2 ERRO DE TIPO E SUAS ESPÉCIES
O erro de tipo é a ignorância incidente sobre as circunstâncias elementares ou qualquer dado agregado ao tipo.
Trata-se de equívoco/falsa percepção sobre a realidade; o agente não sabe exatamente o que está acontecendo ao seu redor, embora julgue saber.
É um erro fático, no mundo material/real.
Um exemplo de erro de tipo: João se apodera de material de construção que encontrou na rua, imaginando tratar-se de coisa abandonada.
Na verdade, o material era de Pedro, o qual reformava sua casa.
João não sabia que subtraía coisa alheia, incorrendo, portanto, em erro de tipo.
Outro exemplo: um estudante, durante uma festa de formatura, leva para casa o paletó de seu colega, julgando ser o seu, visto que ambos são iguais.
O estudante agia de boa-fé, pois acreditava estar levando seu próprio paletó para casa. Contudo, caso seu colega presenciasse a cena, sabendo que se tratava de seu próprio paletó, poderia considerar a prática de um furto, sem saber que o outro estudante agia em erro e, neste caso, poderia o proprietário do paletó, inclusive, até reagir em legítima defesa, por ato considerado injusto praticado por alguém que está movido por erro.
Portanto, o agente preenche todos os elementos de um tipo penal, concretizando, dessa forma, uma conduta delituosa, sem ter conhecimento de que o faz, eis que age de boa-fé.
O erro situa-se nos pressupostos fáticos de uma circunstância ou de uma elementar.
O erro de tipo possui algumas subespécies, que serão vistas a seguir.
Ele subdivide-se em erro de tipo incriminador e erro de tipo permissivo.
O erro de tipo incriminador, por sua vez, possui como espécies erro de tipo essencial e erro de tipo acidental.
O erro de tipo permissivo, segundo, Luiz Flávio Gomes, trata-se de uma espécie de erro sui generis[11].
2. 1 Erro de tipo essencial
Ocorre quando o agente pensa estar agindo licitamente.
O erro recai sobre dados principais do tipo penal.
Se avisado do erro, o sujeito para de agir criminosamente.
Presente no art. 20 do Código Penal:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Por exemplo: um caçador atira em um arbusto, pensando que lá está escondido um animal, porém, ao se aproximar, percebe que matou alguém.
Neste caso, o infrator ignorava a elementar “alguém” do tipo de homicídio.
Para saber quais serão as consequências deste erro para o sujeito ativo do delito, é imprescindível analisar se o agente incorreu em erro evitável ou inevitável.
2.1.1 Erro de tipo essencial evitável e inevitável e suas respectivas consequências jurídicas
Em primeiro lugar, é imprescindível aferir a possibilidade de se evitar o erro.
Para tanto, existem duas correntes.
1ª Corrente: é preciso que se invoque a figura do “homem médio”. Se o homem médio é capaz de evitar, então o erro é evitável. Esta é a seguida pela maioria da doutrina e da jurisprudência.
2ª Corrente: observa as circunstâncias do caso concreto. Avalia o grau de instrução e a idade do agente, além do momento e local do crime, para saber qual era a previsibilidade do sujeito ativo. A doutrina moderna vem aplicando esta teoria.
Neste sentido: uma vez que se comprove que o erro era inevitável apesar de ter o agente atentado para os cuidados necessários, será excluído o dolo e a culpa; uma vez que se observe que o erro era evitável pela diligência ordinária, será excluído apenas o dolo, restando a responsabilidade a título de culpa, desde que o tipo penal traga esta previsão, já que nem todos os crimes são punidos na modalidade imprudente.
Conclui-se, portanto, que: a) o erro inevitável exclui o dolo, porque não tem consciência, já que se trata de erro essencial e exclui a culpa, porque, se é inevitável, é porque é imprevisível e, se é imprevisível, não tem culpa, a qual precisa de previsibilidade; b) o erro evitável exclui o dolo, porque é erro essencial do mesmo jeito e, portanto, não há consciência e não exclui a culpa, quando prevista no tipo, porque, sendo evitável, era previsível.
