INTRODUÇÃO
A análise começa para abordar o Poder Constituinte em sua totalidade, seus pontos principais, explicar o surgimento do mesmo, analisar de forma crítica seus efeitos para a sociedade e mostrar sua essência para explicar o próprio poder e seus limites. A constituição se origina a partir do poder constituinte, ao caso que, a análise não acontece no simples fato de especificar somente os limites deste poder, e sim, o que lhe cerca em sua amplitude.
O poder constituinte, na concepção de Sieyés, na França, está associada à ideia de poder originário, autônomo e onipotente. Ele explica que a nação é titular do exercício desse poder constituinte e, além disso, esse poder é originário e soberano. E está associada à ideia de coletividade, a sociedade reunida a partir de um momento histórico com o fim de lutarem por seus interesses.
Para José Gomes Canotilho, partindo da concepção de Sieyés, se iniciou um modelo desconstituinte e depois, passou a um modelo de poder reconstituinte. Assim, ele comenta:
“O poder constituinte antes de ser constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a “forma monárquica” ou poder constituído pela monarquia. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma “reorganização, um dar “forma”, uma reconstrução da ordem jurídico-política”. (1998, p. 73).
Ou seja, o poder constituinte dá origem a uma ordem jurídica constitucional, mas sempre, dando a autoridade a vontade do povo e a Constituição tendo o papel de reunir todos os poderes constituídos, todos os direitos da nação adquiridos.
1. ORIGENS
A construção teórica do Poder Constituinte nasce na Revolução Francesa, através de obras publicadas pelo até então desconhecido abade francês Emmanuel Joseph Sieyés, que saiu em defesa dos direitos fundamentais da população.
A Revolução Francesa foi determinante nas mudanças profundas que ocorreram na sociedade moderna que até então era controlada por um regime totalmente absolutista, onde o rei determinava e o povo apenas cumpria, não tinha voz para contestar a decisão da majestade, essas mudanças vão desde a Positivação dos Direitos Fundamentais e será essencial também para o Constitucionalismo Moderno e Contemporâneo.
No ano de 1788 o rei da França Luís XVI convoca uma reunião com os Estados Gerais, seria uma reunião das três ordens, ou três estados: Clero, Nobreza e os comuns (conhecido também como um terceiro estado), o motivo dessa convocação por parte do rei seria a discussão de várias tentativas de reforma e uma nova reorganização estatal, além da tentativa de solucionar os problemas que assolavam a sociedade francesa nessa época.
O terceiro estado sentia-se totalmente inferiorizado, por não possuir voz de igualdade contra os outros estados, seria a espécie de uma figura simbólica, que está presente, mas não tem direitos pra nada, apenas a sua presença, tendo em vista esse descontentamento por parte da maioria da população os intelectuais garantiram que ninguém obedeceria mais as decisões judiciais, pois de acordo com os mesmos a nação encontrava-se acima da figura do rei, apesar dele ser absoluto, além disso, denunciaram a Inquisição Judiciária, que seria mais temida até que a própria Inquisição da igreja, dos bispos, segundo Mathiez(sd, p.45) diante de todas essas denúncias o Parlamento Parisiense se sentiu intimidado e acabou não tomando nenhuma atitude e recuando.
Mas o rei, que teoricamente de ajudar toda a população, estava do lado da nobreza e do clero, por possuir interesses para com essas duas classes, já que as mesmas eram consideradas a elite da sociedade francesa, desse modo o absolutista garante então uma votação por ordem, ou seja, cada estado teria apenas um voto, o que acaba favorecendo a nobreza e o clero (o primeiro e o segundo estado) por estarem sempre juntos e por terem seus privilégios compartilhados, dessa forma o resultado seria favorável à elite por possuir dois votos contra apenas um do terceiro estado, tal atitude causou a total insatisfação da população, o que provoca assim uma Revolta e logo após causando a Revolução.
