação fiduciária e o trust receipt.
O fim precípuo do trust receipt é permitir ao devedor que venda a mercadoria, diretamente ou em nome do financiador(que geralmente estipula o preço mínimo da venda), a terceiro, a fim de obter os recursos necessários para saldar seu débito, ao passo que na alienação fiduciária em garantia, como ensinou o ministro José Carlos Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, terceira edição, pág. 38) essa venda, que deve ser realizada pelo credor, caso a dívida não seja paga - é vedada ao devedor, que, se a fizer, responderá por crime de estelionato; no trust receipt, ao contrário do que ocorre na alienação fiduciária em garantia, o banco pode recuperar as mercadorias em poder, in trust(em confiança), do devedor, por força da cláusula "the bank may at any time cancel this trust and take possession of said goods". No trust receipt a propriedade do credor não é, como sucede na alienação fiduciária em garantia, resolutiva, verificando-se a condição com o pagamento da dívida, e retornando ao devedor, automaticamente, o domínio da mercadoria.
Na análise do trust receipt, a propriedade da mercadoria se transfere diretamente do vendedor para o financiador(credor), e não para o comprador(devedor), que a retransferia ao banco, sob condição resolutiva de pagar o financiamento, graças ao qual fora adquirido o bem ao vendedor.
Afirmou, pois, o ministro Moreira Alves(obra citada, pág. 39), ao contrário do que dissera Bulhões Pedreira, que a alienação fiduciária em garantia não se modelou pelo trust receipt, mas apresentou mais pontos de contato com outro instituto jurídico anglo-saxônico, o chattel mortgage, opinião que foi acolhida pelos Tribunais de Ohio e Illinois.
O chattel mortgage(hipoteca mobiliária) se prende, no fundo, ao penhor de propriedade conhecido no antigo direito dos povos germânicos, atentando-se que direito medieval inglês somente conheceu o penhor de coisas móveis, em que ao credor se transferia apenas a posse, mas, foi, no moderno direito anglo-saxônico que se desenvolveu essa espécie de garantia mobiliária.
Aliás, pode ser objeto do chattel mortgage qualquer coisa móvel de propriedade do devedor(inclusive frutos pendentes e partes acessórias dos imóveis, ainda que não separados da coisa principal), excetuados, porém, os créditos, os títulos de crédito e as forças móveis fixas(máquinas a vapor, turbinas, motores elétrícos etc).
Em se tratando de mortgage relativo a imóveis, pareceu, segundo o ministro Moreira Alves, muito rigorosa a consequência em face do Common Law, de o credor tornar-se o proprietário pleno da coisa com o não-pagamento do débito, razão por que a equity concedeu ao devedor, depois de escoado o prazo para o pagamento, um equitable right to redeem denominado equity of redempton, que se traduz no direito de recuperar a propriedade da coisa, depois de vencida a divida, se, dentro do prazo razoável concedido pelo Tribunal do Equity, o devedor solver o débito.
Ao credor assiste o direito de propor, no Tribunal de Equity, ação para obter que se estabeleça para o devedor a alternartiva de exercer o equity of redemption dentro do prazo, ou perder definitivamente a coisa. Todavia para fugir a esse processo judicial, credor e devedor, originariamente, convencionavam que, não pago o débito, o credor poderia vender a coisa, para satisfazer o seu crédito, devolvendo o saldo acasso verificado. Indica-se que, a partir ddo Conveyancing Act de 1881, parágrafo 25, o Tribunal do Equity pode ordenar a venda do imóvel, ficando o credor com o que lhe é devido, entregue o saldo eventual ao devedor.
Em se tratando de chattel mortgage, o credor não está obrigado a intentar a action for the foreclosure, mas pode retirar a mercadoria do local onde se encontra e, após o decurso de cinco dias da tomada da posse, vender a coisa para pagar-se, entregando o saldo, porventura existente, ao devedor.
