“Mas, se a sociedade não pode igualar os que a natureza criou desiguais, cada um, nos limites da sua energia moral, pode reagir sobre as desigualdades nativas, pela educação, atividade e perseverança.”
Rui Barbosa
RESUMO
Enfatizando o prejuízo que o meio ambiente insalubre e periculoso causam à saúde e a vida do trabalhador, o artigo 193 do parágrafo 2º da CLT, desvaloriza ainda mais o serviço executado pelo obreiro, quando veda, proíbe, mitiga, diminui a possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. O objetivo ao qual se manifesta o presente trabalho é demonstrar que a atividade jurídica em face ao cumprimento dos princípios constitucionais deve ser interpretada teleologicamente na maior e melhor medida possível, principalmente nos atos que envolvam direitos fundamentais e que todas as peculiaridades da constitucionalização do direito se revelem com clareza e profundidade, em virtude da necessidade de exploração aprofundada do tema, enfatizando os princípios basilares da Carta Magna, ensejando a correta aplicação da interpretação dos direitos fundamentais aplicados à norma trabalhista.
Palavras Chaves: Acumulação. Direitos Fundamentais. Dignidade. Insalubridade. Periculosidade. Possibilidade.
ABSTRACT
Emphasizing the damage that the unhealthy and perilous environment causes to the health and life of the worker, article 193 of paragraph 2 of the CLT further devalues the service performed by the worker, when it prohibits, mitigates, reduces the possibility of accumulation of Additional unhealthy and hazardous conditions. The purpose of this work is to demonstrate that legal activity in the face of compliance with constitutional principles must be interpreted teleologically to the best of its ability, especially in acts involving fundamental rights and that all the peculiarities of the constitutionalisation of Clearly and profoundly, in view of the need for an in-depth exploration of the subject, emphasizing the basic principles of the Magna Carta, by providing the correct application of the interpretation of the fundamental rights applied to the labor norm.
Keywords: Accumulation. Fundamental rights. Dignity. Unhealthy. Hazard. Possibility.
LISTA DE ABREVIAÇOES E SIGLAS
CIPA- Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
C F – Constituição Federal
CSMP – Conselho Superior do Ministério Publico
FUNDACENTRO – Fundação Centro Nacional de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho.
FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
MTE – Ministério do Trabalho e Emprego
NR – Norma Regulamentadora
OIT – Organização Internacional do Trabalho
OJ – Orientação Jurisprudencial
SESMT – Serviço Especializado em Saúde e Medicina do Trabalho
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
SUMARIO
1. MEDIDAS PROTETIVAS À VIDA E À SAÚDE DO TRABALHADOR. 12
1.1 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO.. 12
1.2 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL. 15
1.3 MEDIDAS DE PREVENÇÃO E DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA, SAÚDE E MEDICINA DO TRABALHO NO BRASIL. 16
1.4 SESMT-SERVIÇO ESPECIALIZADO EM SAÚDE E MEDICINA DO TRABALHO.. 17
1.5 A CIPA - COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES. 18
1.6 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA APLICADA AO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL 18
1.7 O MEIO AMBIENTE SAUDÁVEL COMO DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR NO BRASIL.. 19
2. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. 22
2.1 FONTES E DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL. 22
2.2 HISTÓRICO DOS ADICIONAIS NO BRASIL.. 24
2.3 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 25
2.4 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.. 28
2.5 VEDAÇÃO AO ACÚMULO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDO PELA CLT. 32
2.6 POSSIBILIDADE DO ACÚMULO DOS ADICIONAIS. 33
3 ENTENDIMENTOS TRT´s e TST. 35
INTRODUÇÃO
De acordo com a Carta Constitucional de 1988, a democracia obriga o Estado a garantir ao trabalhador a melhor condição, ou a condição mais benéfica dos institutos da insalubridade e da periculosidade no ambiente de trabalho, tendo os direitos sociais por ela elencados, uma dimensão dos direitos fundamentais do homem, possibilitando melhores condições de vida aos de menor poder aquisitivo, com a tendência de realizar a isonomia de uma sociedade totalmente desigual.
A Carta Constitucional de 1988 e a ratificação da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, têm fortes efeitos sobre o tema abordado, pois, tanto a nossa Lei maior, quanto a Convenção tratam dos direitos sociais que são considerados os direitos de segunda dimensão ou geração, englobando diretos sociais, econômicos, culturais coletivos ou das coletividades. Esses direitos “nasceram abraçados na igualdade, do qual não podem se separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula” (BONAVIDES, 2004, p. 564).
A celeuma sobre a possibilidade de acumulação desses institutos é considerada de grande relevância no cenário nacional, levando-se em conta ser um tema ainda polêmico. No Judiciário são inúmeras as ações propostas pelos trabalhadores que se submetem concomitantemente à situação insalubre e perigosa, tais pleitos desejam o reconhecimento do direito ao recebimento acumulado dos adicionais.
Ao longo desta pesquisa serão abordados os conceitos de insalubridade e periculosidade, não sem antes contextualizarmos os direitos trabalhistas no Brasil, em especial diante da evolução histórica e da conquista de classes. Os malefícios que muitos trabalhos trazem para a saúde do trabalhador, ocasionados por agentes nocivos ou situações arriscadas justifica a existência dos adicionais supracitados, de modo que não é possível retirá-los da relação trabalhista, ou seja, o caminho não é acabar com as funções passíveis de atividades insalubres e perigosas, mas de criar mecanismos para diminuir essa exposição, compensar e recompensar pecuniariamente a exposição dos empregados a estes agentes.
Diante da problemática apresentada é necessário observar a previsão legal dos adicionais trabalhistas e seus desdobramentos na legislação vigente, sua fundamentação exposta na Constituição Federal e toda sua correlação com a Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho - OIT.
O presente trabalho almeja demonstrar que mesmo diante das controvérsias de cunho legal, doutrinário e jurisprudencial, verifica-se a possibilidade jurídica de acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Para tanto se abordará o posicionamento doutrinário e da jurisprudência com relação ao tema, visualizando que entre as normas que complementam a segurança e medicina do trabalho, encontra-se a NR-15 da Portaria 3.214/78, no qual define as atividades insalubres, e a NR-16 da mesma Portaria, que define todas as atividades perigosas.
Os artigos 189 e 196 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT dispõem acerca do adicional de insalubridade e periculosidade, respectivamente, sendo que restará evidenciada a insalubridade quando o trabalhador estiver exposto a agentes nocivos a saúde, e a periculosidade, para quem tenha sua vida exposta em condições de trabalho em risco acentuado.
Esse estudo vislumbra uma interpretação teleológica em face do texto insculpido no § 2°, do artigo 193 da CLT, que de forma equivocada, veda a cumulação desses adicionais. Desta feita, grande parte da doutrina aduz que tal artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1998, mais precisamente pelo artigo 7° que dispõe sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, não trazendo um rol taxativo, mas dando abertura para a ampliação dos direitos dos trabalhadores, em especial para a melhoria de sua condição social.
O inciso XXIII do art. 7º da CF dispõe que é direito do trabalhador “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Vê-se que estamos diante de uma norma de eficácia limitada, segundo clássica classificação do célebre constitucionalista José Afonso da Silva. Vê-se ainda que cabe a lei regulamentar a inserção de tais adicionais, cuja indisponibilidade fica clara em sede de um direito constitucional fundamental.
Se tais adicionais previstos neste inciso são indisponíveis, e o art. 193, § 2º da CLT acaba por aduzir sobre a não cumulação dos adicionais, infere-se que a lei acaba reduzindo, mitigando, excluindo, uma garantia constitucional ao trabalhador, um direito fundamental, uma clausula pétrea, pois no momento em que a função que o trabalhador exerce permita cumular os adicionais, por estar em acordo com o descrito na Constituição Federal, a CLT lhe impõe a renúncia do outro adicional que lhe é devido, mesmo estando previsto na norma constitucional.
Diante da problemática apresentada, em face da falta de consenso, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, apontar-se-á os mecanismos hermenêuticos que vêm sendo adotados para solucionar tal impasse. Verificando que, nem mesmo o Tribunal Superior do Trabalho-TST possui uma coerência frente aos seus julgados. Alguns órgãos fracionários deste Tribunal apresentam-se favoráveis a cumulação, entretanto a orientação jurisprudencial da Subseção de Dissídios Individuais - SBDI-I passou a adotar a partir de 2016 posicionamentos contrário à cumulação dos adicionais.
Nos Tribunais Regionais do Trabalho-TRTs, a divergência também se apresenta acentuada, e na doutrina não é diferente, se demonstrando essencial o aprofundamento das pesquisas neste campo como forma de trazer ao centro das discussões jus trabalhistas teorias assentes acerca da problemática apresentada, para se firmar um entendimento estável, íntegro e coerente acera da possibilidade ou impossibilidade da aplicação da cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade aos empregados brasileiros que realizam ao mesmo tempo tarefas que o submetem a condições penosas, insalubres e perigosas.
1. MEDIDAS PROTETIVAS À VIDA E À SAÚDE DO TRABALHADOR.
1.1 {C}HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO
A palavra trabalho decorre de algo desagradável: dor, castigo, sofrimento, tortura, que era comum acontecer com os prisioneiros de guerra vencidos em batalha, tinham que trabalhar arduamente como escravos. Trabalho pode ser visualizado sob os mais diversos aspectos, tais como: a escravidão, a evolução do trabalho, a industrialização, o assalariamento, o sindicalismo, entre tantos outros acontecimentos ao longo da historia (CASSAR, 2016).
O termo trabalho tem origem no latim tripalium, instrumento de tortura composto por três paus usado para prender animais na ocasião de ferrar e na tortura de réus e escravos, motivo pelo qual os nobres, os senhores feudais e os vencedores não trabalhavam, pois o trabalho era considerado uma espécie de castigo.