2.2 Erro de tipo acidental
Esta espécie ocorre quando o erro recai sobre dados secundários do tipo.
O fato, aqui no erro de tipo acidental, é que o agente visa produzir um ilícito e, quando avisado do equívoco, corrige os caminhos ou sentido da sua conduta, para continuar a agir de forma ilícita.
O agente, sabendo que pratica um fato típico, responde pelo crime. O erro acidental não exclui o dolo.
São várias as espécies, as quais serão vistas separadamente nos tópicos seguintes: erro sobre o objeto; erro sobre a pessoa; erro na execução ou aberratio ictus; resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis; e erro sobre o nexo causal ou aberratio causae (que engloba erro sobre o nexo causal em sentido estrito e dolo geral ou erro sucessivo).
2.2.1 Erro sobre o objeto
Nesta espécie de erro de tipo acidental, o indivíduo imagina estar atingindo um objeto material, mas atinge outro.
Conforme ensina Cléber Masson: “A” imagina estar subtraindo um relógio Rolex, avaliado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), no entanto, acaba furtando uma réplica, que custa aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais)[12].
Aqui, deve ser observada a teoria da concretização, pela qual o agente responde pelo ilícito efetivamente praticado.
No exemplo, responderá pelo furto da réplica.
Neste tipo de erro, é preciso ter cuidado, porque o equívoco não pode interferir na essência do delito, caso contrário, será erro essencial e não acidental, trazendo como resultados os já apreciados no item 2.1.1.
O erro de tipo acidental é irrelevante sob o ponto de vista de interferência na tipicidade penal.
O agente preencheu os requisitos do art. 155 do Código Penal: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” e responderá por furto.
Contudo, na apreciação do caso concreto, o magistrado poderá entender que se trata simplesmente de objeto, cujo valor é irrisório, aplicando, assim, o princípio da insignificância, o qual exclui a tipicidade do fato, quando preenchidos seus pressupostos.
Para a jurisprudência, os requisitos de aplicação do princípio da insignificância são: mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.[13]
2.2.2 Erro sobre a pessoa
Nesta espécie de erro de tipo acidental, o indivíduo, pensando atingir uma vítima, confunde-se, afetando pessoa diversa da pretendida.
Aqui, aplica-se a teoria da equivalência, ou seja, deve-se levar em consideração, para fins de aplicação de pena, as qualidades da pessoa visada, conforme prevê o art. 20, § 3º, do Código Penal: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.
Por exemplo: “A” pretende matar seu próprio pai, porém, confunde-se e mata o seu vizinho.
Neste caso, “A” responderá por homicídio com a agravante genérica relativa ao delito praticado contra ascendente [art. 61, inciso II, “e”, do Código Penal - Art. 61 – “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: (...) e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;”], eis que, pela teoria da equivalência, devem ser consideradas as qualidades da vítima virtual.
2.2.3 Erro na execução ou aberratio ictus
Aqui, precisamos ter um pouco mais de cuidado.
O erro na execução incide sobre a pessoa, porque erro sobre a “coisa” é “erro sobre o objeto”.
Está previsto no art. 73 do Código Penal:
Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Explica Cléber Masson[14] que, ao contrário do erro visto no item anterior, o agente não se confunde quanto à pessoa que gostaria de atacar, mas age de forma desastrada, atingindo pessoa diversa apenas por “errar o alvo”, durante a prática dos atos executórios.
O agente, visando atingir determinada pessoa, por inabilidade ou outro motivo, erra na execução do crime, ofendendo pessoa diversa.
No erro sobre a pessoa (visto no item anterior), o infrator, apesar de ter executado perfeitamente o delito, atinge vítima diferente da pretendida.
No erro na execução, embora o sujeito ativo represente de forma correta a vítima, erra na execução do ilícito.
Exemplo: “A”, visando matar “B”, seu desafeto, atira com arma de fogo contra ele, porém, por erro na pontaria, acaba atingindo “C”.
O agente responderá pelo crime considerando-se a vítima pretendida, eis que o art. 73 do Código Penal remete ao 20, § 3º: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.
