A arbitragem é um dos métodos alternativos mais utilizado de solução de litígios fora da esfera judiciária. É uma instituição privada, instalada exclusivamente por vontade das partes.

Introdução

A arbitragem é um dos métodos alternativos mais utilizado de solução de litígios fora da esfera judiciária. É uma instituição privada, instalada exclusivamente por vontade das partes, devendo essas, serem capazes e o conflito versar sobre direitos patrimoniais disponíveis (as partes possam legalmente dispor), confiando a um terceiro neutro e imparcial, o qual é denominado juiz arbitral (imparciais), que pode ser indicado pelas partes, nomeados por juiz ou consentidos por elas em indicação de terceiro. Esses ulgam esse conflito de interesses conforme seu douto entendimento, lhe dando uma sentença, tendo força de coisa julgada como na justiça comum, porém, nem sempre foi assim.

O nosso judiciário brasileiro, embora tenha desenvolvido ao longo dos últimos anos mecanismos que tentam dar celeridade às suas demandas judiciais, ainda está aquém de cumprir essas demandas dentro do menor espaço de tempo na sua jurisdição. Com esse colapso institucional gerado principalmente pelo número insuficiente de magistrados em relação a tais demandas, os que esperam a resposta do Estado para usufruir da justiça pleiteada ficam inconformados, gerando certa revolta e o levando muitas vezes a tutelar essa justiça de forma executória. Talvez essa grande demanda acumulada não esteja ligada apenas ou diretamente ao insuficiente número de magistrados ou omissão do Estado que procura conter suas contas e para isso evita contratações, mas sim, pela falta de conhecimento por parte da grande maioria da população de outras formas de resolver e até mesmo prevenir os litígios, evitando assim, o deságue no Judiciário.

É por isso que vem ganhado mais força e se consolidando no nosso ordenamento jurídico os métodos alternativos de resolução de conflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação que são formas, que não só resolvem, mas também resolvem da melhor forma, a partir de um comum acordo entre as partes chegando até mesmo obter a satisfação completa como coisa julgada sem a interferência do Poder Judiciário, como é o caso da arbitragem, tema específico deste artigo.

Serão abordadas algumas das normas do nosso ordenamento jurídico que fazem referências à arbitragem, como nossa Carta Magna CF/88, o Código Civil e Código de Processo Civil.

Com os avanços, será abordado também a primeira lei específica sobre arbitragem, a lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, bem como a promulgação da última, a Lei 13.129 de 26 de maio de 2015, fazendo comparativos entre as duas leis, as principais mudanças, as revogações, o que melhorou e o que foi inovado pela nova lei.


1.    Breve relato cronológico da história da arbitragem no Brasil

  • No Brasil império

A arbitragem se desenvolve no Brasil a partir do império por meio da Constituição Política do Império do Brazil (Brazil com “z” escrita da época) de 25 de março de 1824, outorgada em nome da Santíssima Trindade, pelo imperador D. Pedro I, mencionado no artigo 160, que permitia por meio de um juiz arbitral ser resolvido causas penais, bem como as causas cíveis e sua decisão resolveria definitivamente a causa.

                                       

Art. 160. Nas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes”. (Constituição Política do Império do Brasil - 1824).

Em 1850, com o código comercial do Brasil império, o imperador deu mais notoriedade à arbitragem, e, o que era opcional, passou a ser obrigatória para as controvérsias mercantis ao estabelecer nos artigos 245 e 249:

Art. 245. Todas as questões que resultarem de contratos de locação mercantil serão decididas em juízo arbitral.

Art. 294. Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.

Apesar desses avanços, a arbitragem obrigatória foi revogada pela lei nº. 1350/1866, mas manteve em seu ordenamento jurídico a voluntária. Com o retrocesso, a arbitragem estagna, e aos poucos vai perdendo vigência, sobretudo com o surgimento de outras leis esparsas, mas, o maior entrave era a interpretação da suprema corte que julgava inconstitucionais as regras que tratavam a arbitragem obrigatória nas matérias já mencionadas.