Tendo por intuito situar ao longo da História o desenvolvimento relacionado ao trabalho, nos mais diversos períodos desde a era medieval até os dias atuais, é possível verificar que o ser humano com ele se relacionou sob as mais diferentes condições: ora foi escravo, ora servo, ora artesão, hoje trabalhador, entre outros.
Na antiguidade, os egípcios, gregos e romanos utilizaram por muito tempo o trabalho escravo para as mais diversas funções: desde a fabricação de utensílios, trabalhos domésticos, à condição de gladiadores, músicos, filósofos e até poetas.
Na Idade Moderna, a escravidão foi utilizada no descobrimento da América. Leciona Vianna que, os espanhóis, portugueses, ingleses, franceses e holandeses fizeram uso desta prática, escravizando índios e africanos como forma de incrementar suas conquistas. O homem se submetia ao trabalho em benefício exclusivo do senhor da terra, sendo que da terra retirava em proveito próprio a habitação, a alimentação e o vestuário (VIANA, 1991).
Pode-se observar que a servidão nada mais foi do que um tipo de escravidão, não exatamente no sentido estrito da palavra, mas em medida semelhante, pois estariam o sujeito imbuído as mais severas restrições, inclusive impossibilidade de livre locomoção. Este período caracterizou-se como sendo um sistema intermediário entre a escravidão e o trabalho livre (VIANNA, 1991).
Com o fim servidão, no século XVI, surge uma submissão dos feudos a um governo central, com o surgimento do mercantilismo a importância da terra como fonte geradora de riquezas diminui. É nesta época que nascem as primeiras vilas e cidades, com o surgimento da corporação, que era um agrupamento de artesãos.
A corporação tinha o mestre como explorador do ramo de atividade, tendo sob seu comando o aprendiz, sendo um tipo de escravidão, um determinado, pois eram impostas àqueles aprendizes regras muito rígida em relação ao método de produção e ao recebimento pelo serviço. Nos dizeres de Vianna (1991), o mestre era não somente o senhor da disciplina profissional, mas também senhor pessoal do trabalhador.
A partir das revoluções liberais, que tiveram início nos séculos XVII e XVIII, antecessoras da Revolução Industrial, que caracterizaram uma grande mudança nas relações de trabalho, a ideia de liberdade já se encontrava destacada neste período da história, revelando que a servidão era apenas outra forma diferenciada de escravidão, e que as corporações de ofícios significavam a renúncia ao desenvolvimento do livre comércio e ofício.
A maldade e a desumanidade das formas como o trabalho foi prestado no passado, levaram ao amadurecimento de ideias de proteção, incentivando a formação de associações, abrindo as portas dos contratos de trabalho com prazo determinado, permitindo que o trabalhador não ficasse vinculado indefinidamente ao empregador.
A Revolução Industrial foi considerada um período de terror para o trabalhador, sendo que as condições de trabalho a que foram submetidos naquele período são consideradas como desumanas.
Sobre este período, Cerqueira revela em sua obra que:
Para poder enfrentar a livre concorrência, os chefes de indústria não encontravam recurso mais fácil do que explorar ao máximo os operários, pagando-lhes ínfimos salários e impondo-lhes jornadas de trabalho excessivas, muito superiores a sua capacidade física, a fim de reduzir ao mínimo o custo da mão-de-obra e, portanto, o custo da produção, o que lhe permitia auferir maiores lucros. Prolongavam-se as jornadas de trabalho a 14 e 16 horas, não se distinguindo entre trabalho noturno e trabalho diurno. Trabalhava-se a semana toda, sem um dia de repouso (CERQUEIRA, 1941, p.343).
Tamanho era o descaso do Estado para com a condição de trabalho, que não somente homens eram submetidos àquelas condições desumanas, mas também mulheres e crianças. Acerca deste período de abuso, revela que:
Por outro lado, não eram só os homens que trabalhavam, mas também as mulheres e as crianças, desde 5 ou 6 anos de idade, consideradas “meias forças” e remuneradas com salários sensivelmente inferiores. A situação dos trabalhadores agravava-se cada vez mais, à medida que os progressos do maquinismo se acentuavam, reduzindo o emprego da mão-de-obra (CERQUEIRA, 1961, p. 343).
A situação da classe trabalhadora durante os anos da Revolução Industrial foi extremamente sofrida; a liberdade de contratação se traduzia em uma fixação de jornadas de trabalho extremas, com prorrogação de jornadas desumanas, de atenção do empregador sobre as questões de segurança e higiene nos locais de trabalho, na utilização da mão de obra infantil e feminina, e nos abusos dos valores ínfimos de salário (MELGAR, 1995).
Esse movimento e o conflito da classe acarretou uma pressão social que despertou o legislador, tendo como consequência principal a criação de associações de trabalhadores para a defesa de seus direitos, denominadas de sindicatos. Vianna revela em sua obra que:
[...] a completa libertação do trabalhador teria de se fazer mais tarde como consequência da Revolução Industrial e da generalização do trabalho assalariado, numa nova luta, não mais contra o senhor da terra nem contra o mestre da corporação, e sim contra um poder muito maior, o patrão, o capitalista, amparado pelo Estado, na sua missão de mero fiscal da lei e aplicador da justiça (VIANA, 1991, p.32).
A Revolução Industrial foi de certa forma o marco das primeiras normas voltadas exclusivamente para a proteção dos trabalhadores, como consequência da força dos movimentos sociais e de certa forma, pelo interesse do próprio Estado, em contar com o apoio da grande massa de trabalhadores da sociedade.
Foi nesta época que o trabalhador passou a ser visto pelo Estado como parte hipossuficiente da relação de trabalho, em face do poder econômico advindo do empregador.
1.2. HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL.
A criação de normas trabalhista no Brasil foi incentivada com as transformações que vinham acontecendo na Europa em decorrência da Primeira Guerra Mundial e o aparecimento da OIT, em 1919.
Na época, existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a movimentos operários reivindicando melhores condições de trabalho e salários. Diante disso, é inegável a influência dos imigrantes nos primeiros movimentos grevistas, dando origem ao movimento sindical, nesse sentido, Nascimento (2000, p.56) aduz:
A ação dos anarquistas foi intensa, com reflexos no âmbito trabalhista, especialmente sobre o movimento sindical. No I Congresso Operário de 1906 predominou o pensamento anarquista, que preconizava a resistência ao patronato, a oposição à beneficência, ao mutualismo ou ao cooperativismo, tidos como contrários aos interesses do operariado. Até 1920 os trabalhadores, em grande parte, eram influenciados pelos anarquistas, cuja preponderância é devida à origem dos imigrantes: Itália, Espanha e Portugal (NASCIMENTO, 2000, p.56).
Com Getúlio Vargas no poder, somente após a revolução de 1930 iniciamos a fase da oficialização do Direito do Trabalho. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1930, tendo como Ministro Lindolfo Collor, passando a expedir decretos, a partir dessa época, sobre profissões, trabalho das mulheres, salário mínimo e etc.
Nesse período, houve a criação da Justiça do Trabalho, sendo que os fundamentos históricos de sua constituição merecem um destaque especial, assim Nascimento (2000, p. 63) elucida:
A Justiça do Trabalho resulta de uma evolução que é iniciada com os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, criados em 1907 para decidir a controvérsias entre o trabalho e o capital, na prática sem qualquer ressonância. Seguiram-se as Comissões Mistas de Conciliação, de 1932, e até 1937 foram instaladas 38 comissões. Destinavam-se a tentar a composição entre os trabalhadores e os empregadores quanto aos conflitos coletivos (NASCIMENTO, 2000, p. 63).
Aduz ainda o ilustre autor sobre os órgãos responsáveis por dirimir os conflitos individuais:
Para os conflitos individuais o Governo criou as Juntas de Conciliação e Julgamento, em maior número, existindo, na mesma ocasião, 75 juntas. Somente em 1º de maio de 1939, com Decreto-Lei nº 1.237, foi, finalmente, constituída a Justiça do Trabalho, instalada oficialmente, em 1º de abril de 1941 e tendo como órgãos as Juntas, os Conselhos Regionais do Trabalho e o Conselho Nacional do Trabalho, estes últimos alterados, em 1946, para Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho, passando de órgãos não judiciais a órgãos integrantes do poder judiciário (NASCIMENTO, 2000, p. 63).
O acontecimento principal se deu em 1º de maio de 1943, quando foi criada a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a qual reuniu a vasta legislação esparsa (direito individual, direito coletivo e direito processual do trabalho), sendo que referido diploma legal surgiu da comissão presidida pelo Ministro Alexandre Marcondes Filho.
A Constituição Federal foi aprovada no ano de 1988, sendo tratados os direitos trabalhistas nos artigos 7º ao 11. Para alguns autores, o artigo 7º da Lei Maior vem a ser uma verdadeira CLT, de tantos e tão significativos os direitos trabalhistas nele atribuídos. O preâmbulo da Constituição declina a necessidade de um Estado Democrático, destinado a:
[...] assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.” (BRASIL, 2015).
Com esse decorrer histórico, chegamos aos dias atuais tendo o direito do trabalho uma finalidade muito explícita:
“A finalidade do Direito do Trabalho é assegurar melhores condições de trabalho, porém não só essas situações, mas também condições sociais ao trabalhador”. Assim, o Direito do Trabalho tem por fundamento melhorar as condições de trabalho dos operários e também suas situações sociais, assegurando que o trabalhador possa prestar seus serviços num ambiente salubre, podendo, por meio de seu salário, ter uma vida digna para que possa desempenhar seu papel na sociedade. O Direito do Trabalho pretende corrigir as deficiências encontradas no âmbito da empresa, não só no que diz respeito às condições de trabalho, mas também para assegurar uma remuneração condigna a fim de que o operário possa suprir as necessidades de sua família na sociedade (MARTINS, 2012 p. 18).