No meio dessa constante revolta, o abade Emmanuel Sieyés publica panfletos e obras que viriam a ser muito bem aceitas e ter uma grande repercussão na sociedade francesa, a principal obra desse autor é Que´est-ce le tiese fát (o que é o Terceiro Estado) que vendeu 30 mil exemplares em apenas alguns dias de janeiro, essa obra tem o cunho explicativo e informativo, pois informa o funcionamento do terceiro estado, além disso explica as injustiças para com a população e no que consiste essa ordem no parlamento, tem também o objetivo de vir a reivindicar as decisões do rei, que são totalmente favoráveis a pequena parcela da população.
Na sua obra de 1789, já citada anteriormente, Sieyés reafirma a Doutrina da soberania da Nação, observando que “Em toda nação livre- e toda nação deve ser livre- só há uma forma de acabar com as diferenças que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é a própria nação” (SIEYÉS, 2001, p.113). Dando a entender assim seu total desconforto com as decisões do rei, que não dá liberdade de expressão para a população e, além disso, ainda consulta a “elite” da sociedade francesa para ter um posicionamento final sobre diversos assuntos, quando na verdade o mesmo deveria consultar o povo; Sieyés também confirma o princípio da soberania da Nação como instrumento de legitimação baseado no Direito e um contrato social que será elaborado para que regras sejam criadas para a melhoria da vida em sociedade, e que seja bom para todas as partes, não privilegiando assim nenhuma das partes envolvidas.
Nessa obra, o abade francês afirma a importância que o terceiro estado possui, não só para a sociedade em geral, mas também para a elite francesa, já que a maioria das atividades particulares era exercida pelo povo comum, já que eram responsáveis por pagamento de impostos, indústria e comércio, além disso, constituíam-se quase toda a totalidade do serviço público, sendo assim o autor pede a mínima igualdade entre os 3 estados.
Ainda para esse autor uma Constituição serviria para corrigir todas as “injustiças” que ocorriam na França, ou seja, o terceiro estado, que praticamente controla todas as atividades da sociedade francesa, não poderia ser excluído socialmente e deveria participar ativamente das atividades politicas, por isso leis estabelecidas pelo povo iriam agradar a todas as partes, além de dar a liberdade de expressão para o terceiro estado.
Na reunião do dia 5 de maio de 1789 o primeiro ministro Necker pronunciou-se sobre a assembleia que iria ocorrer naquele dia, no seu pronunciamento ele deixa claro que iriam manter-se a votação por membros, favorecendo assim a nobreza e o clero, o que claro causou uma maior insatisfação ainda por parte do terceiro estado, os mesmos declararam que seriam 97% da população francesa e gostariam que houvesse o “voto por cabeça”, que cada cidadão pudesse exercer sua participação política; No dia 17 de junho o povo se declara Assembleia Nacional, acatando e utilizando as ideias do abade Sieyés, o rei ainda tenta impor dificuldades para que isso não venha a ocorrer e fecha as portas do Palácio de Versalhes, local onde estava ocorrendo a reunião, mas não há intimidação por parte do terceiro estado que encontra e adentra a sala dos Jogos de Péla, e já dentro da mesma fazem o famoso juramento de lealdade “ Nunca separar-se e reunir-se em todos os lugares onde as circunstâncias o exigirem até que a Constituição seja estabelecida e assentada sobre fundamentos sólidos (EPIN,1989,p.26). É o conhecido juramento na sala dos jogos de Péla, no dia 23 de junho de 1789, proclamando-se assim as Assembleia Nacional Constituinte.
O rei e toda sua família são capturados no dia 10 de agosto, sendo assim em 22 de setembro de 1789 inaugurava-se uma nova era para o povo francês, onde uma nova Constituição seria elaborada para o interesse de todos, não ferindo-se assim o Direito Natural e Individual.
2. PODER CONSTITUINTE
Segundo Michel Temer(2003 p 69) Poder Constituinte “ É a manifestação soberana de vontade de um ou mais indivíduos capazes de fazer nascer um núcleo social”.
O Poder Constituinte é relacionado como uma potência que faz a Constituição e ao mesmo tempo a única competência para o modifica-lo, esse Poder tem a finalidade de atuar nas etapas de criação, reforma e também é mutável.
A importância dele para a sociedade é indiscutível, tanto que se o mesmo não existisse não haveria uma Constituição e consequentemente a ordem jurídica que organiza a sociedade em sua generalidade.