  • No Código Civil de 1916

No código de 1916, Clóvis Beviláqua inseriu a arbitragem tratando a matéria, destacando o compromisso, mas considerando a arbitragem como facultativa no artigo 1037:

Artigo 1037: As pessoas capazes de contratar, poderão em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais, ou extrajudiciais.

Contudo, no artigo 1048, nivelava a arbitragem privada com a jurisdição estatal:

Art. 1048. Os árbitros são juízes de direito e de fato, não sendo sujeito o seu julgamento a alçada ou recurso, exceto se o contrário convencionarem as partes.

A proposta de Clovis Beviláqua reacendeu a chama da arbitragem e na constituição federal promulgada em 1934 no artigo 4º citava que:

Art 4º. O Brasil só declarará guerra se não couber ou malograr-se o recurso do arbitramento; e não se empenhará jamais em guerra de conquista, direta ou indiretamente, por si ou em aliança com outra nação. 

O referido diploma também instituiu a competência privativa da união para legislar sobre a arbitragem comercial.

Art 5º - Compete privativamente à União:

XIX - legislar sobre:

a) direito penal, comercial, civil, aéreo e processual, registros públicos e juntas comerciais;

b) divisão judiciária da União, do Distrito Federal e dos Territórios e organização dos Juízos e Tribunais respectivos;

c) normas fundamentais do direito rural, do regime penitenciário, da arbitragem comercial, da assistência social, da assistência judiciária e das estatísticas de interesse coletivo;

d) desapropriações, requisições civis e militares em tempo de guerra;

  • No Código de Processo Civil

Em 1939, através da lei nº. 1808/39 e a codificação do processo civil brasileiro foram unificadas diversas leis civis até então esparsas em diversos estados da federação. A arbitragem ganhou destaque sob o título “Do Juízo Arbitral”, composto por 18 artigos.

Em 1973, a arbitragem se firma mais no nosso ordenamento, dispondo no código de processo civil de um capítulo inteiro ao juízo arbitral. Esse capítulo tratava de detalhes até então não tratados sobre a arbitragem, como: o compromisso, os árbitros, o procedimento e sobre a homologação do laudo, nos artigos 1072 ao 1102.

Com a promulgação da nossa Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, a arbitragem se aloca no art. 4º, VII, que traz a solução de forma pacífica aos litígios a arbitragem, ainda que de forma implícita.

Art. 4º, VII – A Republica Federativa do Brasil rege-se nas suas elações internacionais pelos seguintes princípios:

[...] VII – solução pacífica dos conflitos

E assim a arbitragem no Brasil, meio que pegando carona em dispositivos legais, aos poucos conquistava adeptos, estudiosos, doutrinadores, juristas e políticos, todos com a certeza de que a arbitragem precisava ser fortalecida e ocupar o seu lugar exclusivo no nosso ordenamento jurídico.

  • O grande defensor da arbitragem no Brasil e o processo para aprovação de uma lei própria

A arbitragem teve como um dos marcos, o empenho do senador Marco Maciel que vislumbrando a possibilidade da agilidade nos processos que se amontoavam no nosso judiciário, e, principalmente de olho no desenvolvimento econômico por conta dos contratos internacionais.

No data de 17/12/1991 em Brasília, foi assinado o Protocolo de Brasília que recomendava o processo arbitral como uma realidade irreversível.

No dia 3 de junho de 1992 começou uma incansável luta do então Senador Marco Maciel que apresentou um Projeto de Lei do Senado nº 78/92, justificando “criar um foro adequado às causas envolvendo questões de direito comercial, negócio internacionais ou matéria de alta complexidade para os quais os Poder Judiciário não está aparelhado”. O Projeto passa Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado.