Esse só poderá impedir a venda se obtiver um juiz da Suprema corte que venha a impedir a venda, como ensinou Ferrara Junior(L'ipoteca mobiliare ed insieme un contributo alla teoria della pubbicitá, 1932). Como ainda destacou Ferrara Junior sobre o direito do credor só prevalece o privilégio do locador pelos aluguéis vencidos e não pagos, bem assim o crédito do Estado sobre taxas e despesas.
Fala-se na propriedade fiduciária.
A propriedade fiduciária, como as demais garantias reais, não é indivisível por natureza, mas, sim, por força da lei, para assegurar o cumprimento das obrigações.
A propriedade fiduciária, pendente o vencimento da dívida, significa para o devedor, seu direito expectativo à recuperação da propriedade. Nâo existe para o alienante apenas uma expectativa de direito. O alienante não é um proprietário sob condição suspensiva.
DIsse o ministro Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, pág. 133/135): " É esta propriedade fiduciária uma nova garantia real que se não confunde com a propriedade que, através do negócio fiduciário, se transmite ao credor com escopo de garantia(e que os autores, em geral, também denominam propriedade fiduciária), nem com qualquer dos direitos reais limitados de garantia(penhor, anticrese ou hipoteca)".
A alienação fiduciária de coisas móveis entrou no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 4.728/1965, como a primeira modalidade deste instituto, tendo como função a garantia do cumprimento das obrigações, por meio da transferência resolúvel da propriedade de um bem do devedor para o credor.
Posteriormente, o Decreto-Lei 911/1969 trouxe mecanismos processuais que permitiram a rápida obtenção do bem pelo credor, no caso da inadimplência do devedor, por meio da utilização da ação de busca e apreensão.
Hoje, além da legislação especial (Lei 4.728/1965 e Decreto-Lei 911/1969), a Alienação Fiduciária também é regulada pelos artigos 1.361 até 1.368 do Código Civil. Depois do ano de 2004, com a inclusão do artigo 1.368-A no Código Civil pela Lei 10.931/2004, o instituto da alienação fiduciária contempla tanto bens fungíveis, quanto bens infungíveis.
A Lei 10.931/2004 incluiu o artigo 66-B na Lei 4.728/1965, e consequentemente revogou os artigos 66 e 66-A desta mesma legislação. Nesta oportunidade, também ficou prevista na Lei 4.728/1965 a possibilidade de utilização da alienação fiduciária para coisas móveis fungíveis e infungíveis.
A matéria hoje está disciplinada pela Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, que, em muito facilitou a busca e apreensão e a reintegração de posse, através de medidas nitidamente satisfativas, em caso de inadimplência para veículos financiados ou arrendados.
Com uma parcela em atraso o credor fiduciário poderá tomar providências de caráter executivo para reaver a posse do bem financiado.
O artigo 2º da Lei 13.043/14 disciplina:
“No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros ,independentemente(g.n) de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato.
O credor possuía a seu favor: a busca e apreensão, a ação de depósito, a ação possessória. Sabe-se que, dentro da legislação da alienação fiduciária em garantia, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a prisão civil de depositário infiel(Súmula Vinculante 25). A ação de depósito perdeu seu caráter especial, passando a ser por rito ordinário. Mas se permite, via tutela imediata de evidência a prova do inadimplemento. Estabelece o art. 311, III, do Novo CPC que a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Nestes casos, será decretada, liminarmente, a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.
Consoante o artigo 2º, § 2º, da lei referenciada, assim que constatar o atraso no pagamento, a financeira, o credor no arrendamento mercantil ou o banco poderá enviar uma carta registrada com um aviso de recebimento, informando o débito e o pedido de retomada, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. A assinatura poderá ser de qualquer pessoa da casa ou até do porteiro, por exemplo. Há, nesse ponto, uma nítida inconstitucionalidade, em afronta ao devido processo legal, uma vez que afronta-se ao direito de defesa.
Não se pode conceber que um ato como a notificação, de caráter nitidamente conservativo, seja feito sem o conhecimento do interessado. Afronta-se, de forma cabal, o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, já que ninguém poderá ser privado de seus bens antes do devido processo legal, permitindo o exercício do direito de ampla defesa e do contraditório.