Observa-se que a iniciação do Poder Constituinte e todas as suas formas começam a ser apresentadas pelo francês Emmanuel Sieyés, como já foi prescrito anteriormente, esse abade se destacou por defender de forma fervorosa o povo, ou o terceiro estado, durante a Revolução Francesa, e contribuiu inclusive com o ordenamento jurídico atual, onde garante a população popular em todas as leis, pois para esse autor a Nação existe antes de tudo, é a origem de tudo, sua vontade tem sempre um cunho de legalidade, pois é a própria lei, existindo acima da lei somente o Direito Natural, que não pode sofrer violação de maneira alguma.
Há no Poder Constituinte diversas formas de manifestação e expressão, certamente há nesse poder uma grande parcela de conteúdo, encontrando-se assim nessa diversidade várias manifestações: Poder Constituinte Originário, Poder Constituinte Derivado, Poder Constituinte Reformador, Poder Constituinte Difuso, Poder Constituinte Transnacional, embora cada um tenha caráter particular eles se equivalem pelo mesmo propósito de criação e mudanças das Constituições.
Poder Constituinte Originário
Esse poder estabelece a Constituição auto-organizando o Estado, atua na etapa de criação das Constituições, situa-se fora do processo legislativo, e pelo fato desse poder atuar na etapa de Criação Constitucional esse poder ganha status de soberano, pois ninguém o contesta pois ele dá início a Constituição e as normas que as segue; Esse poder é considerado um poder de fato, sua natureza é considerada fática, ele não possui nenhuma norma jurídica que o precedeu, como referencial, o titular desse Poder é o povo.
Genario Carnió o compara a um “Deus” enfatizando assim sua onipotência (sobre los limites del linguaje normativo, p.44). Suas diversas características são: Inicialidade, Soberania, Incondicionalide, Latência, Instantaniedade, Especialidade e Inaliebilidade.
Há três tipos de Poder Constituinte Originário:
Poder Constituinte Formal: Poder Constituinte originário em movimento,
Poder Constituinte Material: Face substancial, responsável pela auto conformação estatal, e
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Poder Constituinte Revolucionário: Responsável por revoluções Constitucionais, derruba e destrói a ordem jurídica já existente, implantando um outro tipo de ordenamento.
Poder Constituinte Derivado
É aquele que altera formalmente a Constituição, é responsável por funções renovadoras da Constituição, sempre busca uma forma de alterá-la para que se torne-a sempre mais clara e com maiores benefícios para a população, atua em uma etapa de Continuidade Constitucional, também é a competência Reformadora da Constituição Federal, O Poder Constituinte Derivado é um poder de Direito, um fato jurídico, não há dúvidas que se trata de um poder de Direito, suas características são: Secundariedade, Subordinação, Condicionamento, Continuidade, há dois tipos ou espécies: Poder Reformador que tem o dever de rever a Constituição Federal e o Poder Decorrente que estabelece e tem o direito de modificar as Constituições dos estados membros, sua titularidade é do povo, há dentro desse Poder a Emenda Constitucional, que é um recurso instituído pelo Poder Constituinte Originário para realizar mudanças em pontos específicos, e há também a Revisão Constitucional que tem o poder de alterar, modificar, a Constituição de forma ampla.
Ainda nesse poder há três tipos de Limites bem definidos,
Limites Formais, que são vedações expressas que consagram o procedimento especial para realização de reformas constitucionais,
Limites Circunstanciais, são vedações expressas que impedem reformas nas Constituições em períodos conturbados, e
Limites Materiais, que visam impedir as possíveis Reformas Constitucionais.
3. A CONSTITUIÇÃO: Sua Teoria, Sua Noção
Ao falar sobre a Constituição, é preciso abordar na sua descendência, como ela pode ser formada, em que período ela deve ser formada, qual a prioridade principal. A partir da Teoria da Constituição, Noção de Constituição chegar à essência da Constituição e relacionar aos sentidos tradicionais, principais da Constituição.