Com a criação do direito do trabalho, o ordenamento jurídico necessitou regularizar de forma expressa os direitos e as garantias assim como impor sanções a quem infringe tais direitos.
1.3. MEDIDAS DE PREVENÇÃO E DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA, SAÚDE E MEDICINA DO TRABALHO NO BRASIL.
O primeiro passo em defesa das condições de higiene e segurança do trabalho foi a dado com a criação da Fundação Centro Nacional de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho, em 1966, através da Lei 5.161. A FUNDACENTRO foi criada com o objetivo de realizar estudos e pesquisas pertinentes aos problemas de segurança, higiene e medicina do trabalho. Para um melhor entendimento vejamos o que leciona Sérgio Pinto Martins (2012):
Anteriormente, o nome que se dava à matéria em estudo era higiene e segurança do trabalho, por força de que assim estava disposto na CLT. Com a edição da lei n.° 6.514, de 22-12-77, passou-se a utilizar a denominação segurança e medicina do trabalho. O uso da palavra higiene mostrava o enfoque que era feito apenas quanto à conservação da saúde do trabalhador. O vocábulo medicina é mais abrangente, pois evidencia não só o aspecto saúde, mas também a cura das doenças e sua prevenção no trabalho (MARTINS, 2012 p. 18.).
De acordo com o Ministério do Trabalho e Previdência Social:
As Normas Regulamentadoras (NR) são disposições complementares ao Capitulo V da CLT, consistindo em obrigações, direitos e deveres a serem cumpridos por empregadores e trabalhadores com o objetivo de garantir trabalho seguro e saudável, prevenindo a ocorrência de doenças e acidentes de trabalho (BRASIL, CF. 1988).
Após a publicação da Constituição Cidadã, os direitos dos trabalhadores foram elevados em nível constitucional a direitos e garantias fundamentais, sendo tratados em capítulo específico dos Direitos Sociais, dispondo de especial proteção à saúde e segurança dos trabalhadores:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (BRASIL, CF. 1988).
A legislação desestimula o empregador a adotar os meios em tela, uma vez que o artigo 193, parágrafo 2° da CLT, não possibilitará acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, em face da exposição simultânea ao ambiente insalubre e perigoso, o que diminui o custo da remuneração e contribui para a continuação de situações de trabalho onde não existe a remuneração adequada.
1.4 SESMT-SERVIÇO ESPECIALIZADO EM SAÚDE E MEDICINA DO TRABALHO
A legislação trabalhista dispõe sobre a constituição de órgãos internos de proteção à saúde e à vida do trabalhador nas empresas, conforme o artigo 162 da CLT:
Art. 162 - As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho. Parágrafo único - As normas a que se refere este artigo estabelecerão: a) classificação das empresas segundo o número de empregados e a natureza do risco de suas atividades; b) o número mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique na forma da alínea anterior; c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho; d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas (BRASIL, 1943).
O Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT) é um órgão interno da empresa cuja criação, composição e normas correlatas estão dispostas nos anexos I e II da Norma Regulamentadora- NR-4, devendo haver o seu registro no Ministério do Trabalho e Previdência Social. Tem como objetivo reduzir e até mesmo eliminar os riscos à saúde do trabalhador existentes no meio ambiente do trabalho.
1.5 A CIPA - COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES.
A CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) está prevista no artigo 163 da CLT:
Art. 163 - Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. Parágrafo único - O Ministério do Trabalho regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA (s) (BRASIL, 1943).
O objetivo principal desta é a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível o trabalho com a preservação da vida e saúde dos trabalhadores. Estando regulamentada pela NR 5 e é composta por representantes dos empregados e do empregador.
Ademais, faz-se necessário salientar que os membros eleitos pelos empregados, titulares e suplentes, gozam de estabilidade desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato, como forma de garantir sua independência funcional.
1.6 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA APLICADA AO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
Um dos princípios fundamentais do Estado democrático de direito é o principio da dignidade da pessoa humana, que está prevista no art. 1º da Constituição Federal. Oscar Vilhena Vieira defende que:
O papel fundamental da razão é habilitar o ser humano a construir parâmetros morais, como a concepção de que as pessoas devem ser tratadas com dignidade pelo simples fato de serem pessoas; de que não podem ser tratadas como meios ou meros instrumentos na realização de nossos desejos, mas que têm desejos e anseios próprios, que devem ser respeitados (VIEIRA, 2003, p.96).
Kant concebe a dignidade da pessoa como:
[...] parte da autonomia ética e da natureza racional do ser humano. Para ele, o homem existe como um fim em si mesmo e, portanto, não pode ser tratado como objeto. É o sujeito de toda a relação social e nunca pode ser sacrificada em homenagem a alguma necessidade circunstancial ou, mesmo, a propósito da realização de fins últimos de outros seres humanos ou de uma coletividade indeterminada. Ressalta, ainda, que o fim primeiro e último do poder político é o ser humano, ente supremo sobre todas as circunstâncias (KANT, 2001, p.56).
O sustento da vida depende do trabalho, o trabalhador depende deste para ter uma existência digna. Assim sendo, sem o trabalho não há dignidade, sem perder de vista a importância do trabalho para a vida humana, o Direito do Trabalho é um ramo ainda em desenvolvimento para o Direito e, não tendo um código regulamentado ainda, por essa razão, possui várias situações que necessitam de regulamentação.
Em virtude disso, é que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser aplicado no âmbito da relação trabalhista, não só para suprimir as lacunas da lei, mas como forma de proteger o trabalhador contra atos que afrontem sua integridade e dignidade, de forma a lhe garantir condições de trabalho saudáveis e dignas.
1.7 O MEIO AMBIENTE SAUDÁVEL COMO DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR NO BRASIL
De acordo com Vólia Bomfim Cassar, método, 2014.
Direito positivo é retratado pela norma, que se constitui em regras, princípios e valores, dotada de força coercitiva sobre os agentes sociais a que se destina. As regras tem como roupagem a lei escrita. Os princípios, por sua vez, são os comandos gerais cujas funções são inúmeras, tais como: a normativa, a supletiva, integrativa, de iluminação e inspiração do interprete, entre outras (VÓLIA, 2014, pag. 13).
Portanto, direito positivo não significa apenas, como muitos erroneamente pensam a norma escrita. Direito Positivo é aquele que age coercitivamente sobre a sociedade. O destinatário cumpre a norma porque se sente obrigado a tanto, mesmo que ela não seja escrita, como acontece, por exemplo, com o costume.
Meio ambiente do trabalho é aquele que está diretamente relacionado com a segurança do trabalhador em seu local de trabalho. O local de trabalho é o ambiente onde o trabalhador está diretamente exposto aos riscos dos produtos perigosos ou a uma atividade insalubre.
Diante do exposto verifica-se que o meio ambiente do trabalho é local onde o trabalhador desenvolve suas atividades, porém, o meio ambiente laboral não está restrito apenas ao espaço interno da fábrica ou da empresa, se estende também ao próprio local de moradia ou ao ambiente urbano.
Na Constituição Federal encontramos fundamentação jurídica para a proteção ao meio ambiente do trabalho. Dispõe o art. 200 da CF:
Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei (...) VII – Participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. “VIII – Colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho”. Diz ainda o art. 7°, XXIII, da CF: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (BRASIL, 1988)”.
O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) é responsável pela fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, tem um caráter repressivo podendo aplicar multas por descumprimentos das normas de proteção ao meio ambiente de trabalho.
Já o Ministério Público do Trabalho tem uma ação proativa, promocional, atuação essa que não se dá tão somente na esfera administrativa, os promotores atuam também judicialmente requerendo da justiça do trabalho a defesa dos direitos sociais individuais dos trabalhadores, para tal promoção utilizam ações cabíveis em especial a ação civil pública. O Conselho Superior do Ministério Público (CSPM) do Estado de São Paulo firmou entendimento de que:
“O meio ambiente do trabalho também pode envolver a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, estando o Ministério Público em tese legitimado à sua defesa” (CSMP-SP, 1994).
Sob o fundamento de que o Inquérito Civil e a Ação Civil Pública ou Coletiva podem ser utilizados para a defesa do meio ambiente do trabalho, desde que a lesão tenha caráter metaindividual, difusa, coletiva ou individual homogênea.
Consoante essa ideia, vislumbra-se que o trabalhador tem direito garantido, via dispositivos legais, a um ambiente salubre e seguro para desenvolver suas atividades laborais. Isso é um desdobramento da proteção constitucional garantida ao bem mais precioso: a vida.
Entretanto, diante de impossibilidade de tornar positivada a proteção ampla à saúde em primeiro plano, é dado ao trabalhador o direito a uma forma de compensação financeira por essa lacuna na relação patrão-empregado, e ao empregador não é dada alternativa que não seja oferecer um ambiente de trabalho salubre e seguro ou, na impossibilidade disso, compensar esse mal ao trabalhador da forma que a legislação vigente estabelecer, o que se relaciona em específico com o pagamento de um adicional.
A controvérsia que se estabelece quando do pagamento de qualquer parcela remuneratória que vise compensar situações que ponham em risco a saúde e a vida, é o fato de se disponibilizar um bem indisponível, já que a garantia constitucional à vida é ampla e tem em seu bojo a garantia à saúde.
Então, ao abrir precedente na inviabilização do cumprimento integral do que é estabelecido pela Constituição afrontam-se diretamente conquistas históricas que protegem a vida, a saúde e a dignidade do ser humano em sua plenitude.