O princípio do contraditório exige: notificação dos atos processuais à parte interessada; possibilidade de exame das provas constantes; direito de apresentar defesa escrita e arrolar testemunhas.
Não basta, para tanto, a fim de prevenir abusos por parte do credor fiduciário, que fosse estabelecida pesada multa, caso se constate irregularidades na venda pela instituição credora do bem alienado fiduciariamente, sem prejuízo de ação de perdas e danos futura.
O Instituto Nacional de Defesa do Consumidor (Idecon) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5291, com pedido de liminar, contra o artigo 101 da Lei 13.043/2014, que trata da ação de busca e apreensão de veículos automotores com alienação fiduciária. O dispositivo alterou o Decreto-Lei 911/1969.
O dispositivo prevê que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. O artigo também assegura que os procedimentos aplicáveis à alienação fiduciária aplicam-se às operações de arrendamento mercantil.
Será necessária essa notificação para provar a mora que pressupõe a não realização do pagamento no tempo, local, modo convencionados e ainda a inexecução culposa.
Para tanto a citada norma, em seu art. 3º, prescreve que, desde que comprovada a inadimplência (a partir da primeira parcela atrasada e da notificação via carta registrada), o credor poderá pedir a busca e a apreensão do bem, a qual será concedida pelo juiz liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. Feito isso, a instituição financeira terá um prazo máximo de 48 horas para retirar o veículo do local depositado.
A partir da formalização da alienação fiduciária, independente da tradição da coisa móvel, há a transferência de propriedade do bem para o credor, como garantia real ao pagamento prometido pelo devedor: O contrato de alienação fiduciária é instrumento para constituição da propriedade fiduciária, modalidade de garantia real. A eficácia real decorrente do contrato torna-se palpável, porque a propriedade é transferida sem a entrega da coisa.
Diversa é a cessão fiduciária. O devedor-cedente transfere ao credor-cessionário a titularidade de recebíveis imobiliários, até a liquidação da dívida. Desta forma, o credor-cessionário passa a receber os créditos cedidos diretamente dos devedores e, após deduzidas as despesas de cobrança e administração, credita o produto da operação para o devedor-cedente na operação que originou a cessão fiduciária, até a sua liquidação.
A alienação fiduciária, que tem raízes nos negócios fiduciários, cuja formulação moderna deve-se a Regelsberger, em 1890, é tão somente, o contrato que serve de título à constituição da propriedade fiduciária, que é a garantia real.
Diz-se que o instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada. Porém, não se trata de constitutum possessorium ex lege, pois este só vem por vontade das partes e não se presume, esta a lição do mestre Clóvis Bevilácqua, in “Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado”, 1930, vol. III, p. 21.
Como direito real, tal propriedade fiduciária só vale para terceiros desde a inscrição. Em verdade, este direito se constituiria pelo registro, tal qual a hipoteca.
Enquanto não vence o débito, o proprietário fiduciário não desfruta de todas as faculdades jurídicas que se contém na propriedade plena, porque seria da natureza da propriedade fiduciária o desdobramento da posse, ficando o devedor como possuidor direto, podendo usar, desfrutar do bem. Se paga a dívida, o alienante (devedor) volta a ser titular, não da propriedade restrita que cabia ao adquirente (credor), mas do domínio pleno. Se vencida a dívida, e não paga, o credor entra na posse plena e tem o ônus de vender o bem. À luz da doutrina alemã, com Pagenstecher, “Lehrbuch der Pandekten”, costuma-se chamar este fenômeno jurídico de elasticidade da propriedade. Até o pagamento do débito, possui o alienante (devedor), ainda chamado de fiduciante, um direito expectativo à recuperação da propriedade passada ao credor (fiduciário) com a alienação fiduciária.