A Constituição expressa os direitos do povo, na Constituição brasileira, por exemplo, no Art. 1º dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se por um Estado democrático de direito e possui cinco fundamentos (a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o processo jurídico). Sua principal prioridade é defender os direitos de cada um, formada para manter o equilíbrio da nação, intervir quando necessário e pertencer a um Estado democrático de direitos.
A teoria da constituição, para Uadi L. Bulos, é o conjunto de categorias dogmático – científicas que possibilitam o estudo dos aparelhos conceituais e dos métodos de conhecimento da lei fundamental do Estado. (p. 99).
Seu principal objetivo é esclarecer as dificuldades que são encontradas, oriundas da política estatal e do Direito Constitucional.
A teoria da constituição ajuda, dá o suporte do porque da Constituição, o que ela representa para o cenário público. Contou com a contribuição marcante, entre 1920 – 1930, de homens como Carl Schmitt, Hans Kelsen etc., para desenvolver a Teoria da Constituição com traços do constitucionalismo liberal, explicando temas econômicos, políticos e sociais.
Atualmente, Canotilho deu 3 (três) sentidos para a Teoria da Constituição em sua obra, Direito Constitucional e teoria da constituição: “(1) como instância crítica das soluções constituintes consagradas nas leis fundamentais e das propostas avançadas para a criação e revisão de uma constituição nos momentos constitucionais; (2) como fonte de descoberta das decisões, princípios, regras e alternativas, acolhidas pelos vários modelos constitucionais; (3) como filtro de racionalização das pré-compreensões do intérprete das normas constitucionais, procurando evitar que os seus prejuízos e pré-conceitos jurídicos, filosóficos, ideológicos, religiosos e éticos afectem a racionalidade e razoabilidade indispensáveis à observação da rede de complexidade do estado de direito democrático-constitucional” (p. 1188-1189).
Na teoria da constituição existem princípios desenvolvidos ao longo do tempo, como a noção de constituição. Uadi L. Bulos comenta, assim:
“Constituição é o organismo vivo delimitador da organização estrutural do Estado, da forma de governo, da garantia das liberdades públicas, do modo de aquisição e exercício do poder” (p. 100, 2011).
Uadi L. Bulos ainda diz que a Constituição traduz por um conjunto de normas jurídicas que fundam os direitos, garantias, deveres do cidadão, funcionando como uma lei fundamental da sociedade. Caracteriza a noção plurívoca da Constituição.
A constituição possui três sentidos tradicionais, vistas por Uadi L. Bulos. A primeira é a Constituição sociológica, é defendida por Ferdinand Lassale. Em que ele se apoiava nos fatores reais do poder, que para Lassale, designariam na força ativa de todas as leis da sociedade. Então, uma constituição sem fatores reais de poder, seria uma mera folha de papel. Lassale complementa que uma constituição boa é aquela que equivalesse à constituição real.
A segunda é a Constituição jurídica, defendida por Hans Kelsen. Kelsen analisou por outros sentidos, “aduziu que toda função do Estado é uma função de criação de normas jurídicas” (BULOS, p. 103). Em sua obra, Teoria pura do direito, Kelsen demonstrou que as funções do Estado correspondem a um processo evolutivo e graduado de criação de normas jurídicas. Ele diz que há uma hierarquia dos diferentes graus do processo criador do Direito (KELSEN Apud BULOS).
A terceira, para finalizar, é a Constituição política, defendida por Carl Schmitt. Em que ele, se fundou no decisionismo. Para Schmitt, a constituição é fruto de uma decisão política fundamental, oriunda do modo e a forma da unidade política. Para ele, só existiria noção constituição, se constituição se distinguisse de lei constitucional. “Para os adeptos desse pensamento, constituição é o conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental” (BULOS, p. 104).
4. OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE
Comecemos o Poder Constituinte, o poder derivado, ou de reforma que é dividido em dois, o de emenda e o poder de revisão. O poder originário é cumprido por uma assembleia, eleita pelo povo, com o intuito de criar a Constituição, desaparecendo quando desempenha este processo de criação, se caracterizando por um poder temporário. O poder derivado é um poder latente, ou seja, a qualquer momento pode ser posto, utilizado, objetivando os indícios formais e possuindo os limites materiais no seu poder, mas só pode modificar elementos secundários (como as normas secundárias), sem tirar a essência da Constituição, pois é o fundamento da norma jurídica, nem as emendas e nem a revisão são possíveis de retirar a essência, vista que ela, não pode alterar os princípios gerais do ordenamento jurídico.