Aprovado o projeto no Senado Federal, foi enviado em 14 de junho de 1993 à Câmara dos Deputados. Na Câmara, por falta de interesse na causa, o projeto andou a passos lentos, e só em 1995 o presidente da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, solicitou que fosse divulgado para recebimento de eventuais emendas.

Aprovado pela Comissão, o projeto de lei foi submetido à apreciação das Comissões de Constituição e Justiça e de Redação que por sua vez o aprovou em 28 de maio de 1996 e a Câmara dos Deputados e o Senado Federal aprovaram o projeto que foi sancionado em sessão solene pelo Presidente da República, dando criação 9.307/96, a Lei de arbitragem. A então nova lei sobre arbitragem estava composta de 7 capítulos e 44 artigos.

  • O primeiro teste da lei de arbitragem, sua constitucionalidade

Após vários debates, em 2001 passa pelo crivo da confirmação de constitucionalidade e foi reinserida a arbitragem comercial no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse mesmo ano, aparecem os primeiros dados estatísticos fornecidos pelo CONIMA - Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem e registram 1.386 demandas cíveis e empresariais nas entidades brasileiras.

A crescente adesão à arbitragem pode ser justificada no fato da atividade refletir o caráter da lei de arbitragem, que equilibra liberdade, flexibilidade e igualdade. A escolha dos próprios julgadores aliados à celeridade dos julgamentos contribuem para a redução dos custos de transação.

  • No novo código civil

Com o NCC - Novo Código Civil, Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002, em seu artigo 853, 852 e 853, tratam do compromisso arbitral e admitindo-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial. Tudo concorria para cada vez mais, consolidar a arbitragem como meio legítimo de resolução de litígios.

  • No novo código de processo civil

Em 2015, foi sancionada a Lei 13.105 de 16 de março de 2015 que instituiu o NCPC - Novo Código do Processo Civil brasileiro. O novo código em seu artigo 3º institui a arbitragem como Jurisdição, permitindo a Arbitragem na forma da lei, no artigo 42º estabelece que “As causas cíveis serão processadas e decididas pelo órgão jurisdicional nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei”, agora, sem dúvidas Novo CPC confirma de forma segura a arbitragem como um instituto jurisdicional e reconhece e garante o direito das partes a optarem pela jurisdição arbitral, mas trataremos dos detalhes em tópico específico.

  • A nova lei de arbitragem: lei nº 13.129/2015

Como a arbitragem avançava no Brasil, foi preciso fazer alterações, então a Lei 9.307/96 foi alterada pela Lei 13.129 de 26 de maio de 2015, entrando em vigor em 07/2015:

Altera a Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996

A lei de arbitragem nº 13.129/2015 entrou em vigor em julho de 2015, e ampliou o âmbito da aplicação da arbitragem, adotou o que já vinha funcionando e incluiu o que vem sendo consolidado na jurisprudência dos tribunais ao longo dos últimos 20 anos.

Ponto importante disposto na nova lei foi a inclusão da possibilidade de plena utilização da arbitragem para solução de conflitos relativos à administração pública. O poder público é quem mais tem processos tramitando no Judiciário, 51% das demandas do país (de acordo com o CNJ), assim, há uma diminuição dos processos em que atua autor e réu, isso também poderá contribuir para desafogar a Justiça brasileira.

Com a nova lei de arbitragem, as mudanças são desde regras processuais, e arbitragem aplicada aos contratos da administração pública, até a regulamentação do direito de retirada de acionista dissidente em relação à deliberação societária que inclui a convenção de arbitragem no estatuto social.

Com relação a sentença estrangeira a nova redação dos artigos 35 e 39 da lei de arbitragem estabelece que o STJ, e não mais o STF, homologue ou denegue sentença arbitral estrangeira. Tratou essa alteração de formalizar, pois na verdade já era uma prática esse tipo de homologação em virtude da EC 45 que transferiu a competência do STF para o STJ para processar e julgar sentenças estrangeiras.