Desse modo, não parece razoável que legislação infraconstitucional crie subterfúgios que não estejam sob a égide dos pilares dos direitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, vez que tal prática fere os princípios da supremacia da Constituição, bem como princípios específicos do regime dos direitos sociais e trabalhistas relacionados ao in dúbio pro operário e a utilização da norma mais benéfica ao trabalhador.
Partindo dessa premissa, pode-se compreender que não há argumento que torne digno estabelecer preço à saúde e à segurança, parcelas essas vinculadas à vida. Se, no sistema jus trabalhista é possível à utilização de uma norma internacional, ou mesmo infraconstitucional mais benéfica, com mais força é possível à aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador quando esta está dentro da Lei maior do nosso país, em especial tratando-se de direitos fundamentais.
O art. 191 da CLT estatui que a adoção, por parte do empregador, de medidas que conservem o ambiente do trabalho dentro dos limites toleráveis e a adoção de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância que eliminam ou possam neutralizar a insalubridade.
Sendo que para o empregador, a manutenção de um meio ambiente de trabalho equilibrado, salubre e seguro representa, em muitos casos, uma demanda maior de capital financeiro. Assim, para o empregador, é mais viável economicamente pagar os adicionais de insalubridade ou periculosidade.
Contudo este pensamento é mesquinho e raso, pois em longo prazo o empregador perderá em inúmeros aspectos, como qualidade do trabalho prestado e até mesmo auxiliará na inflação do sistema previdenciário, pois invariavelmente esses trabalhadores aposentar-se-ão mais cedo. “[...] o capital não se preocupa em nada com a saúde e o tempo de vida do trabalhador, se a isso não for obrigado pela sociedade” (MAX, 1971).
Essa afirmação de Max suscita a reflexão de que o modo capitalista de produção é implacável com quem quer que esteja em seu caminho, até mesmo a ferramenta da sua maior razão de existir, o hipossuficiente, o trabalhador.
2. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
2.1 FONTES E DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL.
Quanto às fontes do direito do trabalho, temos a Constituição Federal, as leis, decretos, costumes, sentenças normativas, acordos, convenções, regulamentos de empresa e contratos de trabalho. De acordo com a Constituição de 1988, em seu artigo 22: “é competência privativa de a União legislar sobre direitos trabalhistas”. A Constituição estatui ainda, em seu artigo 59, que não há o que se falar em hierarquia entre as normas que abordam o Direito do Trabalho. A hierarquia só é possível quando a regulamentação de uma norma depender de outra norma regulando a forma de criação da primeira.
Por exemplo, a Constituição de 1988 em seu Capítulo II dispõe sobre segurança e saúde dos trabalhadores, neste caso, ela é hierarquicamente superior às outras normas, pois o processo de validade dessas normas é regulado pela primeira, pela Constituição Federal de 1988.
De acordo com Maurício Godinho Delgado (2003) a construção das normas e regras de caráter jurídico é respaldada em princípios gerais do direito e em princípios específicos de um ramo do direito. Os princípios se consolidam como fontes materiais que norteiam o legislador na elaboração de uma norma, todo o ordenamento jurídico deve ser construído à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, toda pessoa deve ter seus direitos fundamentais assegurados e garantidos, independentemente de raça, sexo, idade, religião, estado civil, condição social ou econômica, entre outros.
A Magna Carta de 1988 tem como uma de suas finalidades precípuas a dignidade da pessoa humana, imprimindo ampla proteção aos direitos e garantias fundamentais, além dos direitos sociais como o da educação, saúde, trabalho, segurança, ao lazer, a moradia, a previdência social, a alimentação, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados.
Esses direitos são a garantia da promoção de uma vida digna, pois o desequilíbrio, sob o ponto de vista econômico e social, entre o empregado e o empregador acaba por colocar aquele em uma posição desigual perante este. O empregado é subordinado, pelo menos juridicamente ao empregador, portanto recebe e cumpre ordens, desta feita, a proteção legal é essencial.
Nessa disputa entre empregado e empregador, o Direito do Trabalho se faz importante na implementação de uma relação mais equilibrada, em que pese uma maior proteção ao economicamente mais frágil na relação de emprego, que é o trabalhador.
O princípio da proteção tem como objetivo reduzir o desequilíbrio econômico e financeiro entre empregado e empregador, buscando uma maior equidade nas relações entre os sujeitos do contrato, reforçando o peso de maior proteção jurídica ao hipossuficiente da relação trabalhista, a fim de minimizar essa distância existente entre empregado e empregador.
A doutrina majoritária entende que o princípio da proteção é manifesto em dois outros princípios peculiares ao direito do trabalho, que são o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica. Dessa forma, fica o jurista com a faculdade de optar pela aplicação da norma cujo conteúdo seja mais benéfico ao trabalhador sendo que esse princípio nos demonstra que a hierarquia das fontes trabalhistas é flexível, ou mesmo ocupa a mais alta hierarquia aquela norma mais benéfica.
Em caso de dúvida, interpreta-se favoravelmente ao empregado de acordo com o princípio in dúbio pro operário, sendo que jamais poderá renunciar aos seus direitos, estando o trabalhador amparado pelo princípio da irrenunciabilidade.
Também Arnaldo Sussekind em seu livro “Instituições de Direito do Trabalho”, ed. Ltr, 11 ed. p. 129, leciona que o “[...] princípio ‘in dúbio pro operário’, que aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória”. (SUSSEKIND, 2003 p.129)
Por exemplo: Os trabalhadores que exercem funções perigosas e insalubres não podem se negar a receber os adicionais correspondentes a essas funções, assim como não podem deixar de utilizar equipamentos individuais que lhes sejam fornecidos para maior segurança na execução das atividades laborais, já que esses são direitos amparados por legislação específica.
Nos conflitos trabalhistas, prevalecerá o princípio da primazia e da realidade, isto é, prevalecerão os fatos reais e não os documentais. Destarte, quando de um julgamento que envolva prestação de serviço, é natural que se prime pela realidade em razão das circunstâncias que conduzem a relação de emprego. Nesse espectro, Martins (2010, p. 65) lembra:
[...] Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes. (MARTINS, 2010, p.65)
Um trabalhador contratado para executar atividades em ambientes seguros e salubres, mas que na realidade executa atividades em ambientes insalubres ou perigosos. Ainda que as reais condições de execução do trabalho não possam ser comprovadas mediante prova documental, o trabalhador fará jus ao recebimento dos respectivos adicionais correspondentes a essas atividades.
2.2 HISTÓRICO DOS ADICIONAIS NO BRASIL
A Constituição Federal de 1988 elevou os valores sociais do trabalho a direito fundamental e inseriu o trabalho no rol dos Direitos Sociais, explicitando de forma exemplificativa, diversos direitos básicos dos trabalhadores rurais e urbanos nos incisos do artigo 7° da Constituição.
Diante de todas as garantias previstas, o inciso XXIII merece maior destaque frente ao tema proposto neste trabalho.
O inciso XXIII garante ao trabalhador adicional de remuneração caso atividades de seu trabalho sejam penosas, perigosas ou insalubres. Nesse contexto, Manus (2006, p. 563) elucida penosidade como:
[...] modalidade de indenização que será destinada a todo tipo de atividade que, embora não cause efetivo dano à saúde do trabalhador, possa tornar sua atividade profissional mais sofrida, desde que não percebam qualquer outro adicional (MANUS, 2006, p. 563).
Contudo, até dias hodiernos não existe nenhuma legislação regulamentando a penosidade, mesmo visualizando várias funções que são passíveis à recepção desse adicional à espera de regulamentação. Já o adicional de periculosidade, é devido aos trabalhadores que por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Nesse sentido Martins nos ensina:
[...] O adicional de periculosidade é devido ao empregado que presta serviço, em contato permanente com elementos inflamáveis ou explosivos. O contato permanente tem sido entendido como diário. O adicional será de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Sua natureza é de salário, pois remunera o trabalho em condições perigosas e não de indenização. O adicional é espécie de salário (MARTINS, 2012, p. 261).
2.3 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Direito Constitucional que assegura aos trabalhadores, em condições ambientais fora das condições normais, um adicional remuneratório fundamentado na dignidade da pessoa humana. Assim compreende-se o adicional de insalubridade.
Partindo desse pressuposto nas atas das Comissões da Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88, principalmente a Comissão da Ordem Social, que em uma de suas subcomissões trata dos direitos dos trabalhadores e dos servidores públicos, foi dada pelo constituinte originário grande importância ao adicional de insalubridade.
O tema foi proposto inicialmente majorando o adicional de insalubridade ao percentual de 50% e tendo uma redução da jornada do empregado que trabalhasse em ambiente insalubre, sendo uma imposição legal ao contratante para que este pudesse proporcionar melhorias nas condições de trabalho e meio ambiente do trabalho. A ata n° 86, de 1 julho de 1987, da subcomissão dos direitos dos trabalhadores e servidores públicos, dispõe:
[...] vamos apertar mais o dono do capital aumentando os índices da questão da insalubridade e da periculosidade, e hoje a insalubridade varia entre 10, 20 e 40%do salário mínimo e a periculosidade é 30% sobre o salário real. Esta emenda de 50%, dos adicionais de insalubridade e de alto risco de periculosidade, é no sentido de fazer com que o empresário invista mais para evitar as áreas de alto risco e insalubridade com a perspectiva de somente assim, ele sentindo no seu bolso, parta para melhores índices (BRASIL, 1987, p. 96).
Ocorre, com isso, que a intenção deste adicional é minimizar a incidência dos seus agentes agressores ao máximo, já que inerentes a algumas atividades, valorizando políticas públicas de saúde do trabalhador e com isso, protegendo o bem-estar físico, mental, social, a vida, a integridade de quem trabalha em condições insalubres, a fim de que tenha a dignidade humana garantida e respeitada (BRASIL, 1987).