O poder derivado se utiliza de emendas para agir a qualquer momento, mesmo que, por via disso, possa a sofrer os limites matérias, circunstanciais, formais e em alguns casos os materiais. O poder derivado é posto para mudanças constitucionais, podendo adicionar, suprir, modificar inciso(s), artigo(s) e etc. na Constituição.
O poder de revisão, presente no poder derivado, em ênfase tem os limites temporais, mas possui também os limites circunstanciais, formais e materiais. Sua ocorrência é de forma periódica, por períodos, em algumas constituições (ex.: em 5 em 5 anos), na Constituição brasileira aconteceu somente uma vez, pois estava prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A revisão é mais “rígida” que a emenda, sua utiliza tem por via modificações mais profundas, embora que, no Brasil, quando foi utilizada foi por meio de emenda, sendo que é inviável.
Os limites do Poder Constituinte podem ser descritos com os limites materiais (expressos e implícitos), os circunstanciais, os temporais e os formais. Os materiais dizem respeito às matérias que não podem ser elementos de emenda implícitos (essência do poder de reforma) e explícitos, ou expressos, o artigo 60 parágrafo Quatro (incisos I-IV) da Constituição Federal (ex.: nenhuma emenda pode alterar o voto direto, secreto, universal e periódico). As circunstanciais (Art. 60 § 1º) aborda este, presente no poder federal (ex.: intervenção federal em um estado). Os temporais são acarretados mudanças na Constituição Federal a partir do prazo estabelecido (ex.: revisão constitucional). E os formais se utiliza do quorum, para determinarem processos de votação (ex.: seção bicameral – 3/5 do Congresso Nacional e unicameral – maioria absoluta – 50% do total de representantes mais um).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, os limites do Poder Constituinte caminham junto a Constituição, eles não permite que a forma de governo seja alterada, no Brasil, a república, o Estado democrático de direito não podem ser ‘desfeitos’ na Constituição, são estendidos aos limites matérias, que possui dentro de sua configuração, os implícitos e explícitos, ou expressos. Os limites circunstanciais têm como principal exemplo que a emenda e a revisão não podem mudar comprometer a estabilidade democrática do Estado, estado de defesa e a intervenção federal, fato que é estabelecido no art. 60 parágrafo 4 da Constituição Federal.
Os limites temporais são periódicos, acontece em períodos, exemplo é a revisão, no Brasil foi usado somente uma vez, e por meio de uma emenda, o que se torna inviável. Em países, como Portugal, permite que ocorra uma revisão na Constituição em cinco e em cinco anos.
Os limites formais se apresentam através, como foi visto, pelo quorum, que é necessário três quintos, mas precisamente em dois turnos de votação, em seção bicameral (exige um processo qualificado) e em unicameral, precisa de maioria absoluta (50% mais um).
Esperamos, com este trabalho, e este tema, ter chegado ao objeto desejado trabalho: Os Limites do Poder Constituinte. Inserimos conceitos de autores que tiveram relevância com o assunto proposto, utilização da Constituição Federal e do Direito Constitucional Brasileiro.
REFERÊNCIAS
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Os Limites do Poder Constituinte. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 03 de abr. de 2007. Disponivel em: <https://uj.novaprolink.com.br/doutrina/3569/OS_LIMITES_DO_PODER_CONSTITUINTE>. Acesso em: 20 de abr. de 2012.
Constituição Federal Brasileira, de 1988.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo. Saraiva. 2011.
LASSALE, Ferdinand. Qué es uma constitución? Trad. W. Roces. Buenos Aires: Siglo Veinte, 1946. (Retirado do livro de Bulos, referência a cima, a citação de Lassale).
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 4. ed. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1979.
CARNIÓ, Genario. Los limites del linguaje normativo.