Proíbe-se o pacto comissório. O pacto comissório é a possibilidade de o credor ficar com o bem dado em garantia, quando ocorre a inadimplência do devedor em relação à obrigação principal do contrato. O Código Civil/2002, repetindo a regra disposta no Código Civil/1916, proíbe a existência do pacto comissório nos contratos que envolvam garantia real, tal como o de alienação fiduciária de coisas móveis. Essa proibição alcança o sub-rogado de modo que o coobrigado pagante da dívida está obrigado à venda de excussão sub-rogada e a prestar contas ao devedor avalizado ou afiançado.
Dita o Decreto-lei 911/69:
Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
Art. 4o Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
Art. 5o Se o credor preferir recorrer à ação executiva, direta ou a convertida na forma do art. 4o, ou, se for o caso ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
A busca e apreensão aqui apresentada tem um nítido caráter executivo, não cautelar.
No passado, falava-se em ação executiva(títulos extrajudiciais) e ação executória(título judicial). Lembre-se que o Código de Processo Civil de 1939 manteve no processo a tradição de duas espécies de execução: a execução da sentença e a ação executiva para títulos executivos extrajudiciais. Essa situação foi objeto de alteração quando do Código de Processo Civil de 1973, quando se falou em execução forçada.
Dizia o ministro Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, terceira edição, pág. 217), com relação a antiga redação dada ao artigo quarto do Decreto-lei 911/69:
"Entendeu o legislador, porém, que, possuindo o fiduciante a coisa em nome do fiduciário, a ação cabível é a de depósito, restringindo-a, entretanto a duas hipóteses: 1. a de não ser encontrado o bem; 2. a de não se achar na posse do devedor. A nosso ver, entretanto, não é esse o espírito do art. 4º do Decreto-lei nº 911, cuja restrição seria injustificável em face da circunstância de esse mesmo Diploma Legal haver, categoricamente, considerado o alienante como depositário(é o caso do depósito legal) da coisa alienada fiduciariamente."
Após a sentença que julga procedente o pedido, na ação de busca e apreensão, o autor da demanda judicial (o credor) deve vender a coisa para satisfazer o seu crédito no contrato principal.
Ensinaram Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe(Garantia Fiduciária, 2000, pág. 507) que: “Por via de sentença que julga procedente a ação de busca e apreensão reúnem-se na pessoa do credor os direitos deste (posse indireta e domínio provisório) e os do alienante (posse direta). Nesta fase subsiste ainda o resíduo da natureza fiduciária da propriedade. A consolidação destina-se exclusivamente a propiciar ao credor condições de fato e de titularidade de direito para proceder à disposição da coisa através da venda de caráter satisfativo, em segurança do terceiro adquirente, que é alheio à relação fiduciária interna existente entre credor e devedor”.
Fala-se na prisão do depositário infiel nos casos envolvendo a alienação fiduciária em garantia.
Embora a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVII, ainda admita a prisão do depositário infiel, o Supremo Tribunal Federal reformulou sua jurisprudência em dezembro de 2008 no sentido de que a prisão civil se aplica somente para os casos de não pagamento voluntário da pensão alimentícia, isentando os casos do depositário infiel. O Pacto de San José também admite a prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia.
Em consequência do julgamento que modificou o entendimento da Corte, os ministros revogaram a Súmula 619 do STF, segundo a qual “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. Para isso, fundamentaram a decisão no mais longo e detalhado artigo da Constituição brasileira – o artigo 5º - que trata dos direitos fundamentais do homem. O conceito está no valor da liberdade, um bem que só pode ser suprimido em casos excepcionalíssimos.
As mudanças se deram no julgamento dos Recursos Extraordinários (RE 349703) e (RE 466343) e do Habeas Corpus (HC 87585). Com o novo entendimento, o STF adaptou-se não só ao Pacto de São José, como também ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU e a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948, em Bogotá (Colômbia).
Nos recursos extraordinários, duas instituições financeiras (Itaú e Bradesco) questionavam decisões judiciais que consideraram o “contrato de alienação fiduciária em garantia” equiparado ao “contrato de depósito de bem alheio” (depositário infiel) para efeito de excluir a prisão civil. Já no julgamento do habeas corpus, o Supremo concedeu a ordem ao autor da ação, que contestava a sua prisão civil sob acusação de ser depositário infiel.