O adicional de insalubridade, na Constituição Federal de 1988, está insculpido no Capítulo II, do Título II, que trata dos direitos sociais. Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, no entendimento de funcionam como:
Prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos direitos, que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais (SILVA, 2005, p. 286).
Esses direitos sociais considerados direitos da segunda dimensão ou geração albergam diretos sociais, econômicos, culturais coletivos ou das coletividades. Nesse sentido:
A interpretação e aplicação desses direitos devem ser orientadas por alguns princípios, dentre os quais, podem ser destacados: dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III); valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1°, IV); valorização do trabalho humano e justiça social (CF, art. 170); busca do pleno emprego (CF, art.170, Vlll); e, primado do trabalho como base da ordem social, CF, art. 193 (CUNHA JUNIOR; 2012 p. 172).
Em relação aos direitos sociais e a influência do poder econômico na prestação do Estado, leciona:
Dos direitos fundamentais, os direitos sociais são os que guardam maior relação com as questões econômicas, tanto em nível estrutural como em nível conjuntural e talvez por isso sejam os mais ameaçados e suscetíveis de interferências dos fatores de poder econômico dominante no país (ARRUDA, 1998, p.19).
A Magna Carta de 1988 elencou como direito mínimo do trabalhador urbano ou rural a percepção de um adicional para as atividades consideradas insalubres. O art. 7°, XXIII, que trata da insalubridade, deve ser entendido em consonância com o inciso XXII, do mesmo artigo, que se refere à redução dos riscos inerentes ao trabalho através de normas de saúde, higiene e segurança, como segue:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (BRASIL, 1988).
Conforme Saliba Côrrea (2002, p.11) “A palavra insalubridade vem do latim e significa tudo aquilo que origina doença, e a insalubridade é a qualidade de insalubre”. Ou seja, para que possa atribuir elementos e valores às proteções, primeiro identificam-se as reações que o elemento agressor pode causar ao trabalhador, para, portanto protegê-lo ao máximo das enfermidades as quais estará a se submeter.
Já Martins (2009, p. 238) descreve a Insalubridade como “prejudicial à saúde que causa doença”. Pela definição legal, o conceito de insalubridade está disposto no art. 189 da CLT:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (CLT, 1943).
“De fato a definição literal de adicional tem pressuposto de alguma coisa que se acrescenta. Na seara trabalhista é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviço do empregado em condições mais gravosas”. (MARTINS, 2009, pag. 236) e o seu percentual de pagamento está preceituado no art. 192 da CLT:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo (CLT, 1943).
Acrescenta ainda, o mesmo autor que, “tem o adicional de insalubridade natureza salarial e não indenizatória”, e integra a remuneração do trabalhador para cálculo de outras verbas se pago com habitualidade, como férias (art. 142, §5 da CLT), 13° salario, aviso prévio, FGTS, indenização (Súmula 139 TST), horas extras (OJ-47/ SDI-1) e seus devidos reflexos legais (DELGADO, 2014, pag.).
O direito à percepção do adicional de insalubridade cessa, apenas e tão somente com a eliminação do risco à saúde e integridade do trabalhador, consoante art. 194 da CLT. Independente do fornecimento de equipamento de proteção individual-EPI - esta é a inteligência da Súmula 289 TST- o adicional é devido. A menos que o EPI neutralize o agente causador, eliminando a insalubridade- inteligência da Súmula 80 TST. A sua constatação será feita por perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho habilitado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com o art. 195, caput CLT, e, se arguida em juízo, – a insalubridade - o Juiz designará a perícia por profissional habilitado, art. 195, §2° CLT.
As convenções n° 155 e 161, da Organização Internacional do Trabalho-OIT, ratificadas pelo Brasil, vêm ao encontro do art. 7°, XXII e “ampliaram o conceito de ambiente de trabalho para fins de segurança e saúde dos trabalhadores” (SÜSSEKIND, 2004, p. 258), ressaltando que o meio ambiente do trabalho está compreendido na definição de meio ambiente, arts. 225, caput e 200, VIII da CF/88) sendo este gênero e aquela espécie.
A Convenção n° 161, da OIT, em seu art. 1º, trata dos serviços de saúde do trabalho e tem como objetivo estabelecer um meio ambiente seguro e salubre adaptando-o a capacidade física e mental do trabalhador. Serviços que podem ser organizados por empresas ou grupo de empresas, pelos Poderes Públicos, instituições de seguridade social ou outro organismo habilitado pela autoridade competente.
[...] as funções exercidas por esses serviços abrangem a segurança do trabalho, a medicina do trabalho, a ergonomia e os campos científicos conexos (art. 5°) (SÜSSEKIND, 2004, p. 259).
No tocante a insalubridade, é a NR 15 que regulamenta as atividades consideradas insalubres, cuja caracterização da atividade na norma regulamentadora é imprescindível para o recebimento do adicional de insalubridade, enquanto existem diversas NRs relativas à regulamentação da medicina, higiene e segurança dentro de cada área de atuação do trabalhador. Sobre as NRs, no que concerne a sua força normativa:
“de uma adequada interpretação do sistema jurídico, verifica-se que tanto a lei (art. 200, da CLT) quanto a CF (art. 7º, XXII) inspira, referendam e impulsionam as aludidas NR's, conferindo-lhes indubitável e autêntica normatividade” e quanto ao conteúdo das normas de segurança, medicina e higiene do trabalho, elas “são normas sobre obrigações da empresa, dos trabalhadores e do Estado”. (NASCIMENTO 1991, p. 199)
A obrigação por parte do empresário vai desde serviços de medicina e segurança do trabalho, equipamentos de proteção e a sua devida orientação de uso e fiscalização, até palestras e cursos sobre prevenção de acidentes dentre outras. Ao trabalhador cumpre o dever de respeitar as normas de segurança sob pena de cometer falta grave e poder ser demitido por justa causa. (NASCIMENTO, 1991).
Pode-se concluir ante o exposto, que a insalubridade é um direito constitucional garantidor da dignidade da pessoa humana, baseado em normas de medicina, higiene e segurança editadas pelo Estado, que vem sendo construído através dos tempos com muita dificuldade permeando interesses quase sempre econômicos em detrimento da saúde e a vida do trabalhador e que os Poderes Públicos, principalmente o Poder Judiciário, têm o dever de resguardar e assegurar a sua devida efetivação.
2.4 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O adicional de periculosidade que também será devido aos empregados urbanos e, além desses, aos rurais a avulsos, conforme aduz o artigo 7º, caput e inciso XXXIV, da Constituição Federal será brevemente abordado.
O conceito e suas características gerais são diferentes da insalubridade, a periculosidade está presente nas atividades que resultam em perda da vida do trabalhador, em danos de morte que podem ser causados a qualquer momento. Esse adicional, então, será devido ao obreiro que esteja desenvolvendo suas atividades em contato permanente com elementos inflamáveis ou explosivos, ou outras condições de risco acentuado.
Segundo Martins (2012), contato permanente tem sido entendido como contato diário, aquele que ainda por poucos minutos pode tirar a vida do empregado em uma fração de segundos. De acordo com o artigo 193 da CLT:
[...] são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo MTE, àquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica. Relativamente aos eletricitários, o direito ao adicional de periculosidade foi inserido no ordenamento jurídico pela Lei n 7.369-1985.
De acordo com a mencionada legislação, não apenas os funcionários de empresas de produção de energia elétrica, como também os trabalhadores de todas as empresas que existam condições que resultem perigo de morte pelo contato com aparelhos energizados terão direito ao recebimento do adicional de periculosidade.
Como salientado por Martins (2012), a Lei 7.369/85 não fez distinções entre as companhias concessionárias de distribuição, de transmissão ou de geração de energia elétrica e as companhias consumidoras, bastando que o empregado trabalhe nas condições previstas no Decreto n. 93.412-1986.
Estão, portanto, obviamente incluídos nesse contexto os empregados do setor de telefonia que trabalham em situação de perigo, constatada por perícia, nas proximidades dos circuitos que conduzem energia elétrica e passam pelos mesmos postes em que se encontram as linhas telefônicas. De outro norte, o eletricista que realiza suas atividades em equipamentos desenergizados não tem direito ao recebimento do adicional de periculosidade, a menos que permanece no local em que os aparelhos fiquem ligados (BARROS, 2013, p. 626).
Além dessas hipóteses, a Lei n. 12.740-2012 incluiu o inciso II ao artigo 193 da CLT, estendendo o direito ao recebimento do adicional de periculosidade aos empregados expostos a roubos ou outras espécies de violência física, nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. O § 3º do mesmo dispositivo, reza que serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
Em relação aos empregados expostos à radiação ionizante (exposição a raios X), ainda que não haja previsão no artigo 195 da CLT, o TST entende que tal condição enseja o recebimento do adicional de periculosidade, pois previsto em regulamentação ministerial, nos termos da OJ 345 da SDI-1 do TST.
Além de todas essas possibilidades, a Súmula 212 do STF assegura aos empregados de postos de revenda de combustível líquido o direito ao recebimento do adicional por trabalho perigoso. Na mesma ideia, a Súmula 39 do TST estabelece que os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade, não sendo necessária a realização de perícia técnica.
Em virtude da atividade, os bombeiros profissionais possuem o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, sendo, também, desnecessária a realização de perícia técnica, conforme dispõe o artigo 6º, inciso III, da Lei 11.901-2009.
De acordo com a OJ 385 da SDI-1 do TST é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção civil.