Esta é a simples solução que se dá ao erro na execução com resultado único (é o art. 73, primeira parte, do Código Penal): resolve-se o caso apenas com a aplicação da Teoria da Equivalência.
Contudo, a dificuldade surge quando se trata de erro com resultado duplo ou unidade complexa (art. 73, parte final, do Código Penal).
Nestes casos, o agente atinge também a pessoa pretendida.
Por exemplo: quer matar o pai, mas, por erro na execução, mata o vizinho e causa lesão corporal no pai.
A Doutrina explica que[15], neste caso, o Código Penal determina a aplicação do concurso formal próprio ou perfeito (art. 70, caput, do Código Penal, 1ª parte): o juiz aplica a pena do crime mais grave, aumentando-a de 1/6 a 1/2.
O percentual de aumento varia de acordo com o número de resultados delituosos produzidos culposamente.
Porém, devemos ter muito cuidado neste ponto, eis que o concurso formal explicado deve ser empregado apenas quando as demais pessoas atingidas o forem culposamente.
Em caso de dolo, mesmo que eventual, não há falar em concurso formal próprio, mas sim impróprio ou imperfeito, quando haverá o acúmulo das sanções (regra do cúmulo material), eis que os resultados criminosos derivam de desígnios autônomos.
Ainda, existem duas correntes que também tentam solucionar este problema:
1ª Corrente: responde por homicídio doloso consumado do pai e lesão corporal culposa do vizinho em concurso formal. Defendida pelo Professor Damásio de Jesus.
2ª Corrente: responde por tentativa de homicídio do pai em concurso formal com homicídio culposo do vizinho. Adotada por Heleno Cláudio Fragoso.
Esta foi a visão geral do erro na execução, que possui ainda subespécies: por acidente e erro no uso dos instrumentos de execução.
2.2.3.1 Por acidente
Não há erro no golpe. Há desvio na execução.
A pessoa visada pode ou não estar presente no local.
Exemplo: a mulher, pretendendo matar o marido, ministra veneno em seu suco. Porém, quem tomou o suco e morreu foi o filho do casal.
Outro exemplo: “A” coloca uma bomba no carro de “B”, para que exploda quando acionado. Porém, naquele dia, quem utiliza o carro e morre é a esposa de “B”.
Aqui, não há qualquer erro no golpe, que foi perfeito.
2.2.3.2 Por erro no uso dos instrumentos de execução
Aqui, ocorre erro no golpe.
A pessoa visada está no local.
É o exemplo dado quando da explicação geral de erro na execução: “A”, visando matar “B”, seu desafeto, atira com arma de fogo contra ele, porém, por erro na pontaria, acaba atingindo “C”.
2.2.4 Resultado diverso do pretendido
É também chamado de aberratio criminis ou aberratio delict.
Fora dos casos do item anterior (2.2.3), quando por acidente ou erro no uso dos meios da execução, o indivíduo atinge bem jurídico diverso do pretendido.
Está previsto no art. 74 do Código Penal:
Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
No item anterior, a relação era entre duas pessoas. Neste item, a relação é entre pessoa e objeto (ou entre dois crimes).
Este dispositivo disciplina a situação em que, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém, na situação, resultado diverso do pretendido.
Assim, o infrator desejava praticar um determinado crime, mas, por erro, acaba por cometer delito diferente do pretendido.
No entanto, a regra do art. 74 do Código Penal deve ser afastada quando o resultado pretendido é mais grave que o resultado produzido, hipótese em que o agente responde pelo resultado pretendido na forma tentada.
Clássico exemplo doutrinário é o do sujeito que atira uma pedra em direção a uma vidraça, visando praticar o crime de dano, mas, por erro na pontaria, atinge um indivíduo que passeava pela rua, causando nele lesão corporal.
Consequências:
1) Unidade simples/resultado único: no exemplo, é o caso em que o agente atinge somente a pessoa. Responde pelo resultado produzido (e não há falar em teoria da equivalência, porque os bens são distintos) diverso do pretendido, na forma culposa, caso seja prevista a cominação de pena para o delito culposo. Na hipótese, cumprirá pena por lesão corporal culposa.