Há quem considere que a mais sugestiva e importante inovação trazida pela nova lei seja a regulamentação da arbitragem aplicada aos contratos com a administração pública, que teve seu regime confirmado com os novos parágrafos 1º e 2º do artigo 1º e o parágrafo 3º do artigo 2º da lei.

Na arbitragem, em contratos administrativos a referida lei previu de forma genérica, a possibilidade de a administração pública direta e indireta valer-se da arbitragem para os conflitos que envolva direitos patrimoniais disponíveis, refletindo a orientação da jurisprudência do STJ sobre o assunto e sepultando de vez as controvérsias suscitadas no âmbito do Tribunal de Contas da União.

Esse tema vinha de forma adaptado inserido em determinados diplomas legislativos com a possibilidade de se utilizar a arbitragem em contratos administrativos.

A Lei n.° 11.079/2004, que previu expressamente que seria possível instituir arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, III).

Ainda, a Lei n.° 11.196/2005, que acrescentou o art. 23-A, à Lei n.° 8.987/95,  esta lei tratava dos contratos de concessão que previa o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem seguindo os termos da Lei n.° 9.307/96, também nos contratos a serem realizados no Brasil e em língua portuguesa.

Outras leis: Lei nº 11.909/2009 (Lei de Transporte de Gás Natural); Lei nº 11.196/2005 (Lei de Incentivos Fiscais à Pesquisa e Desenvolvimento da Inovação Tecnológica); Lei nº 10.438/2002 (Lei do Setor Elétrico); Lei nº 10.233/ 2001 (Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres); Lei 9.478/97 (Lei de Petróleo e Gás); Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações).

Apesar de tudo, tais leis encontravam grandes resistências por parte dos administrativistas mais tradicionais.

Para evitar desconfortos e inseguranças, foi tomada uma decisão contundente por meio da Lei n° 13.129/2015, de forma genérica, que possibilitou entendimento da administração pública valer-se da arbitragem quando a lide versar sobre direitos disponíveis. Para tanto, foram acrescentados dois parágrafos ao art. 1º da lei n.° 9.307/96, com a seguinte redação:

Art. 1º (...)

§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.

Embora de forma genérica, existe uma autorização para a utilização da arbitragem pela administração pública para todo e qualquer conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis. Quer seja de entes federativos: União, Estados/DF e Municípios.

O poder para firmar a celebração de convenção de arbitragem é, e continua sendo de que detém a competência para assinar acordos ou transações, conforme legislação do respectivo ente. Como por exemplo, Secretário de Estado poderá firmar a convenção de arbitragem no âmbito daquele órgão, que ele tem competência para assinar acordos.


REFERÊNCIAS

GARCEZ, José Maria Rossani: Arbitragem nacional e internacional: progressos recentes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

STRENGER, Irineu: Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTr, 1998.

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BATISTA MARTINS, Pedro: Aspectos jurídicos da arbitragem comercial no Brasil, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1990.

FERREIRA LEMES, Selma: “A jurisprudência Brasileira sobre o Uso da Arbitragem”, pub. Jornal Valor Econômico, São Paulo, 26.08.03, Caderno Legislação & Tributos, pg. E8

BOSCARDIN, Ivan Mercadante. Aspectos Gerais da Lei de Arbitragem no Brasil - São Paulo, Iglu, 2005.

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FERREIRA LEMES, Selma. Arbitragem e os vetos à nova lei - Disponível em: <http://selmalemes.adv.br/artigos/Artigo%201-Arbitragem%20e%20os%20vetos% 20%C3%A0 %20nova%20lei.pdf>, Acesso em: 03/06/2016

PINTO, Esdras Silva. A Lei de Arbitragem e as alterações promovidas pela lei n? 13.129/15. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 25 nov. 2015. Disponível em: <http:// www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=67058_Esdras_Pinto&ver=2296>. Disponível em: 07/07/ 2016.


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