No mesmo entendimento do adicional de insalubridade, para a configuração do de periculosidade é obrigatória à realização de perícia técnica, como prevê o artigo 195 da CLT. Essa prova poderá ser produzida tanto por médicos, quanto por engenheiros do trabalho, bastando que a elaboração do laudo seja feita por profissional devidamente qualificado, nos termos da OJ 165 da SDI-1 do TST.
Porém, a OJ 406 da SDI-1 do TST estabelece que se o pagamento do adicional de periculosidade for efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, a prova técnica é dispensada, pois incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.
De acordo com a Súmula 364 do TST, tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. Acrescenta, ainda, o enunciado que será indevido o aludido adicional apenas quando o contato se der de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou que, sendo habitual, se der por tempo extremamente reduzido.
Quanto tempo o trabalhador precisa para morrer em contato com uma situação de risco? Em apenas uma fração de segundo, é possível a perda da vida, sendo que o entendimento do final da Súmula contradiz a primazia da realidade.
Quanto às horas em que o trabalhador permanece em regime de sobreaviso, por não estar trabalhando em condições perigosas, é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre tais horas, que são recebidas na proporção de um terço da hora normal, conforme preconiza a Súmula 132 do TST.
Além disso, consoante enuncia a OJ 172 da SDI-1 do TST, condenada a empresa ao pagamento do adicional de periculosidade, essa condição deverá constar, todos os meses, na folha de pagamento do empregado, enquanto as atividades forem consideradas de risco.
Em consonância com a natureza do adicional de insalubridade, o de periculosidade também não é considerado indenização, mas salário, tendo em vista que remunera o trabalho prestado em condições de risco acentuado. Desse modo, se pago de forma habitual, o adicional de periculosidade integrará o cálculo de indenização e de horas extras, nos termos da Súmula 132 do TST.
O adicional de periculosidade deverá compor, ainda, a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco, conforme esclarece a OJ 259 da SDI-1 do TST.
Além de tais verbas, o adicional de periculosidade integrará o cálculo das férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS. A base de cálculo do adicional de periculosidade não enfrenta pesadas controvérsias. Conforme preconiza o § 1º do artigo 193 da CLT, o trabalho em condições perigosas assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
No mesmo sentido, a Súmula 191 do TST esclarece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Lembrando que aos trabalhadores eletricitários, a Lei n. 7.369-1985 assegurava a percepção do adicional de periculosidade à ordem de 30% do salário que receber mostrando-se mais vantajoso que as demais categorias profissionais.
Contudo, a Súmula 191, em sua parte final, corroborou com esse entendimento, colocando que em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
A mencionada Lei 7.369, no entanto, foi revogada pela Lei n. 12.740-2012, resultando na perda do direito dos eletricitários em receber o adicional de periculosidade sobre o salário com adicionais. Essa modificação legislativa impulsionou a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria a ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade (processada sob o n. 5013), na qual alega que a alteração desonerou o setor produtivo “com clara ofensa à segurança jurídica e aos direitos fundamentais dos trabalhadores”.
Nos termos do artigo 194 da CLT, o direito do empregado ao recebimento do adicional de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua integridade física.
Não é possível eliminar a periculosidade apenas com o uso de equipamentos de proteção individual, sendo que o respectivo adicional visa compensar o risco à vida que o trabalhador está submetido. No mesmo sentido do adicional de insalubridade, por outro lado, o de periculosidade também não gera direito adquirido ao seu recebimento, sendo que a eliminação total do risco e da condição perigosa resultou na supressão do valor recebido a mais por tal condição (BUCK, 2001, p.110).
Vale ressaltar, que a ideia principal é não haver trabalho em condições perigosas, sendo que o respectivo adicional existe tão somente na tentativa de ser uma contraprestação ao empregado pelo risco a que está submetido diariamente na execução das suas atividades.
Sendo assim, como colocado por Buck (2001), a eliminação do risco exige a substituição dos produtos inflamáveis por produtos não inflamáveis ou das condições de trabalho que eliminem as atividades perigosas e as áreas de risco.
2.5 VEDAÇÃO AO ACÚMULO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDO PELA CLT
Enquanto o adicional de insalubridade visa remunerar os trabalhadores expostos a condições de risco equivalentes a níveis de agentes químicos ou físicos acima dos limites toleráveis, o adicional de periculosidade tem como finalidade remunerar o empregado exposto a risco iminente de morte, por materiais, tais como explosivos, energia elétrica e situações violentas, entre outros.
De acordo com Bandeira (2011), o adicional de insalubridade tem relação com a origem das doenças, visando proteger a saúde dos trabalhadores. Já o adicional de periculosidade, diante do risco infortúnio, tem como objetivo a proteção da própria vida dos empregados. Embora decorra como facilmente percebido, de causas distintas, não configurando bis in idem, ou seja, a não incidência do mesmo adicional duas vezes, o ordenamento jurídico brasileiro veda que os trabalhadores recebam concomitantemente esses adicionais em uma interpretação reducionista dos direitos aplicados aos trabalhadores.
A propósito, o artigo 193 da CLT, ao conceituar as atividades ditas perigosas, acrescenta, em seu § 2º, que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. No mesmo sentido, a Portaria n. 3.214-1978 do MTE, no item 15.3 da NR- 15 estabelecem que no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.
O entendimento doutrinário brasileiro segue, de forma quase unânime, para o mesmo sentido, defendendo que não poderá o adicional de insalubridade ser acumulado com o de periculosidade, devendo o trabalhador, no caso de exposto a ambos, fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. De igual modo, o entendimento jurisprudencial, salvo algumas exceções, é no sentido de não permitir a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Nas decisões de alguns Tribunais Regionais do Trabalho, assim como as do Tribunal Superior do Trabalho, em dias hodiernos, os desembargadores do trabalho e os ministros insistem em não possibilitar a percepção simultânea dos adicionais, sob o argumento de que o citado § 2º do artigo 193 da CLT não permite.
O TST ainda acrescenta o fundamento de que essa limitação ao recebimento concomitante dos adicionais não ofende a previsão do artigo 7º, inciso XXIII, da CF e que o aludido § 2º foi recepcionado pela Lei Maior.
2.6 POSSIBILIDADE DO ACÚMULO DOS ADICIONAIS
Quando o empregado trabalhar em situações insalubres e perigosas, concomitantemente, terá direito a apenas um dos adicionais, cabendo-lhe escolher o que lhe for mais vantajoso, é o que aduz a CLT, em seu art. 193, § 2º.
Do modo que se estuda a definição de insalubridade e periculosidade, percebe-se que ambos se distinguem, pois um gera dano à saúde e o outro risco a integridade física e a vida. Assim sendo, fica nítido que os fatos geradores destes adicionais são totalmente distintos, o que justifica que o acréscimo financeiro deveria seguir da mesma forma, portanto a não acumulação é injusta ao trabalhador que está exposto a ambas as situações.
Pelos ensinamentos de Jorge Luiz Souto Maior (2000, p. 236), apud Luã Lincoln:
Frise-se, ainda, neste assunto, a disposição do art. 11, alínea b, da Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, e com vigência interna desde setembro de 1994: ‘[...] deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes’. Com isso, não tem aplicabilidade, também, a regra do §2º do art. 193 da CLT, que impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade (MAIOR, 2000, p. 236).
Frente ao conflito entre normas laborais, deve-se aplicar aquela que seja mais favorável ao trabalhador, porquanto o direito laboral rege-se pelo princípio tuitivo (ou princípio da proteção), em que a desigualdade fática entre empregado e empregador (trabalho e capital) é compensada pela desigualdade jurídica.
O conflito de regras é meramente aparente, entre o artigo 193, §2º, da CLT, combinado com a Norma Regulamentadora nº 15, item 3, da Portaria nº 3.214/78, do MTE, e o exposto nas Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho, deve-se aplicar o que está exposto nestas últimas, pois tais regras são mais favoráveis ao trabalhador, já que visam um acréscimo salarial levando em consideração todos os riscos inerentes ao meio ambiente do trabalho.
Frise-se que esta é a saída dentro da hermenêutica constitucional, adequada ao tema em comento, pois a proposta deste trabalho está voltada para a análise da possibilidade de acúmulo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, tendo por bússola a Constituição Cidadã. Justamente sob a ótica da Constituição é que se assenta não apenas a possibilidade, mas a necessidade da acumulação diante dos dois fatos geradores distintos. Um direcionado à insalubridade e outro a periculosidade.
3 ENTENDIMENTOS TRT´s e TST
Decidiu a favor da cumulação dos adicionais mencionados a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – RS no Acórdão de número 0000280-19.2012.5.04.0761. Na análise do Recurso Ordinário, a Turma proferiu decisão na sessão de julgamento do dia 8 de maio de 2014, com argumento de que o acúmulo do adicional de insalubridade com o de periculosidade é legal, pois o dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que não permitia esta acumulação não foi recepcionado pela Constituição de 1988 e, de qualquer forma, foi modificado quando o Brasil ratificou a Convenção 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1994.
Segundo os desembargadores do trabalho na decisão citada o trabalhador faz jus ao recebimento cumulativo de periculosidade e insalubridade.
Também neste sentido a 1ª Câmara do TRT de Santa Catarina manteve decisão da 1ª Vara do Trabalho de Rio do Sul reconhecendo o direito de trabalhador de receber, cumulativamente, os adicionais de insalubridade e de periculosidade quando as causas e as razões forem diferentes.
O adicional de periculosidade é devido pelo risco de acontecer, a qualquer tempo, um acidente de trabalho. O de insalubridade deve ser pago ao trabalhador que está exposto a um agente nocivo durante a jornada de trabalho.
O autor, que já tinha conseguido o adicional de insalubridade em outro processo por ter sido exposto a ruídos excessivos e agentes químicos, ingressou com nova ação trabalhista contra o mesmo réu. Na segunda, requereu adicional de periculosidade por abastecer microtrator com óleo diesel e fazer a mistura de óleos lubrificantes com gasolina para o abastecimento de roçadeira.