2) Unidade complexa/resultado duplo: no exemplo, é o caso em que o agente atinge a pessoa culposamente e também a vidraça. Ocorrerá concurso formal. Aplica-se a pena mais grave aumentada de 1/6 a 1/2, variando o aumento de acordo com o número de crimes produzidos a título de culpa.
Na situação 2, temos que cuidar, porque, se o crime culposo for menos grave ou se não houver previsão da modalidade culposa, será desprezada a regra do art. 74 do Código Penal.
Conforme explica Cléber Masson[16], se “A” efetua disparos de arma de fogo para matar “B”, mas não o acerta e quebra uma vidraça, o sistema geral do “resultado diverso do pretendido” indicaria a absorção da tentativa de homicídio pelo dano culposo e, como o dano culposo não tem previsão legal, a conduta seria atípica.
Contudo, ainda que o legislador tivesse estabelecido reprimenda para o delito de dano na sua forma imprudente, este não seria capaz de absorver a tentativa de homicídio, ante a indiscutível maior gravidade do delito previsto no art. 121 do Código Penal.
Assim, neste caso, deve o agente ser punido por tentativa de homicídio.
2.2.5 Erro sobre o nexo causal
Esta modalidade não tem previsão legal, é fruto da construção doutrinária.
Aqui, o agente produz o resultado almejado, porém, com nexo causal diverso do pretendido.
A doutrina divide este erro em duas espécies: erro sobre o nexo causal em sentido estrito e dolo geral.
2.2.5.1 Erro sobre o nexo causal em sentido estrito
Ocorre quando o agente, mediante “um só ato”, provoca o resultado visado, porém, com outro nexo.
Por exemplo: o infrator empurra a vítima de um penhasco, para que ela morra afogada, mas ela bate a cabeça numa pedra e morre, em razão de traumatismo craniano.
Ele conseguiu o resultado visado, porém, com outro nexo.
O nexo visado era o afogamento. O nexo realizado foi o traumatismo craniano. Conseguiu o resultado visado, porém, com outro nexo.
2.2.5.2 Dolo geral
Também conhecido como aberratio causae ou erro sucessivo.
O infrator, mediante conduta efetuada com “pluralidade de atos”, provoca o resultado pretendido, porém, com outro nexo.
Não se pode confundir esta hipótese com a do item 2.2.5.1, eis que, na anterior, o indivíduo pratica o delito mediante apenas “um ato”.
Por exemplo: “A” efetua disparos contra “B”. Pensando que “B” já está morto, joga seu corpo no mar. “B”, então, morre por afogamento, fruto do segundo ato de “A”.
O nexo visado era o disparo, mas o real foi o afogamento.
2.2.5.3 Consequências do erro sobre o nexo causal
De acordo com o princípio unitário, o agente responde pelo resultado causado, que era o que ele queria, mas com o nexo real.
Atenção, no entanto, sobre a qualificadora que será empregada ao condenado, neste caso.
Será considerado o meio de execução que o agente desejava empregar para a consumação e não aquele que, acidentalmente permitiu a ocorrência do resultado[17].
2.2.6 Erro sobre as qualificadoras
Para alguns doutrinadores, como Damásio de Jesus[18], esta modalidade de erro trata-se de erro de tipo essencial.
Aqui, o sujeito tem a falsa percepção da realidade, no referente a uma qualificadora do crime.
Um exemplo é o caso em que o “A” furta um automóvel após adquirir, mediante fraude, a chave verdadeira do carro.
O indivíduo acredita estar praticando o delito de furto qualificado pelo emprego de chave falsa, previsto no art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
(...)
III - com emprego de chave falsa;
Porém, na verdade, não há incidência da qualificadora citada, eis que a chave é verdadeira.
Esta modalidade de equívoco penal não é capaz de afastar nem o dolo nem a culpa, no que se refere à modalidade básica do delito.
Subsiste o delito de furto, na hipótese, porém a qualificadora deve ser afastada, por falta de dolo.