Na decisão de primeiro grau, o juiz Alessandro da Silva entendeu “serem devidos, de forma cumulativa, ambos os adicionais quando coexistentes as condições de insalubridade e periculosidade”. O magistrado fundamentou sua sentença no art. 11, b, da Convenção 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em que consta que, para efeitos de danos à saúde do trabalhador, devem ser considerados, simultaneamente, os vários agentes e substâncias nocivas ao organismo humano.
Inconformada, a ré recorreu ao Tribunal, com a alegação da impossibilidade de cumulação desses adicionais. Mas a 1ª Câmara também entendeu que se os dois adicionais têm causas e razões diferentes, “logicamente devem ser pagos cumulativamente, sempre que o trabalhador se ativar concomitantemente em atividade insalubre e perigosa”, redigiu, no acórdão, a juíza Águeda Maria Lavorato Pereira, relatora do processo.
Em outro caso julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho-TST, um empregado da Amsted Maxion Fundição e Equipamentos Ferroviários S. A. recebeu acumuladamente os adicionais de insalubridade e periculosidade. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a argumentação de que o artigo 193, parágrafo 2º, da CLT prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador e negou provimento ao recurso da empresa, sob o entendimento de que normas constitucionais e supralegais, hierarquicamente superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais.
De acordo com o relator do recurso, ministro Cláudio Brandão, a Constituição da República, no artigo 7º, inciso XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva quanto à cumulação, não recepcionando assim aquele dispositivo da CLT. Em sua avaliação, a acumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos e não se confundirem.
Segundo o ministro, a cumulação dos adicionais não implica pagamento em dobro, pois a insalubridade diz respeito à saúde do empregado quanto às condições nocivas do ambiente de trabalho, enquanto a periculosidade "traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger".
A Insalubridade refere-se a um dos aspectos físicos do meio ambiente do trabalho que pode acarretar danos à saúde do trabalhador, a curto ou longo prazo, dependendo do agente insalubre ao qual o trabalhador é exposto.
SÚMULA Nº 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI- 1 com nova redação do item II). I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.
Sobre o tema:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte adota entendimento no sentido de que não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. [...] (BRASIL, TST, RR-300-94.2012.5.12.0029, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/04/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/04/2014).
No corpo do julgado, a Ministra Relatora expõe que o trabalhador pleiteia o pagamento simultâneo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, sob o fundamento de que as parcelas possuem fatos geradores distintos e sob o argumento de que a Constituição Federal permite essa postulação.
A julgadora do TST deixa claro, ainda, que foi constatado em perícia judicial que, de fato, o trabalhador era exposto, em seu ambiente de trabalho, concomitantemente a agentes insalubres e perigosos. Ainda assim, a togada da Corte Superior Trabalhista aplicou o posicionamento de que:
“nos termos do artigo 193, § 2º, da CLT, cabe ao empregado optar pelo adicional que porventura lhe seja devido”, asseverando que “se restar demonstrado o trabalho em condições de risco e em exposição a agentes insalutíferos, como no caso em testilha, o empregado poderá fazer opção pelo adicional de periculosidade, ainda que receba o adicional de insalubridade”, sendo que “nesse caso, o julgador deverá determinar a compensação dos valores já pagos a título de adicional de insalubridade”.
Para corroborar com o entendimento, colhem-se outros precedentes:
"(...)ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Este Tribunal Superior, após interpretação literal do art. 193, § 2º, da CLT, depreende-se que ao empregado ficou inviabilizada a percepção de ambos os adicionais simultaneamente. Assim, se o reclamante recebia o pagamento do adicional de insalubridade e entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, poderá optar por deixar de recebê-lo e passar a receber o outro, ou vice-versa. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.(...)" (BRASIL, TST, RR-645- 40.2011.5.04.0022. Data de Julgamento: 05/02/2014, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2014) (...)
Seguindo esta linha de raciocínio tem sido diversas decisões dos Tribunais Regionais Trabalhistas:
CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Na dicção do § 2º do art. 193 da CLT, proíbe-se a percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e insalubridade, visto que o caput e o § 1º desse dispositivo tratam das atividades perigosas e do direito do empregado ao adicional respectivo, enquanto aquele (§ 2º) estabelece que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Dessa forma, resta claro que o preceito disciplina o trabalho realizado em condições de risco, facultando ao empregado, no caso de exposição a agente insalubre e periculoso, optar pelo adicional mais vantajoso. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento." (RR nº 1204/2005-029-04-00.0, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, divulgado no DEJT em 28.11.2008).
Essa opção legislativa, doutrinária e jurisprudencial do país causa certa estranheza, uma vez que, consoante já colocado no presente estudo, à tendência mundial e também do Brasil é pela proteção do trabalhador, sendo que a vedação de percepção simultânea dos adicionais é totalmente contrária a esse princípio.
Segundo Georgenor de S. F. Filho (2013):
A legislação infraconstitucional brasileira, interpretando de forma extremamente literal o preceito da Lei Maior (inc. XXIII do art. da CF-1988), e desatenta às medidas as quais, em nível mundial, têm sido tomadas para a preservação do bem-estar do trabalhador, manteve a impossibilidade de cumulação dos dois adicionais, mediante esse ‘opção forçada’ do empregado (art. 193, § 2º, CLT) e, ainda que a insalubridade seja verificada em mais um fator, somente terá direito o empregado ao valor do grau mais elevado, vedada sua percepção cumulativa, isto é, de dois adicionais de insalubridade (NR 15, N. 15.3). (GEORGENOR, 2013, p. 84)
Defende-se que a Constituição Federal de 1988 não recepcionou o § 2º do artigo 193 da CLT e, mais, representa uma afronta direta ao texto constitucional, que prevê o direito à remuneração das atividades desenvolvidas sob condições insalubres e perigosas.
Segundo Nascimento (2010), o estudo a respeito das fontes do Direito é essencial em todos os ramos jurídicos, na medida em que são traçadas discussões acerca das induções que levaram à formação das normas aplicadas no ordenamento. De acordo com o aludido autor, no Direito do Trabalho a análise da referida matéria tem importância especial e decisiva, uma vez que há grande influência de regras provindas de fontes privadas em oposição ao universo de normas jurídicas decorrentes da clássica fonte estatal.
Conforme se posicionam as doutrinas trabalhistas, as fontes desse ramo jurídico podem ser didaticamente divididas entre materiais e formais, sendo essas ainda subdivididas em heterônomas e autônomas.
Como explica Correia (2013, p. 35), as fontes materiais do Direito do Trabalho “são fatores ou acontecimentos sociais, políticos, econômicos e filosóficos que inspiram o legislador (deputados e senadores) na elaboração das leis”. O autor esclarece que:
[...] Na conjuntura econômica e social atuais, podem-se citar como exemplos de fontes materiais: a) a mobilização dos sindicatos e centrais sindicais para reduzir o limite da jornada de trabalho de 44 para 40 horas semanais; b) a reivindicação dos homens, maridos e companheiros de gestantes, para que eles adquiram o direito à estabilidade no período de gestação; c) no campo empresarial, forte pressão, sobretudo em razão da crise mundial, para reduzir o rigor das leis trabalhistas e as constantes reivindicações para flexibilizar os direitos trabalhistas (CORREIA, 2013, p.35).
Com relação às fontes formais, Correia (2013) afirma que se trata de exteriorização das próprias normas jurídicas, que, portanto, devem obrigatoriamente ser observadas pela sociedade, pois são imperativas. As fontes formais serão autônomas quando discutidas e confeccionadas pelas próprias partes interessadas, tais como acordos e convenções coletivas.
A Convenção n. 155, ratificada pelo Brasil através do Decreto n. 1.254- 1994 tratam, essencialmente, a respeito de política nacional sobre segurança e saúde dos trabalhadores, além de ter como tema central o meio ambiente do trabalho.
Ressalta-se que o objetivo principal da política nacional em matéria de segurança e saúde no meio ambiente de trabalho é o de prevenir acidentes e danos aos trabalhadores decorrentes das atividades que desenvolvem.
A aludida Convenção n. 155, prevê, em seu artigo 11, alínea “b”:
A determinação das operações e processos que estarão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, bem como a determinação das substâncias e agentes aos quais a exposição no trabalho estará proibida, limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão levar-se em consideração os riscos para a saúde causados pela exposição simultânea a várias substâncias ou agentes.
A norma da OIT define que os trabalhos desenvolvidos sob condições insalubres e/ou perigosas não devem, preferencialmente, existir. Caso persistam, devem se sujeitar à autorização e controle da autoridade competente.
Como no ordenamento jurídico brasileiro é adotado o modo pecuniário de retribuir o trabalhador exposto à condição insalubre e/ou perigosa, interpreta-se que, segundo a Convenção n. 155, os trabalhadores devem ser restituídos por todos os agentes a que estão submetidos.
Depreende-se que, tendo em vista as disposições das três convenções da OIT tratadas neste estudo, além das demais já ratificadas pelo país, a interpretação mais correta é no sentido de reconhecer a percepção acumulada dos adicionais de insalubridade e periculosidade aos trabalhadores que realizem atividades expostas aos agentes de forma simultânea.
Como salientado por Silva (2011), as convenções internacionais em relação à saúde, segurança e meio ambiente de trabalho possuem um espírito de proteção universal ao trabalhador, ratificando toda a conquista que se operou no mundo do trabalho desde o século XVIII.
A fim de confirmar essa crença, colaciona-se um recente julgado do TST, no qual o Ministro Maurício Godinho Delgado, doutrinador consagrado na área do Direito do Trabalho, expõe o seu posicionamento, minoritário na Corte, de ser possível a cumulação do adicional de insalubridade:
RECURSO DE REVISTA. [...] 4. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. À luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e de verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem. [...] o entendimento é que o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade são parcelas sumamente diferentes, que não se compensam, nem se substituem, não podendo ser deduzidas. Desse modo, por força do texto normativo do art. 7º, XXII e XXIII da CF, combinado com o art. 11-b, da Convenção 155 da OIT, o sentido do art. 193, §2º, CLT, tem de ser reinterpretado para permitir a acumulação das parcelas diferentes, (BRASIL, TST, RR - 84-39.2012.5.04.0003, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado Data de Julgamento: 19/03/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/03/2014).
Por sete votos a seis, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Amsted-Maxion Fundição e Equipamentos Ferroviários S. A. de condenação ao pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade cumulativamente a um moldador. O entendimento majoritário foi o de que o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT veda a acumulação, ainda que os adicionais tenham fatos geradores distintos.
A decisão afasta entendimento anterior da Sétima Turma do próprio TST de que a regra da CLT, que faculta ao empregado sujeito a condições de trabalho perigosas optar pelo adicional de insalubridade, se este for mais vantajoso, não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Na reclamação trabalhista, o moldador afirmou que trabalhava em condições de insalubridade, pela exposição a ruído e pó em valores superiores aos limites legais, e de periculosidade, devido ao contato com produtos inflamáveis, como graxas e óleo diesel. Por isso, sustentou que fazia jus aos dois adicionais.
O pedido foi julgado procedente pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de Osasco e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). Segundo a sentença, a Constituição de 1988 prevê, no artigo 7º, inciso XXIII, os dois adicionais para situações diversas, "já que um remunera o risco da atividade e o outro a deterioração da saúde decorrente da atividade", sem ressalvas quanto à necessidade de escolha pelo trabalhador por um dos adicionais.
A Sétima Turma do TST desproveu recurso da Amsted-Maxion com os mesmos fundamentos. Nos embargos à SDI-1, a indústria sustentou que os adicionais não são cumuláveis, e que o próprio inciso XXIII do artigo 7º da Constituição assegura os adicionais "na forma da lei".
A corrente majoritária da SDI-1 entendeu que os adicionais não são acumuláveis, por força do parágrafo 2º do artigo 193 da CLT. Para a maioria dos ministros, a opção prevista nesse dispositivo implica a impossibilidade de cumulação, independentemente das causas de pedir.
O voto vencedor foi o do relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, seguido pelos ministros Emmanoel Pereira, Brito Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro e Walmir Oliveira da Costa.
Seis ministros ficaram vencidos: Augusto César Leite de Carvalho, João Oreste Dalazen, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre Agra Belmonte e Cláudio Brandão. Eles mantiveram o entendimento de que, diante da existência de duas causas de pedir, baseadas em agentes nocivos distintos, a cumulação é devida.
Em junho do ano 2016, a SDI-1 afastou a não recepção da norma da CLT pela Constituição, no julgamento do E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064. O relator daquele caso, ministro João Oreste Dalazen, explicou que os dois preceitos disciplinam aspectos distintos do trabalho prestado em condições mais gravosas: enquanto a CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, a Constituição prevê o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram esse direito.
Naquele julgamento, porém, a SDI-1, também por maioria, concluiu que é possível a cumulação desde que haja fatos geradores diferentes. A opção pelo adicional mais vantajoso seria facultada ao trabalhador exposto a um mesmo agente que seja concomitantemente classificado como perigoso e insalubre, mas aquele exposto a dois agentes distintos e autônomos faria jus aos dois adicionais. No caso concreto, como não havia a comprovação dessa condição, a cumulação foi negada no Processo: E-RR-1072-72.2011.5.02.0384.
4 RESULTADOS E DISCUSSÕES
Inobstante a divergência, de entendimento dos magistrados sobre o tema, conforme se constatou em alguns julgados recentes, entendimentos que em alguns casos, a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade quando o trabalhador estiver exposto de forma simultânea, em contato com agentes perigosos e insalubres, é medida que se impõe, a fim de tornar sua remuneração mais justa e legítima.
A interpretação que se adota, das tarefas da política jurídica, é sempre com a finalidade no “direito que é” para alcançar o “direito que deve ser”, utilizando-se dos valores e ensinamentos mais importantes da dignidade da pessoa humana, para adequar os adicionais de periculosidade e insalubridade aos valores da justiça e da relevância prática, entendendo que devem ser recebidos de forma cumulada para aqueles que se adequarem ao contato simultâneo aos diferentes agentes.
Nesse sentido, busca-se uma forma de amparo legal, para uma alteração da interpretação majoritária em função do artigo 193, parágrafo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho, adequando-o ao dispositivo constitucional da Carta Magna de 1988, tornando-se imperativo que o Estado e os operadores do Direito do Trabalho adotem medidas para que as normas relativas à segurança e à saúde dos trabalhadores, já existentes no ordenamento jurídico pátrio, sejam cumpridas e, portanto, permitam o recebimento simultâneo dos adicionais de insalubridade periculosidade.
CONCLUSAO
Desta feita, consideramos direito a saúde como uma extensão do direito à vida, constitucionalmente garantido pelo legislador originário, sendo que o pagamento dos respectivos adicionais tem o condão de indenização pelos danos causados à saúde do trabalhador em sua atividade trabalhista diária.
A insalubridade será devida quando o trabalhador estiver exposto à ação de agentes físicos, químicos e biológicos, que prejudicam sua saúde e geram, com o decorrer do tempo, de forma gradual e acumulativa, o desencadeamento de diversas enfermidades.
O que difere da periculosidade, onde o trabalhador se expõe ao risco de sofrer infortúnio súbito, imediato, instantâneo, capaz de lhe tirar a vida naquele momento.
A proteção à vida e à saúde do trabalhador compõe-se por medidas que preservem condições consideradas normais de trabalho, dentro de um patamar mínimo que assegure o bem estar físicos, mental e social, pela adoção de medidas protetivas, preventivos e pela estipulação de lei, do direito à percepção de parcelas pecuniárias, de caráter complementar, nas quais, se denominam adicionais, que remunera a contraprestação especifica do trabalho penoso, perigoso e insalubre.
Nesse ínterim, a segurança e medicina do trabalho, são fatores vitais na proteção e prevenção de acidentes de trabalho, e na defesa de melhores condições de trabalho ao empregado, evitando assim um sofrimento ainda maior do trabalhador na sua luta diária.
Destacando, como medida de segurança e medicina, tenta o legislador minimizar a ação prejudicial a certos agentes impondo como obrigação do empregador o fornecimento de equipamentos de proteção individual, no qual tem como principal objetivo adequar-se ao risco e possuir fator de proteção que permita reduzir a intensidade dos agentes agressivos aos limites de tolerância estabelecidos em uma norma.
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é que surgiu a problemática hora em estudo, tudo isso em razão do dispositivo insculpido no inciso XXIII, artigo 7° da Magna Carta, no qual assegura o direito a percepção de remuneração quando desempenhadas atividades penosas, insalubres ou perigosas.
Assim sendo, a pretensão maior com a pesquisa, é que havendo prova técnica a demonstrar que em um determinado período ou em todo o período do contrato de trabalho, o trabalhador estivera exposto simultaneamente a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso, fará jus ao pagamento de ambos adicionais, dado que o dispositivo insculpido no artigo 193 parágrafo 2° da CLT, não é compatível com os princípios constitucionais de proteção a Vida, Saúde, e a Segurança do trabalhador e a Dignidade da Pessoa Humana, nem com os tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
A lógica da sobrevivência do modo de produção capitalista e da cultura consumista contemporânea leva o trabalhador a entregar sua saúde a quem melhor pagar por ela, ou seja, ele dispõe de parcela irrenunciável da vida, que é um bem indisponível.
Esse processo de monetização da força de trabalho é implacável, à medida que oculta do trabalhador o fato de ele estar comercializando a sua saúde e a sua segurança à prestação, ou seja, de forma parcelada.
A saúde do trabalhador é algo imprescindível para o gozo do seu bem maior: a vida. Sem saúde, as demais garantias constitucionais perdem totalmente o sentido.
A falta da saúde aprisiona a pessoa humana em uma subcondição de vida, não lhe permitindo o acesso amplo e irrestrito aos direitos de primeira dimensão, como o direito à liberdade e à igualdade material, aos direitos de segunda dimensão como o lazer e a própria saúde que fica comprometida e aos direitos de terceira dimensão, que têm em seu corpo o direito a um meio ambiente equilibrado, estando inserido nesse contexto o meio ambiente de trabalho.
É importante destacar que os indicadores de saúde oficiais norteiam e delimitam a inserção de determinadas atividades laborais nas Normas Regulamentadoras do MTE, sendo, portanto, necessários amplos estudos e participação de médicos e engenheiros do trabalho quando da proposição de inserção de atividade laboral em NR, com o objetivo de eliminar ou minorar de riscos ou, quando da não possibilidade, servir como fundamentação para os operadores do direito pleitearem o pagamento de adicional de insalubridade e periculosidade ao trabalhador.
Sob a ótica do autor deste trabalho e diante da impossibilidade de afastar por completo o trabalhador de situações que gerem riscos para a sua incolumidade física, para a sua saúde e para a sua vida, é necessário que o uso da hermenêutica jurídica para que o aplicador da norma adote uma nova interpretação com medidas eficazes de minimização dos riscos por meio do oferecimento de um ambiente de trabalho com insalubridade e perigo minimizados ao máximo e ainda com o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade de forma cumulada respeitando os direitos fundamentais do trabalhador elencados na Constituição Federal de 1988.
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